Casación n.° 50764 Jhoan Ricardo Anteliz Suescún JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP6420-2017 Radicación n.° 50764 Acta n.° 319 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por la defensora pública de Jhoan Ricardo Anteliz Suescún en contra de la sentencia de segunda instancia, de fecha 11 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, Sala Única, por medio de la cual confirmó el fallo condenatorio del Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, calendado 2 de febrero de 2017, por medio del cual declaró al acusado penalmente responsable, a título de autor, de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. H E C H O S En las instancias se acogió la siguiente síntesis: El 2 de junio de 2014, siendo las 3:50 de la tarde, en la carrera 1 con calle 3 del barrio Santa Marta de esta ciudad, frente a la nomenclatura N° 3-16, agentes de la Policía Nacional capturaron a JHOAN RICARDO ANTELINEZ SUESCÚN, portando en la pretina de su pantalón un revólver calibre 38, junto con tres cartuchos del mismo calibre, sin el respectivo permiso para su porte, motivo por el cual fue dejado a disposición de la Fiscalía. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Anteliz Suescún fue presentado ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Pamplona el 3 de junio de 2014. En la primera audiencia preliminar concentrada, el despacho judicial declaró legal el procedimiento de su captura en flagrancia. A continuación, la Fiscalía Primera Local le formuló imputación como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del Código Penal), verbo rector “portar”, cargo que no fue aceptado por el procesado.

Por último, el imputado fue cobijado con medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario (artículo 307-A-1 de la Ley 906 de 2004). 2. La Fiscalía Segunda Seccional de Pamplona radicó escrito de acusación el 1.° de agosto de 2014, en términos iguales a los de la imputación formulada. 3.

El Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pamplona adelantó el juicio, con el desarrollo que a continuación se describe. Formulación de acusación: 1.° de diciembre de 2014; audiencia preparatoria: 8 de marzo de 2016; juicio oral: 21 de junio; 8, 16 y 22 de septiembre; y 14 de diciembre de 2016. En la última de las sesiones mencionadas se anunció el sentido del fallo y se dio aplicación a lo ordenado por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 4.

El a quo condenó a Jhoan Ricardo Anteliz Suescún, como autor del punible contra la seguridad pública ya mencionado, a la pena principal de 108 meses de prisión y a las accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la sanción corporal.

Además, denegó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria y dispuso el comiso del arma de fuego incautada. 5. Impugnada la condena por la defensa técnica, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, Sala Única, la confirmó el 11 de mayo de 2017. 6. Oportunamente, el defensor público del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación. A continuación, dentro del término legal, la nueva defensora pública de Jhoan Ricardo Anteliz Suescún presentó el libelo correspondiente.

IV. LA DEMANDA La casacionista formula dos cargos, ambos al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, con la finalidad de obtener el respeto de las garantías debidas a Jhoan Ricardo Anteliz Suescún. Cargo primero. Lo denomina falso juicio de identidad por distorsión del dictamen del perito lofoscopista Daniel Rodríguez Herrera.

Considera que el tribunal incurrió en este yerro “(…) al no conferirle eficacia (…)” a ese medio de prueba, pues “(…) distorsionó los alcances reales y objetivos de la prueba y le suministró un contenido diferente, poniendo a la prueba a decir lo que no dijo (…)”. Explica que las instancias “(…) valoraron de manera equivocada (…)” lo dicho por el experto.

Mientras el a quo calificó la experticia como impertinente y subjetiva, el ad quem tuvo un criterio opuesto al respecto, pero erró en la medida que cuestionó las conclusiones del experto, quien expuso que en el arma incautada no encontró huellas dactilares de Jhoan Ricardo Anteliz Suescún, pues ésta estaba “totalmente limpia” en tal sentido y, por ende, concluyó que aquél no tuvo contacto con ese artefacto.

No obstante, el tribunal estimó plausible la existencia de “(…) otros factores que borraran las huellas (…)”, distinto al indicado. Precisamente, que el tribunal tratara de “(…) dar explicación al hecho que no existan huellas en el arma mediante conjeturas (…)” es lo que la censora considera “(…) inadecuado, máxime cuando la fiscalía no se pronunció al respecto, no atacó la prueba y menos controvirtió lo dicho por el perito”.

En conclusión, afirma que se desconocieron “(…) sin razón alguna los conocimientos científicos del perito RODRÍGUEZ HERRERA, quien fue suficientemente acreditado y mostró idoneidad en el conocimiento específico en el área de la lofoscopia que estudia la presencia de las crestas capilares (sic) en determinadas superficies (…)”. Estima que ese yerro es trascendente porque la prueba en cuestión era “(…) importantísima, trascendental y relevante (…)” para la teoría del caso de la defensa, esto es que se trató de un “falso positivo”, ya que el hoy procesado nunca tuvo contacto con el arma, pues no la llevaba consigo.

Cargo segundo. Consiste en un falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio del policial Jaime David Chitiva Conde. Al respecto, expresa la censora que: (…) el teniente comandante CHITIVA CONDE fue radical y enfático en su testimonio (…) donde manifestó que no obstante ser esto cierto, es decir la existencia de turnos de disponibilidad, los agentes captores MARTHA MANTILLA RINCÓN y QUINTANA LUQUEZ no estuvieron en la hora de la captura de ANTELIZ en turno ni de vigilancia, ni de disponibilidad, pues estos agentes deberían volver a retomar a las 10 pm (teniendo en cuenta que habían estado de 7am a 2pm), y eso sería contrario a sus derechos hacer turnos de 24 horas; tal aseveración se trae a colación de la respuesta dada al señor representante del ministerio público por el comandante de la estación de policía. La anterior aseveración del teniente se encontró soportada en la prueba documental presentada, esto es en las diferentes minutas en donde en ninguna de las tres aparecieron relacionados los nombres de los policiales ya sea estando de turno de disponibilidad.

La demandante acota que el tribunal solamente tuvo en cuenta que “(…) los policiales en general deben en muchas ocasiones doblarse en los turnos (…)”, lo que “(…) si se dijo (…)”, pero “(…) olvidó analizar otra parte de esta misma prueba (…)” y por eso creyó que “(…) la captura fácilmente pudo haber ocurrido en turno de disponibilidad”. Sobre la trascendencia del yerro, la impugnante expresa: Si la valoración de la prueba hubiera sido completa el pronunciamiento del tribunal habría sido otro, yendo más allá que limitarse a declarar las irregularidades administrativas, como si esto fuera lo importante para el procesado; si hubiera valorado la prueba en su totalidad, el tribunal habría encontrado demasiadas inconsistencias en el procedimiento de captura y en sana crítica habría tenido más elementos para abogar por la revocatoria de la sentencia condenatoria, al valorar una prueba transparente que pondría en duda la veracidad de lo afirmado por los policiales captores, aunado al hecho que sí es verdad la existencia de investigaciones en contra de la mujer policía. La defensora concluye su escrito con la solicitud de que se case la sentencia recurrida y en su lugar se absuelva al procesado de los cargos que le fueron formulados.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De orden general. La casación es un recurso extraordinario, instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos, cuya finalidad involucra la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 de la Ley 906 de 2004).

Por medio de él se denuncia y demuestra que el ad quem incurrió en alguno de los yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley (artículo 181 ibídem). Su ejercicio exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma, que contenga la indicación de la(s) causal(es) invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentación de manera precisa, clara y lógica, con sujeción a los presupuestos propios del motivo y del sentido de violación alegados, así como la demostración de que se necesita del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso.

El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo. Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de las presunciones de acierto y legalidad y éstas no pueden ser derrumbadas de cualquier forma y no se trata de continuar el debate dado en las instancias. Por tanto, es necesario un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado.

Los motivos de impugnación tienen que ajustarse a las causales taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Se trata de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, pues, en principio, no puede tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante (artículo 184 ibídem). Además, escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos por la índole o naturaleza del yerro y sentido de la violación denunciados.

De ahí que el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 disponga que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”. 2.

Sobre la demanda presentada. 2.1. En primer lugar, se detecta en ella una omisión que es común a los dos los cargos formulados, consistente en que la impugnante no identificó la(s) norma(s) de derecho sustancial indirectamente infringida(s), aspecto que es esencial, pues ese es, ni más ni menos, el vicio que se denuncia, como producto del yerro alegado.

El desarrollo de las censuras concretadas al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 impone una doble demostración: a) del error de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia y, b) de la violación de una norma de derecho sustancial, por falta de aplicación o aplicación indebida, como consecuencia de dicho yerro probatorio.

Y como es a partir de la violación de la normatividad que se puede apreciar la trascendencia del error censurado, conectando o establecimiento una relación de determinación entre éste y aquella, la omisión de ese tópico –vacío que no puede ser colmado por la Corte por virtud del principio de limitación– deja inconcluso o incompleto el planteamiento contenido en la demanda.

Por lo expresado es que la Corte ha advertido que en la elaboración de esta clase de reproches “(…) el censor debe cuidarse de no trasladar a la Sala la carga de elaborar el argumento que demuestre el dislate y su trascendencia, pues, como ya se ha dicho, la decisión de instancia se presume acertada y legal, de modo que el argumento en contrario debe ser clara y suficientemente presentado por el impugnante” (CSJ AP2028-2017, 27 mar. 2017, radicado n.° 49685.

Subrayas fuera del texto). 2.2. El desarrollo del primer cargo no es compatible con un error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión, ya que: (…) el falso juicio de identidad corresponde a un error eminentemente objetivo, que se hace radicar, no en la valoración que de la prueba se hace, sino en la lectura de su contenido.

Vale decir, cualesquiera de las tres aristas que componen el vicio, esto es, falso juicio de identidad por cercenamiento, por adición y por tergiversación, remiten exclusivamente a que al contenido de una específica prueba, en su tenor literal, se le quita algo importante allí consignado, o le es agregado algo que no contiene, o se le hace decir algo diferente a lo que en ella se afirma.

Dada su condición eminentemente objetiva, cabe acotar, la demostración surge bastante elemental, en tanto, basta transcribir, en su texto expreso, lo que la prueba en su integridad contiene, para confrontarlo con lo que el Tribunal leyó de ella, también con transcripción literal, para de allí derivar que fue omitido un apartado valioso, se agregó algo ajeno, o se tergiversó su sentido literal.

(CSJ AP4281-2017, 5 jul. 2017, rad. 50464). Y, en primer lugar, tal yerro no existió en este caso porque el tribunal captó fielmente el tenor de la opinión pericial. En tal sentido, señaló: “(…) Conforme a estos criterios, el testigo perito aseguró que la causa por la cual no se encontraron huellas en el arma era la ausencia de contacto del procesado con el arma” (folio 26 del cuaderno de segunda instancia).

En segundo término, lo que la censora realmente cuestiona es el valor asignado por el ad quem a la prueba pericial, más exactamente, el grado de aceptación que en esa instancia tuvieron sus conclusiones, pues considera que éstas debieron ser asumidas sin más, esto es, sin que el tribunal admitiera hechos distintos a la ausencia de contacto entre el procesado y el arma como posibles causas de la no presencia de sus huellas dactilares en el revólver.

Así la situación, el cargo ha debido inscribirse dentro de un error de hecho por falso raciocinio, que tiene unos presupuestos diferentes, pues: (…) cuando se alude a la transgresión del principio de la sana crítica, ya no se discute que el fallador leyó adecuadamente y en su integridad el contenido de determinado medio suasorio, sino que en su valoración atentó contra las reglas de la experiencia, los criterios científicos o las leyes de la lógica, dentro de la perspectiva del falso raciocinio.

(CSJ AP4281-2017, 5 jul. 2017, rad. 50464). En todo caso, tampoco se percibe la incursión en ese dislate, comenzando porque el propio experto apenas expresó la existencia de un “(…) ALTO grado de probabilidad, que el señor JHOAN RICARDO ANTELIZ SUESCÚN, no entró en contacto con el EMP (arma de fuego) aquí involucrada” (folio 110 de la carpeta principal, informe base de la opinión pericial), admitiendo, por tanto, la existencia de otras posibles causas, que él mismo se ocupó de presentar: tiempo transcurrido, mala conservación, manipulación inapropiada, entre otras (folio 108).

Así mismo, fue claro en indicar que: La reconstrucción de algunos fenómenos de ciertos hechos, susceptibles de verificación, descartan o acercan al conocimiento de la verdad, con un bajo, mediano o alto grado de probabilidad. Lo anterior sin que se pueda afirmar con certeza que el mismo sucedió exactamente así. Los anteriores principios son base para la aplicabilidad y conclusión de los resultados aquí obtenidos.

(Folios 106 y 107). En consonancia con lo anotado, el tribunal estimó que “(…) la conclusión que arroja el perito no es necesariamente la única respuesta plausible para explicar la ausencia de fragmentos lofoscópicos a posteriori (…)” y que bien hizo el a quo al desestimarla, por “(…) su disparidad con las demás pruebas recaudadas en el trámite (…)”.

Avanzando en esa exploración, consideró probable la mala conservación del arma, ya que el propio perito advirtió que su contenedor se encontraba deteriorado (abierto y destruido en más del 30%) y que el embalaje no había sido el correcto. Así mismo, la posible manipulación inapropiada del elemento “(…) al momento de efectuarse las pesquisas anteriores (…)”.

Por tanto, concluyó que el dictamen no era “determinante” y que “(…) es más factible que se debiera a múltiples hipótesis el resultado obtenido, y no sólo a que el procesado no estuvo en contacto con ella”, pues “(…) pudieron existir factores que hayan borrado las huellas presentes en el arma, máxime si se tiene en cuenta que no se encontró ninguna, pese a que no solo el procesado pudo haber tenido contacto con el arma sino los demás policías que participaron en su captura, fijación, prueba de disparo, embalaje y demás procedimientos (…)”. 2.3.

El segundo cargo, en cambio, sí tiene un desarrollo consecuente con el planteamiento que contiene ( falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio del policial Jaime David Chitiva Conde), pero carece de la demostración de la trascendencia de tal yerro. La simple afirmación de la trascendencia no equivale a su demostración y la censora lo único que expuso al respecto fue lo siguiente: 5.2.1.3.

Trascendencia del error. El tribunal al hacer la valoración de esta proba y pronunciarse como lo hizo, es decir, al distorsionar o deformar, cercenando y omitiendo apartes de la misma le quitó relevancia a lo ocurrido, pero que si tenemos en cuenta que la captura se hizo no estando de turno los policiales captores y además que en el arma no habían huellas del procesado, se va configurando la inocencia del procesado condenado a 108 meses de prisión siendo inocente.

Si la valoración de la prueba hubiera sido completa el pronunciamiento del tribunal habría sido otro, yendo más allá que limitarse a declarar las irregularidades administrativas, como si esto fuera lo importante para el procesado; si hubiera valorado la prueba en su totalidad, el tribunal habría encontrado demasiadas inconsistencias en el procedimiento de captura y en sana crítica habría tenido más elementos para abogar por la revocatoria de la sentencia condenatoria, al valorar una prueba transparente que pondría en duda la veracidad de lo afirmado por los policiales captores, aunado al hecho que sí es verdad la existencia de investigaciones en contra de la mujer policía. Por tanto, no explicó cómo la incorporación del pasaje cercenado del testimonio del policial José David Chitiva Conde y su consideración en conjunto con la totalidad del acervo probatorio variaría sustancialmente el sentido del fallo, pieza procesal en la que se cotejaron todos los testimonios y de manera razonada el tribunal le otorgó crédito a los de los uniformados que llevaron a cabo la captura, con diferentes argumentos, v. gr. que: “(…) se hace inexplicable como ante un acto de esta índole, el procesado no solo firma los documentos de incautación, buen trato, asiste a las audiencias preliminares y no alega nada de lo ocurrido (…)”.

No justificó la demandante por qué motivo calificó ese aparte como “radical y enfático”, máxime cuando en realidad tuvo un carácter genérico y momentos previos al interrogante del agente del Ministerio Público el defensor trató de extraer una conclusión del testigo y éste fue reacio a ello: (03:45) Defensor: ¿De lo que usted nos dice podemos sostener entonces con certeza de que no existiendo registro en ninguna minuta de guardia, ni libro de minuta de población, ni libro de sala de radio que entonces para ese tercer turno del 2 de junio de 2014, que va de las 2 de la tarde a las 10 de la noche, los policiales Diego Quintana Luquez y Martha Isabel Mantilla Rincón no prestaron el servicio, cierto? (04:13) Testigo: No sabría decírtelo porque pues yo en ese momento no estaba presente, cierto, no me encontraba como comandante.

(04:27). (Juicio oral, sesión del 22 de septiembre de 2016, archivo 541831040012014005900_08_02 en CD). A continuación admitió el declarante que en los libros mencionados no existía constancia al respecto, pero igualmente es cierto que con antelación había explicado que sí podría reposar en las grabaciones de la sala de radio. 3. Conclusión. Conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación examinada debe ser inadmitida, pues no cumple los presupuestos de lógica y debida fundamentación para poner en tela de juicio las sentencias que le pusieron fin al proceso, que conforman una unidad jurídica inescindible y se encuentran amparadas con la doble presunción de legalidad y acierto. 4.

Casación oficiosa. Finalmente, se advierte la necesidad de hacer efectivo el respeto de la garantía de legalidad de las penas, en particular en cuanto atañe a la duración de la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Tal aspecto lo verificará la Corte sin necesidad de agotar audiencia de sustentación (CSJ AP 23 ago. 2007, rad. n.° 28.059;

CSJ AP 24 abr. 2013, rad. N°40.826), para determinar si debe casar de oficio el fallo. Para el efecto, una vez ejecutoriada esta providencia y cumplido el trámite de la insistencia, el expediente regresará al despacho del magistrado ponente, con el propósito anunciado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de Jhoan Ricardo Anteliz Suescún, por las razones plasmadas en precedencia. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Segundo: Ordenar que, una vez se encuentre en firme esta providencia y se haya cumplido el trámite de la insistencia, la actuación sea regresada al despacho del magistrado ponente con el fin de emitirse un pronunciamiento oficioso sobre la posible vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2