Casación No. 49914 Harold Alexander Pineda Mosquera FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP6421-2017 Radicación No. 49914 (Aprobado Acta No. 319) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el Ministerio Público contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de esta misma ciudad, por medio de la cual condenó anticipadamente a HAROLD ALEXANDER PINEDA MOSQUERA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES Los primeros fueron declarados por el juez de segundo grado en los siguientes términos: […] el 21 de enero de 2016, luego de una investigación previa, agentes de policía en cumplimiento de una orden de registro y allanamiento a dos inmuebles ubicados en la calle 3ª No. 11 A – 43 y en la carrera 11ª No. 2 – 90, en el barrio San Bernardino de esta ciudad –Bogotá-, capturaron a dos sujetos, quienes se identificaron como HAROLD ALEXANDER PINEDA MOSQUERA y CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ RIÁTIGA.

En poder de estos hallaron 501,4 gramos de marihuana, 8 armas de fuego, 8 cartuchos, un silenciador de fabricación no convencional calibre 7.65 milímetros y dos pares de cachas de colores blanco y negro. Con fundamento en dicho acontecer fáctico, los días 22 y 23 de enero de 2016, en el Juzgado 77 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a HAROLD ALEXANDER PINEDA MOSQUERA y Carlos Eduardo Rodríguez Riátiga, como autores de los delitos de: (i) fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (art. 366 C.P.);

(ii) fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (art. 365-5); y (iii) tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 C.P.), frente a los cuales no se allanaron. El 16 de mayo de 2016 se presentó escrito de acusación que correspondió en reparto al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por su probable autoría en los ilícitos por los que se les formuló imputación. Es de anotar que ni en el escrito de acusación ni en la audiencia de formulación de acusación se incluyó la agravante contemplada en el numeral 5º del artículo 365 (obrar en coparticipación criminal) para el delito fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

El 11 de noviembre de 2016, fecha en la que se daría inicio a la audiencia preparatoria, la Fiscalía manifestó que se había llevado a cabo un preacuerdo con HAROLD ALEXANDER PINEDA MOSQUERA, motivo por el cual se varió el objeto de la audiencia con el propósito de verificar su legalidad. El acuerdo celebrado consistió en que el acusado aceptó su autoría en los delitos de: (i) fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos (art. 366 C.P.); y (ii) fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 C.P.), a cambio de que se degradara su participación de autor a cómplice y se le impusiera la pena de 5 años y 9 meses de prisión. Aclaró el ente fiscal que el acuerdo no incluía el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 C.P., ni al otro procesado, pues se llevarían por otra cuerda procesal.

El 17 de noviembre siguiente, el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió fallo a través del cual aprobó el acuerdo y, en consecuencia, condenó a HAROLD ALEXANDER PINEDA MOSQUERA en los términos acordados. Respecto a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, le impuso el mismo lapso de la pena principal de prisión consensuada, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena así como la prisión domiciliaria.

Ese fallo fue apelado por el Ministerio Público y, el 13 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó integralmente. Contra esa decisión, la Procuradora 181 Judicial Penal II presentó recurso de casación. LA DEMANDA Señala la Procuradora Judicial que pretende que la Corte haga un estudio de fondo de este asunto, en tanto se presentó una afectación sustancial al debido proceso.

En estas condiciones, al amparo de la causal de nulidad presenta un único cargo contra la sentencia del Tribunal, en el cual advierte que el vicio que invadió el trámite nace a partir de que en la relación fáctica contenida en la formulación de imputación quedó claro que en el hecho participaron varias personas, tanto así que al momento de tipificarlo como fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, la Fiscalía hizo referencia a la agravante contemplada en el numeral 5º del artículo 365[footnoteRef:1], no obstante, ni en el escrito de acusación, ni en la audiencia de formulación de acusación, como tampoco en el acta de preacuerdo celebrado con la Fiscalía, se incluyó tal circunstancia específica de mayor punibilidad, afectando consecuencialmente la debida determinación de la pena en el fallo condenatorio. [1: “5.

Obrar en coparticipación criminal.”] Por lo anterior, considera la censora que se rompió la congruencia fáctica en esta actuación, respecto de la cual –dice - la jurisprudencia de la Sala Penal ha sido enfática en exigir que se trata de un presupuesto necesario para acatar el debido proceso. Estima que, de paso, ese yerro lesionó el principio de legalidad al convertir el trámite penal en lo que la Procuradora denomina una “feria de concesiones, de beneficios ” pues a la par que se degradó la responsabilidad de autor a cómplice, se sumó la exclusión de la causal de agravación, desbordando los límites que tiene la Fiscalía para otorgar beneficios compensatorios a quien se acoja a la terminación negociada del proceso penal.

Corolario de lo anterior, pide que se case la sentencia y se declare la nulidad a partir del preacuerdo para, en su lugar, se impruebe y las partes puedan replantearlo respetando el debido proceso y el principio de legalidad. Por último, pide la Procuradora a la Corte que se “ pronuncie ” respecto a los elementos incautados en esta actuación, esto es sobre las armas y las motocicletas.

CONSIDERACIONES 1.- Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184, pues allí se indica que “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado… Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación ”.

Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.

En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º de su artículo 184 se establece que la Corte, “ atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ”.

Lo anterior permite concluir, que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Siendo ello así, la Sala evidencia que en el caso particular, si bien la impugnante explica que se precisaría de un fallo de la Corte para enmendar la supuesta lesión al debido proceso, sus argumentos no llevan a demostrar que en verdad se haya incurrido en un yerro que justifique un fallo de fondo, conforme se evidencia en adelante. 2.- Cuando la censura acude a la causal de nulidad, no solo debe señalar e identificar con suficiencia la presencia de irregularidades de estructura y/o garantía que conduzcan a la invalidación de la actuación, sino que, además, es necesario evidenciar concretamente la forma en que el supuesto yerro afectó los derechos de las partes e intervinientes y conlleva inevitablemente a la reposición de lo actuado como manera de reestablecerlos.

En estas condiciones, si bien es cierto la demandante se encaminó a demostrarle a la Corte la presencia de defectos por los que propone la nulidad, lo hace sobre argumentos construidos a partir de supuestos errados, que conducen inexorablemente a su inadmisión. En efecto, como primera medida, es equivocado asegurar que se presenta una falta de congruencia fáctica por el hecho de que tanto en la acusación como en el acta de preacuerdo no se hubiera incluido la causal de agravación del numeral 5º del artículo 365 del C.P., a pesar de que fue mencionada por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación. Esta afirmación parte de un supuesto erróneo, cual es que la inclusión o no de una causal de agravación en la tipificación de un comportamiento por parte de la Fiscalía en sede de la audiencia de formulación de imputación es relevante para la congruencia fáctica, figura que se encuentra vinculada con la relación de hechos circunstanciados en tiempo, modo y lugar, a diferencia de la congruencia jurídica, que refiere a la concurrencia de las normas que enmarcan los hechos y que se estiman aplicables al caso concreto.

Esto es necesario dejarlo en claro pues, en efecto, como la censora lo coloca de presente, la congruencia fáctica empieza con la formulación de la imputación. Sin embargo, en punto de la congruencia jurídica, olvida que no obstante la formulación de la imputación contiene una calificación jurídica, ésta solo adquiere la condición de vinculante a partir de la audiencia de formulación de acusación, que es el instante en que la Fiscalía se compromete con el tipo penal que en su criterio tipifica el hecho investigado, dentro de cuya labor también está la de decidir si incluye alguna circunstancia de mayor punibilidad o agravante específico.

En otras palabras, el ente fiscal es autónomo para edificar y proponer la acusación desde el punto de vista jurídico, entre otras cosas, tipificar los hechos en una determinada norma, incluir o no circunstancias de mayor punibilidad genéricas o específicas, entre otras cosas. Al respecto ha señalado esta Sala (CSJ AP, 16 mar 2016, rad. 47224) lo siguiente: Entonces, su construcción adecuada –se refiere al escrito de acusación- es una responsabilidad asignada a la Fiscalía y, el control pertinente, corresponde a los demás intervinientes, no al juez.

(CSJ, sentencia del 28 de febrero de 2007, 26087, auto del 5 de octubre de 2007, 28294, sentencia del 13 de diciembre de 2010, 34370, sentencia del 18 de abril de 2012, 38256) La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha indicado que “La separación de la investigación y el juzgamiento exige, de este modo, que la averiguación de los hechos, la identificación del investigado, la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que conduzcan a averiguar la verdad de lo sucedido y de la responsabilidad en la conducta delictiva, sean responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación”.

(Corte Constitucional, Sentencia C-118/08, 13 de febrero de 2008) Es claro entonces que en el modelo acusatorio es responsabilidad exclusiva de la Fiscalía General de la Nación dirigir, coordinar y culminar la investigación, adelantar los actos propios para identificar e individualizar a los autores o partícipes y la búsqueda de los elementos probatorios y evidencias que soporten una acusación o una preclusión. Esta función de la Fiscalía es indelegable, no se puede usurpar ni influenciar por las demás partes o el juez.

(se destaca ahora) Quiere decir lo anterior que dada la autonomía de la Fiscalía al momento de acusar, mal puede predicarse la existencia de una causal de invalidación procesal sobre la base de que no se incluyó una circunstancia de agravación específica en el escrito de acusación, lo cual se hace extensivo al preacuerdo, pues es sabido que en casos de terminación negociada de la actuación penal, equivale a la acusación. En ese sentido, ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que los cargos presentados en la acusación y que, en este caso, integran el acta de preacuerdo, no tienen control material sino formal y el juez debe respetarlos.

Así lo ha señalado la jurisprudencia por ejemplo en CSJ. SP, 16 jul 2014, rad. 40871: Respecto de la ausencia de control material de la acusación, ya la Sala se ha ocupado en extenso. Sentó el criterio según el cual de acuerdo con lo ordenado en el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal del 2004, solo el fiscal está autorizado para realizar la “tipificación circunstanciada” de los hechos: La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.

(Ver CSJ, 15 jul.2008, rad. 29994, tesis reiterada en AP, 14 ago. 2013, rad. 41375, entre otras providencias). La Corte reafirmó su anterior postura en AP de 21 de marzo de 2012, radicado 38256, al señalar: En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la Fiscalía en su escrito, pues, hacerlo, implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el juicio oral (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994). […] La Fiscalía, entonces, cumple como titular de la acción penal y dueña de la acusación, parámetros a partir de los cuales ni el juez ni las partes pueden imponérsela total o parcialmente, desde donde se infiere que las observaciones realizadas por las partes pueden y deben ser incorporadas para que conformen un todo con la acusación, única y exclusivamente cuando el fiscal las acoge.

En sentencia proferida el 6 de febrero de 2013 Radicado 39892, subrayó la Sala que aunque la regla general consiste en que en el modelo acusatorio de la Ley 906 de 2004, la calificación jurídica acogida por el ente acusador no puede ser cuestionada, esta regla admite excepciones; al indicar: En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes. 2.

Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218). […] No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional.

Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden). […] 3.

La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales. Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.

La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor.” (Destacado fuera del texto original).

En AP de octubre 16 de 2013, Radicado 39886, consideró la Sala: La función requirente, no cabe duda, está en manos de la Fiscalía, y la jurisdiccional en las del juez; axioma que se desdibuja cuando el juzgador se ocupa de corregir, cuestionar o enmendar –a su manera- el contenido de la acusación. […] 3.3.1. En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio.

Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras[footnoteRef:2], estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica.” (Resaltado fuera del texto original) [2: Artículo 5.

“Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”.Artículo 10. “Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial… El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales… El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.] En conclusión, la no inclusión del agravante en la acusación eventualmente podría ser una inconsistencia respecto a la calificación jurídica que provisionalmente se hizo en la audiencia de formulación de imputación –se insiste- sin efecto vinculante respecto del principio de congruencia, sin entidad suficiente, por si sola, para evidenciar un yerro sustancial que afectó el debido proceso, menos aun cuando la consonancia se predica entre la acusación y el fallo, y en este asunto la acusación, que es el acta del preacuerdo, es congruente con el fallo.

Entonces, mal puede inferir la demandante que como ni en el escrito de acusación ni en el acta de preacuerdo se incluyó la agravante específica, esa omisión se tradujo en un beneficio que la Fiscalía sumó a la degradación de la calidad de autor a la de cómplice. Así las cosas, la censura se inadmite. De otra parte, si bien se ha debido condenar por la pena accesoria señalada en el artículo 43-6[footnoteRef:3], atendiendo a la interpretación fijada por esta la Sala, la cual luego fue reiterada por la Corte Constitucional[footnoteRef:4], en todo caso, en razón del principio de non reformatio in pejus, no es posible corregir el yerro advertido, por cuanto no obstante que el recurso de casación fue interpuesto por el Ministerio Público, el objeto de éste no abordó el tema de la pena accesoria. [3: Pena privativa de otros derechos. […] 6.- La privación del derecho a la tenencia y porte de arma.] [4: Sentencia C-645 del 23 de agosto de 2012.] Por último, respecto a la solicitud de la Procuraduría en torno a que a instancias de este recurso de casación se haga un pronunciamiento acerca de la suerte los elementos incautados (motocicletas y armas), se advierte que por tratarse de temas que deben ser resueltos por el sentenciador, se deja tal pronunciamiento al juez de primera instancia, quien decidirá lo que corresponda.

Resta señalar que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. Sobre el mecanismo de insistencia Cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos que ha venido señalando esta Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la Procuraduría. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16