CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 43186 NÉSTOR HERNANDO VARGAS USECHE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente AP -642 2014 Radicación N° 43186 (Aprobado Acta No. 046) Bogotá D.C., febrero diecinueve (19) de dos mil catorce (2014).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de NÉSTOR HERNANDO VARGAS USECHE contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar el 28 de mayo de 2007, a través de la cual revocó parcialmente la absolutoria dictada el 15 de noviembre de 2005 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad para en su lugar condenarlo por el delito de acceso carnal violento agravado, manteniendo la absolución a su favor por el punible de hurto calificado agravado.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES En horas de la tarde del día 22 de agosto de 2004, la joven Luz Dary Fonseca Molina, de 18 años de edad para esa época, y sus amigos Fabián Vuelvas Pabón y Santiago Rogelio Núñez Hernández se dirigieron al balneario “Hurtado” sobre el río Guatapurí, en inmediaciones de la ciudad de Valledupar. En el lugar, Luz Dary y Santiago se ubicaron por los lados del paraje denominado "Isla del amor", cuando repentinamente fueron abordados por dos sujetos, quienes provistos de picos de botellas los sometieron, procediendo uno de ellos a amarrar a Santiago.

La joven, por su parte, fue conducida a otro lugar donde fue accedida carnalmente. Al poco tiempo, cuando reportaban el hecho a las autoridades de Policía, pasó un sujeto en bicicleta, quien en el acto fue reconocido por las víctimas como uno de los maleantes, por lo que los uniformados procedieron a su inmediata aprehensión, identificándose como NÉSTOR HERNANDO VARGAS USECHE, quien argumentó que todo se trataba de una confusión. A consecuencia de los sucesos anteriores, se dispuso la apertura de la correspondiente investigación penal dentro de la cual se vinculó, mediante diligencia de indagatoria, a NÉSTOR HERNANDO VARGAS USECHE, a quien se resolvió su situación jurídica el 27 de agosto subsiguiente con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional.

Clausurado el ciclo instructivo, se calificó su mérito el 14 de diciembre de 2004 con resolución de acusación en contra de VARGAS USECHE como posible coautor de los delitos de acceso carnal violento agravado (arts. 205, 211-1 del C.P.) y hurto calificado agravado (arts. 239, 240-2 y 4, 241-10). Contra esta decisión, la defensa del acusado interpuso recurso de apelación del que luego desistió, manifestación aceptada mediante auto del 11 de enero de 2005.

Ejecutoriado el pliego acusatorio, prosiguió el diligenciamiento de la causa a cargo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, donde tuvieron realización las audiencias preparatoria y de juzgamiento. Al término de esa última, dicho despacho judicial dictó fallo de primer grado el 15 de noviembre de 2006 por cuyo medio absolvió a VARGAS USECHE de los delitos comprendidos en la acusación. Esta determinación fue impugnada por los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público.

La primera fue declarada desierta por falta de sustentación mediante auto del 12 de diciembre siguiente, mientras que de la segunda se ocupó el Tribunal Superior de la misma ciudad el 28 de mayo de 2007 revocando parcialmente el fallo en cuanto al punible de acceso carnal violento agravado para, en su lugar, condenarlo como coautor de esta infracción a la pena principal de ciento veintiocho (128) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período; así mismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria, al tiempo que dispuso “confirmar la absolución de que fue objeto dicho señor por el delito de hurto calificado agravado”.

Inconforme con la sentencia del ad-quem, la defensa del implicado, en forma exclusiva, promovió en su contra recurso extraordinario de casación, mediante demanda oportunamente allegada, por lo que se ordenó, mediante auto del 21 de septiembre de 2007, su remisión a esta Corporación. No obstante lo anterior, se logró establecer, merced a derecho de petición presentado el 17 de julio de 2013 por el defensor donde abogaba por el trámite de la reconstrucción del expediente, que la actuación no fue enviada a esta Colegiatura en el año 2007.

En ese orden de ideas, el Tribunal dispuso la reconstrucción del expediente y requirió del juzgado de conocimiento copias de la actuación; una vez obtenidas, mediante auto de enero 27 de 2014, nuevamente ordenó su envío a esta Colegiatura; así mismo, dispuso la compulsa de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación “a fin de que se investigue la posible comisión de un delito con la pérdida del expediente referido”.

LA DEMANDA Propone dos cargos contra el fallo impugnado: el primero (principal), con sustento en la causal tercera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por nulidad y, el segundo (subsidiario), al amparo de la primera, por violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de yerros en la apreciación de las pruebas.

Primer cargo: A juicio del actor se vulneró el debido proceso “en la ejecutoria de material de la sentencia de primera instancia, habiéndosele dado una competencia funcional al superior, en este caso el Honorable Tribunal, que en ese momento ya no tenía”. Lo anterior, reseña el libelista, porque luego de haberse notificado personalmente la sentencia de primer grado a los sujetos procesales y sin que, como así lo ha dispuesto esta Corporación, se hubiera fijado edicto para ese propósito, se surtieron los términos legales de interposición y sustentación de recursos, encontrando que el Ministerio Público presentó escrito de forma extemporánea.

Advierte que aun cuando la sustentación aludida fue allegada dentro del término estipulado en una constancia secretarial, éstas no tienen carácter vinculante cuando contrarían la ley, conforme lo ha precisado esta Colegiatura. En consecuencia, ha debido declararse desierto el recurso por extemporáneo, cuyo desconocimiento entrañó el quebranto del debido proceso, pues se otorgó al Tribunal una competencia funcional de la que carecía. Con ello, dice, se infringieron los artículos 13 y 29 de la Carta Política; 187 y 194 de la Ley 600 de 2000 “y demás normas concordantes y aplicables al caso, al igual que la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia”.

Por lo anterior, solicita se case parcialmente el fallo impugnado “y se deje con plena seguridad jurídica el fallo de primera instancia…y se decrete la deserción de la sustentación del recurso de apelación, interpuesto por el agente del Ministerio Público…por haber sido presentado extemporáneamente, tal y como se decretó el del representante de la Fiscalía”.

Segundo cargo (subsidiario): Estima que el fallo de segundo grado incurre en error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba aportada, pues se “le da un alcance objetivo que la misma no tiene” con la intención de atribuir la coautoría impropia. Previo a desarrollar el enunciado, indica que los mismos fallos de instancia coinciden en sostener que existen contradicciones de los dichos de los testigos entre sí y con lo depuesto por la víctima; no obstante, para el Tribunal son uniformes en lo esencial.

Acto seguido, destaca que “la investigación adoleció de todos las fallas posibles, para esclarecer la verdadera autoría del hecho, en cabeza de quién, solamente se radicalizó en la cabeza capturada, mas nunca se intentó tan siquiera pensar, que los dos supuestos testigos presenciales, han podido en asocio de otros, urdir la trama criminal, y tanto es así que ni siquiera a los mismos, se les llegó a practicar una prueba sanguínea para cotejo de ADN”.

Lo mismo sucedió, señala, con los testimonios de los uniformados que realizaron la captura, “por que (sic) no se llamó a los empleados del parque ambiental, para que depusieran sobre el supuesto pedido de auxilio de Fabián Vuelvas Pabón, al igual que la falta de técnica en los interrogatorios a los testigos”. A continuación, se ocupa de las inconsistencias existentes en el testimonio de la víctima, a partir, esboza, del examen siquiátrico que le fue practicado “el cual nos refleja una tendencia a mentir”, pues al confrontarlo con lo expuesto en la denuncia y su ampliación, no se sabe si vio o no las características del sujeto que la accedió carnalmente.

Igual sucede, continúa, al cotejarlo con lo expuesto por Fabián Vuelvas Pabón y por Santiago Rogelio Núñez Hernández; especialmente con ese último en lo relacionado con las prendas de vestir de los agresores. De lo expuesto concluye que, en consonancia con el fallo de primera instancia, no existe certeza en cuanto a la autoría de los hechos y sí, por el contrario, surge duda razonable, en virtud de lo cual solicita se case parcialmente la sentencia impugnada para dejar en firme la de primer nivel, “atendiendo en su verdadera dimensión, concepción y razonabilidad, siguiendo los postulados de la sana crítica, y al estudiar en su conjunto la prueba aportada”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa, prescripción de la acción penal: En contra del único procesado NÉSTOR HERNANDO VARGAS USECHE, recurrente en casación, como ya se indicó en el acápite de antecedentes procesales se dictó resolución de acusación el 14 de diciembre de 2004 por los delitos de acceso carnal violento agravado (arts. 205, 211-1 del C.P.) y hurto calificado agravado (arts. 239, 240-2 y 4 y 241-10), cuya ejecutoria se verificó el 11 de enero del año ulterior con el auto que aceptó el desistimiento del recurso de apelación que contra esta determinación promovió directamente el sindicado.

De tal situación se extrae que, a la fecha, ha sobrevenido el fenómeno de prescripción de la acción penal respecto del segundo punible referido, según pasa a explicarse. En efecto, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20).

En la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación y corre por un lapso igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), como lo dispone el 86 de la misma codificación. A fin de determinar si la acción penal prescribió, en aquellos casos en donde se ha presentado sucesión de leyes en el tiempo, debe previamente realizarse un diagnóstico de favorabilidad que permita establecer cuál es la norma sustancial aplicable.

Pues bien, como ya se precisó, al implicado se lo acusó por la conducta de hurto calificado, sancionado para la época de los hechos con una pena máxima de ocho (8) años de prisión, monto que resulta favorable frente al incremento de pena dispuesto posteriormente para esta conducta en el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. Este guarismo, por su parte, se aumenta en la mitad (4 años), también favorable frente a las tres cuartas partes de aumento contempladas en el artículo 51 de la misma ley, por haberse imputado en la acusación la circunstancia específica de agravación prevista en el numeral 10 del artículo 241 del Código Penal, lo que arroja un total de doce (12) años de término de prescripción para la fase instructiva.

Dicho lapso, para la etapa del juicio, como ya se indicó, se interrumpe por un término igual a la mitad del anterior contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años. En consecuencia, el término de de prescripción de la acción penal para esta etapa procesal es de seis (6) años. Contabilizado dicho guarismo desde la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación (11 de enero de 2005), se tiene que el fenómeno extintivo operó el 11 de enero de 2011; es decir, luego de emitirse la sentencia de segunda instancia y después de que el asunto arribara a la Corte.

En ese orden de ideas, correspondería decretar la prescripción de la acción penal por el delito de hurto calificado agravado y, correlativamente, cesar procedimiento a favor del procesado por esta conducta; empero, como fue absuelto en las dos instancias de decisión por este delito, según criterio reiterado de la Sala, prevalece esta determinación sobre el fenómeno extintivo de la acción penal, conforme lo tiene dicho desde la CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 24374, así: (S)i se entienden en concreto los derechos fundamentales arraigados en la norma constitucional, particularmente, su artículo 1°, que dice fundada la República en el respeto por la dignidad humana, y el desarrollo que se materializa en la protección a la honra y el buen nombre, no puede decirse de entrada que la decisión de ordenar la prescripción en cualquier estado del proceso en la cual se advierta, respeta a cabalidad unos tan profundos preceptos constitucionales.

Desde una perspectiva eminentemente constitucional, en protección de los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre, no puede ser lo mismo que después de someter a las afugias de un proceso penal al acusado de un delito de enorme relevancia social, se diga que el Estado perdió toda potestad de continuar adelantando la investigación, por el simple paso del tiempo, a que se pregone examinado de fondo el asunto por las dos instancias ordinarias y luego de un examen riguroso, se absuelva del delito a la persona.

Esta última solución, no cabe duda, restaña en algo el daño que la prosecución penal pudo causar en los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre del procesado, que es lo menos que puede esperarse otorgar al individuo una vez se le reconoce inocente. No está de más agregar que esta línea de pensamiento ha sido reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ AP, 8 agos. 2007, rad. 27980;

CSJ AP, 17 sep. 2008, rad. 29832; CSJ SP, 16 may. 2012, rad. 38571 y CSJ SP, 13 nov. 2013, rad. 40009. 2. Del Cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad del libelo: Para la Sala no se remite a duda que el primer cargo de la demanda presentada por el defensor de NÉSTOR HERNANDO VARGAS USECHE satisface los presupuestos de lógica y adecuada argumentación previstos legalmente, motivo por el cual se dispondrá su admisión y, consecuentemente, se ordenará correr traslado al Procurador Delegado para que emita concepto, de conformidad con lo presupuestado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

No así se concluye en relación con el segundo reparo del libelo. Para empezar, porque no se exponen con la necesaria claridad y precisión sus fundamentos, desatendiendo el mandato del numeral 3° del artículo 212 del estatuto procesal penal. En efecto, aun cuando la propuesta está cimentada en la presencia de errores de hecho por falsos juicios de identidad, aludiendo a la tergiversación de la prueba que sustenta el fallo impugnado, a la par hace alusión a un yerro de garantía concerniente a defectos de la investigación, cuyo efecto no es otro que el de nulidad de la actuación procesal y, en la parte final, refiere a la apreciación de las pruebas disconforme con las reglas de la sana crítica.

Esta forma de concebir el ataque en las dos censuras configura quebranto, como ya se anunció, de principios basilares de la actividad casacional en procura de conseguir demandas que satisfagan las exigencias argumentativas propias de este medio extraordinario de impugnación de naturaleza rogada, tales como los de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. Los dos primeros principios (sustentación suficiente y limitación), consecuentes con el carácter dispositivo del recurso, implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo al paso que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, por su parte, exige de la censura fundarse en las causales previstas taxativamente y someterse a determinados requisitos de forma y contenido dependiendo del motivo invocado. Y, conforme a los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, sobre los cuales mucho ha insistido la Sala, se proyectan en el sentido de que el discurso debe mantener identidad temática y ajustarse a los requerimientos básicos de la lógica.

Contrario a lo que se persigue con estos postulados, en el segundo reparo objeto de análisis no sólo se involucran propuestas disímiles, sino que además resultan antagónicas, como sucede con la violación indirecta de la ley sustancial, concerniente a errores del sentenciador en la valoración probatoria, y la nulidad, porque en el primer caso se acepta la validez de la actuación procesal por cuanto el ataque se circunscribe a errores de juicio o in iudicando en los que incurre el sentenciador al momento de fallar, mientras que en el segundo precisamente se discute ese aspecto a través de yerros in procedendo.

Igual sucede con el invocado error de hecho por falso juicio de identidad y la ponderación probatoria desconocedora de reglas de la sana crítica, que si bien responde igualmente a la naturaleza de un error de hecho, lo es por falso raciocinio, cuya postulación coetánea genera confusión en detrimento de las posibilidades de admisibilidad, pues tanto su naturaleza como su forma de demostración difieren ostensiblemente.

Según lo tiene sentado la Sala, incurre en error de hecho por falso raciocinio cuando el juzgador valora un medio probatorio desconociendo las pautas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia. Por tanto, para que tenga sustento una propuesta basada en esa modalidad de error, el demandante está compelido, como primera medida, a identificar la prueba sobre la cual recae el yerro; luego, a establecer el mérito otorgado al medio de convicción en la sentencia y a la vez a señalar cuál es el postulado de la sana crítica en su criterio vulnerado, esto es, el principio lógico, la máxima de la experiencia o la regla científica quebrantada.

Acto seguido debe proceder a vincular esa apreciación con la pauta aludida demostrando en dónde radica el desvío y, por último, está obligado a precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual le exige exponer los argumentos conducentes a demostrar que la sentencia impugnada se debe modificar en favor del interés representado como consecuencia necesaria del error, tarea que, ineludiblemente, entraña abordar la totalidad de los medios de persuasión que les dan sustento.

De esa manera, queda claro que tal modalidad de desacierto en la apreciación probatoria nada tiene que ver con la tergiversación de los medios de convicción y que, por tanto, configura un incorrección conceptual equipararlos, como lo hace el censor. Tal forma de concebir la censura, ya se dijo, introduce confusión y ambigüedad y basta para sustentar la decisión de inadmitir la censura; no obstante, lo verdaderamente esencial en perjuicio de la idoneidad de la censura objeto de estudio es que no se desarrolla ninguno de los yerros referidos, ni, ciertamente, algún otro con la entidad de derruir el fallo, pues simple y llanamente se opta por exponer un punto de vista particular y subjetivo en torno al mérito que merecen las pruebas.

Entonces, al constatarse que el actor se limita a exponer abiertamente su criterio personal en punto de la valoración de las probanzas, resulta evidente que deja sin demostrar el error formulado y, además, atenta contra la naturaleza extraordinaria del recurso de casación -en cuanto se concentra en la producción de errores que afectan la constitucionalidad o legalidad del fallo y no constituye una tercera instancia- sin lograr derruir la doble presunción de acierto y legalidad que lo gobierna -en cuya virtud prevalece el juicio del sentenciador sobre la opinión subjetiva del recurrente-.

En virtud de las falencias advertidas de esta censura, la Sala procederá a inadmitirla de acuerdo con la consecuencia procesal señalada en el artículo 213 ibídem. Como conclusión, la Sala admitirá únicamente el primer cargo de la demanda presentada por el defensor del procesado NÉSTOR HERNANDO VARGAS USECHE e inadmitirá el segundo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

ADMITIR el primer cargo de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NÉSTOR HERNANDO VARGAS USECHE, como se dejó precisado en la parte considerativa de esta providencia. 2. INADMITIR el segundo cargo del libelo presentado por el mismo profesional, por las razones consignadas en la anterior motivación. En consecuencia, se ordena enviar la actuación a la Procuraduría Delegada para que emita concepto en relación con el cargo admitido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � De seis (6) a catorce (14) años de prisión. � El asunto arribó a la Secretaría de la Corte el pasado 5 de febrero y al despacho de la Magistrada ponente al día siguiente. 1 PAGE 18