República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43449 Gustavo Vásquez Morales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP6433-2014 Radicación N° 43449 (Aprobado Acta N° 349) Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia anticipada del 31 de octubre de 2012, el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Ibagué Adjunto condenó a Gustavo Vásquez Morales por el delito de concierto para delinquir agravado y le impuso 50 meses y 12 días de prisión, multa de 2.400 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Apelada la decisión por la defensa, fue confirmada el 3 de octubre de 2013 por el Tribunal Superior de ese distrito judicial, con la modificación en cuanto a la multa, que fijó en 1.401 s.m.l.m.v. El defensor interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente.

La Corte examina los presupuestos de lógica y debida sustentación del libelo en orden a resolver sobre su admisión.

HECHOS Fueron así consignados en el fallo que se impugna, según los relató la Fiscalía: …la denuncia da cuenta de la presencia paramilitar en el municipio del Guamo del departamento del Tolima, y su influencia en las campañas para la Alcaldía en los años 2001 a 2005. Allí se indica que miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia en adelante A.U.C., apoyaron al señor Gustavo Vásquez Morales cuando fue candidato a la Alcaldía del municipio del Guamo, intimidando y amenazando a la población civil para que votaran (sic) por él y en contra del candidato José Hebert Villanueva.

Posteriormente se señala que para las elecciones a la Alcaldía del 2005 al 2007 las AUC pretendieron nuevamente imponer al señor Gustavo Vásquez Morales, siendo derrotado por el señor Juan Eusebio Rodríguez por un margen de tres a cinco votos, pero al ser impugnada la elección surgió un empate en el sorteo llevado a cabo por el Consejo Nacional Electoral, resulto (sic) electo el señor Vásquez Morales.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 28 de abril de 2008 la Fiscalía 23 Especializada de la Unidad Nacional de Interdicción Marítima inició investigación previa, la cual fue asumida el 12 de junio siguiente por la Fiscalía 22 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo y su titular ordenó apertura de instrucción el 29 de julio de 2011. 2.

Gustavo Vásquez Morales fue escuchado en indagatoria el 1° de agosto del último año y afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva el 4 de agosto posterior. 3. El 4 de mayo de 2012 la misma Fiscalía clausuró el ciclo instructivo y el 29 de junio ulterior profirió resolución de acusación en contra de Vásquez Morales y Luis Antonio Murillo Murillo como presuntos coautores de concierto para delinquir agravado (artículo 340, inciso 2°, del Código Penal), con circunstancias de mayor punibilidad (artículo 58, numeral 9, ibídem ). 4.

El 9 de agosto de esa anualidad Vásquez Morales manifestó por escrito su deseo de acogerse a sentencia anticipada y, con acta del 23 de agosto siguiente, suscrita por el Fiscal, el acusado y su defensor, se llevó a cabo la aceptación de cargos por concierto para delinquir agravado bajo circunstancias de menor punibilidad. 5. Luego se profirieron las sentencias ya descritas.

LA DEMANDA El defensor identifica el fallo impugnado y los sujetos procesales, y sintetiza los hechos objeto de juzgamiento y la actuación surtida, momento éste en el que lanza críticas en torno a lo siguiente: (i) La calificación jurídica está «fuera de contexto», toda vez que su representado «bajo ninguna modalidad se asoció para los fines previstos en la disposición en cita ni bajo ninguna otra circunstancia»;

(ii) la Fiscalía no hizo una investigación integral y faltó a la imparcialidad al resolver situación jurídica puesto que si bien su prohijado dirigió los destinos del municipio, ello no fue con ayuda ni por presión de las AUC, sino por razón de la impugnación que hiciera ante el Consejo Nacional Electoral, lo que indica que nunca se alió con grupos armados al margen de la ley;

(iii) la valoración probatoria que de los testimonios recaudados hizo el instructor y el Juez fue errada, pues las versiones allí plasmadas son incoherentes, mentirosas y su contenido no fue verificado, además, solo se recibió declaración a los enemigos políticos de su cliente; (iv) la sentencia anticipada fue consecuencia de una indebida defensa técnica y de la intención de los funcionarios judiciales de resolver pronto el asunto, lesionando así normas de rango legal y constitucional, en concreto, el debido proceso, y (v) se impuso una pena superior a 50 meses y una multa impagable.

Remata afirmando que no se demostró que el encartado hubiese cometido delito alguno, por lo que los falladores incurrieron en vía de hecho. Asegura que le asiste interés para recurrir porque los juzgadores violaron garantías constitucionales y legales, toda vez que la manifestación hecha por su representado de acogerse a sentencia anticipada fue apresurada, producto de un indebido asesoramiento por parte del abogado de ese entonces y obedeció a su miedo de afrontar un larga y demorada condena.

Adicionalmente, está legitimado debido a que el ad quem no hizo un estudio preciso y detallado de los motivos de disenso expuestos en la apelación (no especifica). Propone cuatro cargos, uno principal y los restantes subsidiarios, así: Primero (principal). Invoca «la causal segunda de casación», que dice está consagrada en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en cuanto existen irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y, en ese orden, se configura el motivo de nulidad descrito en el numeral 1° del artículo 306 ibidem (falta de competencia).

El Fiscal, William Pacheco Granados, que adelantó la investigación y acusó a Vásquez Morales carecía de competencia porque sobre él pesaba una sanción disciplinaria de inhabilidad de carácter permanente para ejercer cargos públicos impuesta por la Procuraduría General de la Nación, según resoluciones 015 de 10 de julio de 1992 y 017 del 22 de noviembre de 1993, tal como se constata en el certificado de antecedentes del 14 de enero de 2013.

No obstante, se posesionó en la Fiscalía General de la Nación y desempeñó su labor, sin que esa entidad hiciera la correspondiente verificación. Para ejercer un cargo público es imprescindible no tener impedimentos o inhabilidades puesto que, de lo contrario, se generaría una absoluta falta de competencia y la nulidad de los actos. Luego de que se dictó resolución de acusación, su prohijado se sintió desprovisto de garantías y por ello optó por aceptar cargos, todo bajo una indebida asesoría de su defensor.

Se violó, entonces, el debido proceso. El vicio de procedimiento aludido genera nulidad de lo actuado, la cual debe ser declarada por la Corte a partir de la resolución de apertura de instrucción, toda vez que resultó quebrantada la estructura del proceso, es decir, la ritualidad que la ley prescribe como necesaria para que el mismo pueda ser legal y debido.

Segundo (subsidiario). Con apoyo en el segmento inicial de la causal primera de casación, denuncia una violación directa de la ley sustancial, la que tuvo lugar por una errónea interpretación del artículo 351-1 de la Ley 906 de 2004 y falta de aplicación del 61-5 del Código Penal, conforme a la adición hecha por la Ley 890 de 2004. Ese yerro impidió que a su representado se le reconociera la rebaja de la mitad de la pena, a la que tenía derecho por haberse acogido a sentencia anticipada «antes de quedar ejecutoriada la resolución de cierre de investigación».

Si bien su defendido fue condenado conforme al Código de Procedimiento Penal de 2000, por principio de favorabilidad se le ha debido hacer la rebaja del cincuenta por ciento prevista en el precepto 351 del estatuto procesal de 2004. El Tribunal consideró acertada la determinación del a quo, en cuanto el procesado solo tenía derecho a un descuento del 40%, dado el momento en el que manifestó su deseo de aceptar cargos, lo que implicó gran actividad investigativa del Estado.

Aunque aplicó el principio de favorabilidad, no otorgó al acusado el descuento merecido, toda vez que él manifestó su deseo de admitir cargos antes de que quedara ejecutoriada la «resolución de cierre de la investigación» y no se debe tener en cuenta si durante este interregno, es decir, este último momento y la indagatoria, hubo desgaste del Estado, sino reconocer la rebaja del 50%, máxime cuando el sistema de cuartos no se aplica frente a los acuerdos o negociaciones.

Como el ad quem no procedió así, cercenó lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 61 del Código Penal. El sentenciador ha debido partir del cuarto mínimo de movilidad (72 meses), restar la mitad, para una pena de 36 meses y, en el mismo sentido, proceder con la sanción de multa. El yerro descrito comportó quebranto de la estructura del proceso y la imposición de una pena mayor a la que debe pagar su representado, y, además, le imposibilitó acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Tercero (subsidiario). Por vía de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, denuncia una violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del precepto 340 del Código Penal, lo que tuvo ocurrencia por un falso juicio de identidad, habida cuenta que el juzgador tergiversó la prueba.

Ese dislate derivó en «infracción de la norma a que se contrae el Artículo 232 del C.P.P.». A pesar de que su cliente aceptó cargos, es claro que en esta ocasión no se verifican los elementos del tipo penal endilgado y es inadmisible dictar sentencia si no hay prueba que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad del acusado. Se está ante un «simulacro» de testimonios que fueron distorsionados porque el juzgador les atribuyó afirmaciones y negaciones que no contienen.

Si bien el paramilitarismo se incrustó en todas las regiones del país, entre ellas, el Guamo, no se demostró que su prohijado cometiera la conducta punible. Se escuchó en declaración a algunos miembros del grupo paramilitar, entre ellos, Ángel Alberto Torres Zabala y Eusebio Rodríguez Vásquez, pero sus dichos fueron adicionados, en tanto ellos no señalan que Vásquez Morales se hubiese concertado con los paramilitares o que tuviere vínculos con ellos.

Tampoco se comprobó que ese grupo haya brindado apoyo a su representado. El Tribunal sostuvo que se contaba con testimonios de ciudadanos del municipio en los que se da cuenta de la influencia política que tenía el grupo armado ilegal, cuyo cabecilla, alias “Elías”, dirigió reuniones para instar a la gente a votar por el acusado. A juicio del censor, lo anterior denota la tergiversación porque ninguno de los deponentes adujo que su cliente participara en reuniones ni que se aliara con grupos al margen de la ley.

Las convocatorias que su defendido hizo para capturar sufragios fueron legales. De lo declarado por Jaime Rodríguez Guzmán y Luis Antonio no se extrae, como lo hizo el ad quem, que el acusado se haya asociado con los paramilitares para obtener favores políticos; y, en idéntico sentido, ocurre con lo relatado por María Eloy Rodríguez, José Vásquez, Fabio Murillo, Enrique Rodríguez, Farid de Jesús Beltrán, Ricardo Vásquez Rodríguez y Juan Eusebio Rodríguez, quienes narraron la persecución y asedio por parte de ese grupo para motivar a los pobladores a apoyar al procesado, pero no evidencian un acuerdo de voluntades entre este y aquéllos, elemento necesario para estructurar el delito que se endilga.

En relación con lo manifestado por Ricaurte Soria Ortiz, Arnulfo Rico Tafur y Freddy Rubio Sierra, que señalaron que Vásquez Morales colaboró con las AUC y éstas convocaron a reuniones para inquirir a los ciudadanos a votar por el candidato, el censor repara en que poseen inconsistencias y no demostraron con certeza el vínculo del encartado con ese grupo.

De no haber recaído el juzgador en el yerro descrito, la decisión sería de carácter absolutorio. Por ese motivo, pide se case la sentencia y se dicte una en la que se exonere de responsabilidad a su representado. Cuarto (subsidiario). Por vía de la causal primera, cuerpo segundo, de casación, acusa el fallo por violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal, como consecuencia de un falso juicio de existencia por omisión, en tanto se dejaron de valorar pruebas aportadas por el acusado.

Se refiere a los testimonios de Benedicto Sánchez Rodríguez, Eulises Núñez Corredor, María Elsy Rodríguez, Federico Aldana Gutiérrez, Ariel Cabeza Gutiérrez, Ricardo Vásquez Rodríguez, Jorge Eliécer Sáenz Portela, Simón Góngora Barreto, Jesús Ernesto Calderón, Pedro Luis Barreto Preciado, Napoleón Amariles, Flor Alba Calderón Tafur, Gloria Barreto, María Victoria Sánchez, Armand Bernate Bonilla, Adelina Aldana Carrillo e Isidoro Molina, quienes señalaron que su representado no tenía enlace alguno con las AUC y que ese grupo no apoyó irregularmente la candidatura de aquél. Ese olvido del Tribunal condujo a proferir sentencia condenatoria.

En consecuencia, pide a la Corte casar esa determinación y en su reemplazo dictar una absolutoria. Finalmente, solicita a la Sala que, ante la violación de garantías fundamentales, case oficiosamente la decisión objeto de ataque, atendiendo los fines del recurso. CONSIDERACIONES 1. La demanda de casación, contrario a lo que parece entender el actor, no es un escrito adicional dentro del proceso a través del cual se puedan hacer toda clase de reproches a las providencias dictadas.

No constituye una especie de tercera instancia, por manera que es inviable promoverla con el único objeto de someter al acusado a un nuevo juicio y de extender el debate probatorio. Por ser un medio de impugnación extraordinario, que se rige por el principio dispositivo, el libelo debe cumplir unos mínimos requisitos de orden formal y sustancial que permitan comprender con claridad el sentido de la violación, las falencias atribuidas al juzgador y el grado de afectación de los derechos del sujeto a favor de quien se recurre.

Aunque no se exige la estructuración de fórmulas únicas o sacramentales para plantear los reproches, ni la utilización de terminología técnica acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para enseñar las distintas modalidades de errores, es imperioso que el discurso sea claro, lógico y coherente, de manera que con suficiencia exhiba los errores de juicio o de procedimiento en los que se incurrió y cómo por ello es imperiosa la intervención de la Corte para restablecer la violación que se causó al sujeto procesal. 2.

Ahora, una de las exigencias esenciales para acudir a esta sede es el interés jurídico para recurrir, el cual, tratándose de sentencia anticipada, está limitado a las eventualidades previstas en el inciso 10° del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal de 2000, según el cual: Contra la sentencia [anticipada] procederán los recursos de ley, que podrán interponer el Fiscal General de la Nación o su Delegado, el Ministerio Público; el procesado y su defensor respecto de la dosificación de la pena, de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes.

La parte civil podrá interponer recurso cuando le asista interés jurídico para ello. Lo anterior tiene su razón de ser en que la sentencia anticipada participa de la naturaleza de la justicia consensuada y, a su vez, forma parte del derecho premial, en donde el procesado, con posterioridad a la indagatoria y con el fin de lograr una rebaja de pena significativa, renuncia voluntaria y libremente a la totalidad del rito ordinario y acepta los cargos formulados por la Fiscalía, admitiendo, así, su responsabilidad por el hecho imputado (CSJ AP, 29 jul. 2008, rad. 30177 y CSJ AP, 22 jul. 2010, rad. 29972).

Esa exteriorización de la voluntad del encartado, de aceptar sin condicionamiento alguno la imputación delictiva, que tiene una doble implicación: para aquél, una disminución punitiva y, para el Estado, un ahorro en su actividad, está regida por el principio de irretractabilidad, de modo que tanto el encartado como su defensor renuncian a controvertir las pruebas y el contenido de la acusación y únicamente pueden impugnar lo relativo a la dosificación de la sanción, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, lo inherente a la extinción del dominio sobre bienes y, obviamente, la vulneración de garantías fundamentales.

En punto de esa restricción, ha dicho la Corte: Esta limitante para controvertir el fallo por asuntos distintos a los relacionados, funda su razón de ser en la naturaleza misma del proceso legal, que impone la prohibición de retractarse luego de cumplido su trámite, en obedecimiento al principio de preclusión de las actuaciones judiciales, parejo al de oportunidad para el ejercicio de los derechos, los cuales redundan en el mantenimiento de la seguridad jurídica de las decisiones de la jurisdicción. Por ello, en sede de casación tampoco es de recibo la posibilidad de controvertir el fallo en puntos sobre los cuales la apelación no resulta procedente, pues conllevaría el desconocimiento de las finalidades del proceso especial -fundadas en razones de una política criminal enderezada a brindar el doble beneficio de disminuir costos con la administración de una justicia pronta y eficaz, que comporte al tiempo un resultado punitivo menos gravoso para el procesado-, mediante la introducción a destiempo de la posibilidad de arrepentirse de la manifestación de conformidad con los cargos y la prueba de ellos, expresada en la diligencia previa a la sentencia. ( Cfr. CSJ AP, 22 jul. 2010, rad. 29972). 3.

En esta ocasión, atendiendo lo expuesto en precedencia, es claro que el jurista carece de interés para formular los dos últimos cargos por violación indirecta de la ley sustancial, puesto que en ellos hace una crítica no solo respecto de la valoración probatoria hecha por los jueces, pretendiendo así desconocer los presupuestos de la condena, sino del contenido mismo de la acusación. Con tal proceder ignora que en la solicitud que para sentencia anticipada hizo Vásquez Morales y que dio lugar al levantamiento del acta respectiva, aquél renunció a controvertir la validez o el mérito persuasivo de los elementos probatorios recaudados en su contra y de allegar otros adicionales en favor suyo.

Esa manifestación, tal como se consignó en las sentencias y lo constató la Corte, fue libre de todo apremio y presión y estuvo coadyuvada por su abogado de confianza, lo que hace abiertamente improcedente que en sede de casación critique una supuesta imparcialidad judicial, violación del principio de investigación integral y la apreciación probatoria.

Resulta importante recordar lo que sobre este punto ha señalado esta Corporación: En este segundo cargo, la demandante acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación al principio de investigación integral, porque no se investigó lo favorable al procesado; no se le permitió controvertir el dictamen pericial que se aportó al proceso; y nunca se decretaron las pruebas solicitadas en forma oportuna por el investigado y su defensor, encaminadas a demostrar su inocencia. Como ya se indicó en el introito de estas consideraciones, el mecanismo de la sentencia anticipada tiende a abreviar el procedimiento, mediante un acto de disposición de la acción penal que realiza el procesado cuando acepta la responsabilidad en la comisión del ilícito para obtener una rebaja de pena, mientras que el Estado por su parte, renuncia a continuar el trámite del proceso y se obliga a definir con prontitud la responsabilidad.

Esa renuncia mutua, cabe señalar, es inmanente a la forma especial de terminación del proceso y reclama como contraprestación la imposibilidad de retractación para las partes, en el entendido que cualquier discusión acerca de la responsabilidad aceptada por el procesado y las pruebas en las cuales se soporta, es completamente impertinente, a excepción de que pueda demostrarse vulnerado el principio de legalidad en su núcleo central, vale decir, que los hechos no correspondan a la descripción típica central despejada.

De allí que la Corte ha sostenido que el principio de investigación integral, en virtud del cual el funcionario judicial se obliga a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, tiene aplicación restringida cuando el procesado ha optado por acogerse al trámite en cuestión, porque al aceptar los cargos, renunció a controvertir las pruebas y la imputación, razón por la cual no puede luego alegar que faltó investigar lo favorable a sus intereses o que no se decretaron pruebas pedidas a su favor, porque, reitérese, el proceso terminó de manera anormal, anticipadamente, sin que se agotaran todas las etapas propias del trámite ordinario, acorde con la manifestación de voluntad del procesado y sin necesidad de realizar una investigación integral.

( Cfr. CSJ AP, 3 dic. 2009, rad. 32846). En ese orden de ideas, no hay lugar a pronunciarse sobre esas censuras por ausencia de interés, máxime cuando – se itera- ninguna presión o vicio se evidenció en el acto de acogimiento a cargos, el cual estuvo revestido de todas las garantías legales. 4. Ahora bien, cosa distinta ocurre frente a las dos primeras críticas, formuladas por nulidad y violación directa, respecto de las cuales no hay reparo por razones de interés, pues no solo fueron alegadas en la alzada sino que en ellas no se evidencia confrontación alguna en punto de las consideraciones probatorias hechas en las instancias.

Sin embargo, incumplen con los requisitos de índole formal y sustancial para darles curso. 4.1. En el primer cargo el actor es ambiguo al indicar la causal que invoca, puesto que inicialmente señala la segunda y luego refiere al contenido de la tercera. En todo caso, es evidente que pretende la declaratoria de nulidad de la actuación surtida porque el Fiscal que tuvo a cargo la etapa de instrucción se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo.

Para hacer una crítica por esta vía, la jurisprudencia ha sostenido que no se requiere una técnica rigurosa, empero, dado que se trata de un remedio extremo que sólo procede como último recurso, es preciso que el impugnante concrete la anomalía procesal, señale con claridad la clase de nulidad que invoca, exhiba sus fundamentos, exprese cómo la falla denunciada repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, determine su trascendencia e identifique el momento procesal a partir del cual debería operar la anulación (CSJ SP, 29 ago. 2000, rad. 15338).

Así mismo, si lo pretendido es la declaratoria de nulidad por falta de competencia, la censura debe ser mixta, esto es, habrá de formularse al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal pero desarrollarse por vía de la primera, ya sea por violación directa o por violación indirecta de la ley sustancial (CSJ AP, 12 dic. 2003, rad. 21379;

CSJ AP, 10 jun. 2008, rad. 27426 y CSJ AP, 17 sep. 2008, rad. 30294). Lo anterior obedece a que esta clase de desaciertos tiene lugar por vicios in iudicando, esto es, por errores en la actividad de juzgar. Por manera que al libelista le corresponde explicar si el yerro tuvo lugar por falta de aplicación, exclusión evidente o interpretación errónea de una norma sustancial (violación directa); o por una errada apreciación probatoria, ya sea por error de hecho -falsos juicios de existencia, de identidad, falso raciocinio-, o por error de derecho –falso juicio de legalidad o de convicción-.

En cualquiera de los casos es imprescindible que explique la trascendencia de la falla judicial. Nada de lo anterior hizo el impugnante, quien se conformó tan solo en el enunciado de su reproche y olvidó desarrollarlo conforme a alguna de las modalidades referidas, y nada dijo en torno a la trascendencia del yerro ni a los motivos por los cuales nunca lo alegó durante la actuación. Es que, acertó el Tribunal al indicarle que, en todo caso, la irregularidad que podría «entrañar el haber sido nombrado y posesionado como fiscal o de haber permanecido en dicho cargo a pesar de la inhabilidad que tenía para ello, si bien lo tornaría en un funcionario de hecho, dicha situación no afecta per se la validez de las decisiones que haya tomado ni de las actuaciones que hubiera cumplido en calidad de fiscal».

En efecto, sobre los funcionarios de hecho la jurisprudencia ha sostenido que sus actos son válidos y, por ende, no resulta viable reclamar la nulidad de sus actuaciones. Ello porque la ausencia de requisitos legales podría afectar su vinculación o su elección, pero deja a salvo los actos realizados y las decisiones adoptadas. Así, el Consejo de Estado, desde el año 1942, dijo: En efecto, como lo advierte el señor Fiscal, las personas que ejercen un cargo pueden ser funcionarios de derecho, funcionarios de hecho o simples usurpadores.

Los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan sus funciones en ejercicio de una investidura legítima y regular, como un nombramiento o una elección. Es lógico que los actos ejecutados por tales funcionarios son actos válidos y sus efectos no pueden ser puestos en duda, desde luego que ostentan regularmente la calidad legal que les ha otorgado la investidura para desempeñarlo.

Los funcionarios de hecho son aquellos que desempeñan un cargo, pero en virtud de una investidura irregular. La irregularidad de la investidura puede ser por defecto en su origen o causal, como cuando se nombra a un empleado que no llena las calidades que exige la ley (caso en el cual el nombramiento puede invalidarse), o cuando, habiéndosele otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue, sin embargo, en ejercicio de sus funciones, bien por ministerio de la ley, o bien por circunstancias de hecho no previstas por las leyes.

Por último, los usurpadores son los que aparentemente ejercen un cargo, sin ninguna investidura. Es obvio que los funcionarios de derecho, que ejercen sus funciones lícitamente, de acuerdo con las normas legales, son los verdaderos y auténticos funcionarios públicos y sus actos tienen la plenitud de la eficacia jurídica. Los funcionarios de hecho, cuya aparente investidura legal no existe, deben considerarse, sin embargo, como verdaderos funcionarios, en lo que se refiere a los efectos de los actos ejecutados como tales.

Hay para ello la consideración de que las personas que ejecutan actos ante el funcionario de hecho lo hacen precisamente con fundamento en la investidura que ostenta, investidura que no por ejercitarse en forma irregular deja de ser oficial y de conferir al funcionario que la ejercita la autoridad legal para dar vida y eficacia jurídica a los actos que los terceros realicen ante él. El Estado no podría rechazar la eficacia de esos actos, cumplidos por virtud de una investidura que él confirió, aunque se ejercite en forma irregular, porque ello sería fuente de daños para los particulares.

Estas consideraciones no operan frente al usurpador, que ejercita un acto público sin investidura oficial ninguna. Sus actos son inexistentes, y no podría un particular lesionado por la usurpación exigir a los Órganos del Poder Público que confieran eficacia a actos que han tenido origen en un hecho delictivo como es la usurpación. (CE 16 jul. 1942, Anales CE, Tomo 49, n.° 317-322, 1942, págs. 146-152).

En fecha más reciente, reiteró: La doctrina, así como la jurisprudencia de esta Sección han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular, desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública.

Los doctrinantes y la Jurisdicción Contencioso Administrativo han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados. Consideran además que el funcionario de hecho existe en los casos siguientes: a) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña un puesto público bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo; b) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; c) cuando ha habido elección o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por el público, y d) cuando el nombramiento o elección se han hecho de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional.

(CE Sec. Quinta, 13 oct. 2005, rad. 68001-23-15-000-2004-02812-01 (3816). Por su parte, esta Corporación, en sede de revisión, afirmó: Siendo ello así, en casos como el presente, nada obsta para afirmar la viabilidad de reconocerle todos sus efectos a la consolidada doctrina del funcionario de facto, cuyos requisitos son expuestos por su más autorizado e ilustrado expositor, en su conocida obra (Albert Constantieau, Tratado de la Doctrina de Facto, Tomos 1 y 2 Editorial Depalma Buenos Aires, 1945, traducción del Treatise on the de facto doctrine, Toronto, 1910), a través de la enunciación de tres condiciones esenciales para que una persona pueda tener dicho reconocimiento, a saber: "1(.) El cargo que ocupe debe tener una existencia o de jure o, al menos, que esté reconocida por la ley. 2(.) Debe estar realmente en posesión del mismo, y 3(.) Debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad (under color) de título o autoridad" (p.47).

(…) Sobre este tema existe en general unanimidad de criterio en la doctrina, partiendo de la base de que si se acepta el reconocimiento al funcionario de facto, de los mismos derechos inherentes al funcionario de jure, es correlativamente acertado admitir que tambi��n debe exigírsele las mismas obligaciones, pudiendo en consecuencia incurrir en las mismas responsabilidades que los funcionarios de derecho, tanto desde el punto de vista civil, penal o disciplinario, como lo destaca Manuel María Díez según la cita que en tal sentido hace el profesor Gustavo Penagos en su obra "El Acto Administrativo".

Es que, en definitiva, la carencia de requisitos legales para el desempeño de un cargo o el ejercicio de un servicio público a partir de una condición, si bien puede afectar el acto mismo de vinculación, nombramiento, elección o incorporación, dejan absolutamente a salvo los actos realizados durante su desempeño y las irregularidades administrativas creadoras de dichas situaciones, así como no alteran la competencia para el juzgamiento de las conductas realizadas, comprometen igualmente la responsabilidad de los funcionarios, quienes no se pueden excusar en los vicios que se han presentado originariamente y que afectarían la funcionalidad, para oponerse a las consecuencia de las acciones cumplidas, en la medida en que así no se cuente con una investidura regular, en estos casos la teoría de la apariencia legítima la estabilidad frente a situaciones generadas.

( Cfr. CSJ SP, 14 mar. 2002, rad. 9921) Luego, en sede de casación, manifestó (CSJ SP, 17 jul. 2003, radicado 15187): 12. Finalmente, en lo que respecta a la inquietud que apenas mencionan pero que a la postre no desarrollan, relacionada con la inhabilidad del Conjuez que dirimió el asunto en la sentencia condenatoria objeto de este recurso, importa dejar en claro que tal situación, en este evento, no tiene trascendencia alguna, puesto que en esta oportunidad quien la suscribió en tal calidad estaba legalmente investido de jurisdicción, independientemente de los vicios que pudiera presentar su designación. En conclusión, actuó como funcionario de facto.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ya se ha pronunciado con Ponencia de quien ahora cumple igual cometido, así: “En efecto, es claro, entratándose de alguna inhabilidad del funcionario, que quien es sometido a un proceso no puede obstaculizarlo o asumir una actitud defensiva alegando deficiencias en la designación del juez o en la conformación del Tribunal, pues como quiera que ello no versa sobre el objeto o la materia del proceso, su ataque sólo puede encauzarse en un trámite separado, bien administrativo, penal o disciplinario en que el funcionario sea parte y tenga por objeto directo el asunto de la validez de su elección o nombramiento, por manera que mientras por esas vías legales no se declare la ineficacia de su designación, su investidura plausible legitima las decisiones que adopte” (auto de segunda instancia de noviembre 26 de 2.001, Rad. 14.438).

Es más, en un caso en el que, como aquí, el casacionista propuso nulidad por la actuación del Fiscal que adelantó investigación, en cuanto estaba inhabilitado, la Sala afirmó: En cuanto al segundo motivo de nulidad alegado por el demandante, esto es, la presunta inhabilidad que recae sobre el Fiscal Instructor William Giraldo Pacheco Granados, a consecuencia de una sanción disciplinaria de carácter permanente, es planteamiento que carece de potencialidad para afectar la validez de las actuaciones cumplidas por el funcionario durante la etapa instructiva, tanto porque el punto se quedó en el terreno de lo especulativo por carencia de fundamento probatorio en el expediente, como acertadamente lo anota el apoderado de la parte civil en sus alegaciones, como porque la jurisprudencia de la Sala tiene determinado que si el funcionario judicial obra legalmente investido de jurisdicción, sin abrogarse facultades que no le corresponden, sus actuaciones se reputarán válidas, independientemente de los vicios antecedentes o posteriores que pudieran presentarse en su designación o en inhabilidades sobrevivientes que serán de la incumbencia de otras competencias.

( Cfr. CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 41800. Esa postura ha sido reiterada en CSJ SP, 29 jun. 2006, rad. 22907; CSJ SP, 12 dic. 2006, rad. 26405 y CSJ AP, 18 dic. 2013, rad. 42404). Así las cosas, el motivo alegado en esta ocasión no resulta válido para anular el trámite procesal cumplido por este Fiscal instructor. 4.2. En relación con el segundo cargo, propuesto por violación directa, que –según dice el libelista- se materializó por una errónea interpretación del artículo 351-1 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y falta de aplicación del 61-5 del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 890 de 2004, la Sala debe destacar lo siguiente: En primer término, que el letrado parte de premisas falsas, puesto que, tal como se desprende de las sentencias de primera y segunda instancia y se constata con una simple mirada al plenario, Vásquez Morales no se acogió a sentencia anticipada antes de la resolución de cierre de investigación, como equívocamente lo reitera el demandante, sino luego de que se le hubiese formulado resolución de acusación. En efecto, el 4 de mayo de 2012 se clausuró el ciclo instructivo, el 29 de junio siguiente se dictó acto de llamamiento a juicio y el 9 de agosto posterior el acusado manifestó su intención de acogerse a sentencia anticipada.

De manera pues que tal decisión se hizo explícita luego de pasado más de un mes desde el cierre de instrucción. En segundo término, ninguna razón de orden lógico–jurídico exhibe para sustentar su postura y resulta contradictorio cuando inicialmente repara en que el ad quem no aplicó el principio de favorabilidad al momento de hacer la rebaja de pena, pero, más adelante, reconoce que ello sí ocurrió, solo que no en la proporción deseada.

Adicionalmente, al iniciar su escrito denuncia inaplicación del numeral 5° del artículo 61 del Código Penal, pero, luego, alude al inciso 3°. Con todo, es necesario precisar que ningún equívoco se videncia al momento de reconocer la rebaja del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los términos en que lo hizo el a quo. Al respecto, con tino avaló el Tribunal la labor del Juez singular, quien atendiendo el principio de favorabilidad decidió no disminuir la pena tan solo en una tercera parte, como lo prevé el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, sino aplicar el precepto 351 de la Ley 906 de 2004.

No obstante, dado el momento en que tuvo lugar la aceptación de cargos y el desgaste de la administración de justicia, reconoció tan solo la rebaja del 40%. Así lo consignó en el juez plural: …precisamente en aplicación del principio de favorabilidad el fallador de primera instancia le concedió una rebaja por acogerse a sentencia anticipada no de la tercera parte (1/3) como lo prevé el Art. 40 de la Ley 600 de 2000, sino la prevista en el Art. 351 de la ley 906 de 2004, esto es, de hasta el 50%, por serle más favorable.

El reconocimiento de una rebaja del 40%, que es superior a la tercera parte (1/3) resulta racional y proporcional al momento en que se acogió a sentencia anticipada, que no fue inmediatamente después que se le escuchara en indagatoria (agosto 1° de 2011), sino un año más tarde (agosto 8 de 2012), con posterioridad a que se le resolviera la situación jurídica, se practicaran múltiples pruebas y se profiriera resolución de acusación, todo lo cual implicó una gran actividad investigativa y por consiguiente un menor ahorro para el Estado.

De ahí que no resultaba atendible un descuento mayor del finalmente otorgado. Tampoco demuestra el recurrente que esa rebaja sea contraria a la teleología de la figura aplicada ni proporcional al ahorro de actividad jurisdiccional. El libelista manifiesta estar en desacuerdo con la pena porque su prohijado admitió cargos antes de que quedara ejecutoriada la resolución de cierre, lo que, como se vio, no es cierto; también porque no había lugar a considerar desgaste del Estado, pero olvidó por completo la gran cantidad de pruebas acopiadas desde la injurada hasta el acto de llamamiento a juicio.

Adicionalmente, dice que no ha debido aplicarse el sistema de cuartos, pero olvida por completo que en esta ocasión, como es obvio, ningún pacto sobre punibilidad se hizo en el acta para sentencia anticipada, por lo que la individualización de la pena quedaba a cargo del Juez, dentro del marco de la legalidad, lo que efectivamente ocurrió, pues si bien se alejó del extremo inferior del cuarto elegido, esgrimió las razones por las cuales procedía en ese sentido.

Las falencias descritas conducen a inadmitir la demanda y la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. 5. Finalmente, atendiendo lo expuesto en el punto 4.1. de esta providencia, expídanse copias de esta decisión a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima para efectos de que examinen las posibles irregularidades en las que pudo incurrir el Fiscal instructor, William Pacheco Granados, por razón del desempeño del cargo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Gustavo Vásquez Morales. Segundo. Expídanse copias de esta decisión a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima para efectos de que examinen las posibles irregularidades en las que pudo incurrir el Fiscal instructor, William Pacheco Granados, por razón del desempeño del cargo.

Tercero. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Cuarto. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 8 a 27 del cuaderno 11. � Folios 43 a 55 del cuaderno del Tribunal. � Folios 22 y 23 del cuaderno 1. � Folio 30 Id. � Folios 280 a 283 del cuaderno 3. � Folios 291 a 297 del cuaderno 3 y 8 a 48 del cuaderno 4. � Folios 59 a 153 del cuaderno 4. � Folio 292 del cuaderno 7. � Folios 1 a 155 del cuaderno 9. � Folios 289 y 290 Id. � Folios 7 a 61 del cuaderno 10. � Folio 128 Id. � Id. � Folios 128 y 129 del cuaderno del Tribunal. � Folio 148 Id. � El censor lo denomina cargo primero–subsidiario (folios 39 del libelo, 159 del cuaderno del Tribunal. � Id. � Folios 43 y 163 Id. � Folios 44 y 164 Id. � El demandante lo intitula cargo primero-subsidiado (folios 47 y 167 Id). � Folios 48 y 168 Id. � Folios 50 y 170 Id. � El actor lo titula cargo segundo subsidiario (folios 62 y 182 Id). � Sentencia de casación del 26 de noviembre de 2001, radicado 10.296. � Folios 7 del fallo y 49 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273. � Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886. � Sentencia de la sección primera de 91/09/26, radicación 1453. � Sentencia de la Sección Segunda de 96/11/28, radicación 13846, sentencia de septiembre 26 de 1991, Exp. 1453 � Sentencia de Sala Plena 01/09/18, radicación S-472 � Folios 10 y 11 de la sentencia, 52 y 53 del cuaderno del Tribunal.

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