Rad. 50815 Segunda Instancia JORGE LUIS CARE PEÑATE y YASID ANTONIO GUERRERO CARVAJALINO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP6419-2017 Radicado n.º 50815 (Acta n.° 319) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JORGE LUIS CARE PEÑATE y YASID ANTONIO GUERRERO CARVAJALINO en contra de la decisión adoptada por una Magistrada con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en audiencia de 19 de julio de 2017, por medio de la cual les negó la libertad condicionada prevista en la Ley 1820 de 2016.

A N T E C E D E N T E S 1. Conforme las constancias allegadas, JORGE LUIS CARE PEÑATE y YASID ANTONIO GUERRERO CARVAJALINO hicieron parte de las Autodefensas Unidas de Colombia, Bloque Catatumbo, Frente Frontera, siendo postulados por el Gobierno Nacional a los beneficios contemplados en la Ley 975 de 2005, encontrándose su situación jurídica en la actualidad en trámite de acuerdo con los presupuestos de esa normatividad. 2.

A través de sendas peticiones, los mencionados solicitaron a la Fiscalía 54 adscrita a la Dirección Nacional de Especializada de Justicia Transicional la consecución de audiencia para deprecar la libertad condicionada de que trata la Ley 1820 de 2016, al considerar que reunían los requisitos previstos para el efecto, procediendo ese despacho de conformidad. 3.

El 19 de julio de 2017, ante una Magistrada con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, se formuló la correspondiente petición, reseñando su defensor que aquellos hicieron parte de un grupo armado ilegal, cometieron delitos relacionados con el conflicto y se encontraban privados de la libertad por un periodo que superaba el término de cinco (5) años.

En consecuencia, pregonó, son acreedores de la libertad condicionada consagrada en la legislación en cita y el Decreto 277 de 2017, al no aparecer allí distinciones con respecto a qué clase de actores del conflicto va dirigido ese beneficio, por lo que procede dicho instituto en virtud del principio de favorabilidad. Así mismo, pidió decretar la conexidad de varios fallos condenatorios proferidos por la jurisdicción ordinaria en contra de CARE PEÑATE y GUERRERO CARVAJALINO con las medidas de aseguramiento privativas de la libertad que en sede de Justicia y Paz les han sido irrogadas. 4.

Surtido el traslado de rigor a los intervinientes, éstos se manifestaron en los siguientes términos: - El delegado de la Fiscalía se opuso a la solicitud elevada por el defensor de los postulados, toda vez que, en su sentir, las normas que invoca en sustento de su petición están dirigidas a los integrantes de la guerrilla de las F.A.R.C., ya bien sea que estén en los listados de desmovilizados o hubiesen participado en el conflicto armado.

Por consiguiente, ya que los paramilitares no cometieron delitos políticos no pueden ser destinatarios de la libertad condicionada, sin que tenga cabida la aplicación del principio de favorabilidad en virtud a que esa figura no está prevista en esta última normatividad, según lo ha decantado la jurisprudencia. - El delegado del Ministerio Público también se opuso a la solicitud resaltando que la Ley 1820 de 2016, está dirigida a quienes cometieron delitos políticos relacionados con el conflicto armado y a los agentes estatales que en ese entorno hayan incurrido en conductas punibles, de modo tal que no es correcto sostener que esta incluye a los miembros de las A.U.C. y de ahí que a los peticionarios no les sea aplicable la libertad condicionada, adicionalmente, no puede predicarse la procedencia del principio de favorabilidad al no estar contemplada dicha figura en la Ley 975 de 2005, régimen jurídico al cual están sometidos. - El representante de víctimas indeterminadas adscrito a la Defensoría del Pueblo, en términos similares, se opuso a la petición elevada por cuanto, en su concepto, el proceso de negociación que culminó con la Ley 1820 de 2016 no cobijó a los paramilitares pues frente a ellos se expidió la Ley 975 de 2005, de tal forma que ambas regulaciones tienen destinatarios distintos y, por ende, a éstos no les es aplicable la libertad condicionada, ni siquiera por favorabilidad, al contar con un régimen jurídico propio, conforme lo ha decantado la jurisprudencia. LA DECISIÓN APELADA Señaló la primera instancia que la petición elevada no está llamada a prosperar, atendiendo que la jurisprudencia de la Corte a través de distintos pronunciamientos (CSJ AP 2445-2017, AP 3713-2017) ha concluido que la Ley 1820 de 2016 cobija a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado y fueron condenados o están siendo procesados por conductas punibles relacionadas con el mismo, a quienes cometieron delitos amnistiables vinculados con el proceso de dejación de armas, incurrieron en conductas cometidas en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social y a los miembros del grupo armado en rebelión que hayan firmado un acuerdo de paz con el Gobierno Nacional.

Ahora, aunque la defensa refiere que en ese contexto los beneficiarios de esa normatividad resultan indeterminados, hay preceptos que se encargan de delimitar sus destinatarios, por lo tanto, descartó que esta incluya a los integrantes de las A.U.C. conforme se reiteró en CSJ AP 4406-2017, proveído donde se ratificó que no son destinatarios de los beneficios allí previstos sin que sea válido pregonar la hipotética aplicación del principio de favorabilidad, como quiera que no se está ante una sucesión de leyes que regulen un mismo supuesto de hecho con consecuencias diferentes, pues la libertad condicionada no está contemplada en la Ley 975 de 2005.

Así, negó la solicitud impetrada. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El defensor de los postulados apeló la determinación en comento, ya que, estima, la interpretación contenida en los autos citados como soporte de la decisión no constituye jurisprudencia, discrepando de lo señalado en ellos al apreciar que todos aquellos que hicieron parte del conflicto armado pueden acceder a los beneficios de la Ley 1820 de 2016, pues su teleología en vez de ser restrictiva es inclusiva, de ahí que no pueda sustraerse de ella a los integrantes de las autodefensas.

Refiere que la esencia de los acuerdos a los cuales se arribó para la construcción de una paz estable y duradera tienen la misma connotación de aquel al que se arribó con los grupos paramilitares y buscan igual objetivo, de hecho incluye a los agentes del Estado, haciendo mención de cómo varios miembros del Ejército Nacional se hicieron acreedores a la libertad condicionada al margen de verse involucrados en delitos perpetrados por las autodefensas, con los que se concertaron, entonces, afirma, no puede haber « desmovilizados de primera y segunda categoría».

Retoma la discusión que en su momento se generó con relación al cómputo del término de privación de la libertad para efectos de la sustitución de la medida de aseguramiento tratándose de los postulados a Justicia y Paz, para precisar que la jurisprudencia no es del todo uniforme mientras se decantan parámetros de aplicación de la ley con cierta vocación de permanencia en los albores de su vigencia, razón por la que pide auscultar la posibilidad de avizorar que esta cobija de manera global a todos los hechos y partícipes del conflicto armado.

Por ende, una interpretación integral, sostiene, no puede llevar a que se excluya a sus prohijados de la misma. De otro lado, considera que sí es posible el juicio de favorabilidad impetrado al tratarse la Ley 975 de 2005 y la Ley 1820 de 2016 de dos legislaciones que reglamentan circunstancias similares, esto es, jurisdicciones especiales de carácter transicional respecto de delitos cometidos en desarrollo del conflicto armado y ambas prevén una excarcelación provisional, previo al fallo definitivo de responsabilidad.

Por tanto, insiste, sus prohijados pueden ser beneficiarios de la libertad condicionada invocada, pues al cotejar los requisitos que una y otra legislación exigen para acceder a ella, así como su alcance, puede advertirse su afinidad, por lo que solicita revocar la decisión impugnada. LOS NO RECURRENTES 1. El Delegado de la Fiscalía pidió confirmar la determinación adoptada al apoyarse en las normas y jurisprudencia aplicables al caso y que permiten concluir que los miembros de las A.U.C. no son destinatarios de la Ley 1820 de 2016, razón por la cual los peticionarios no pueden acceder a la libertad condicionada prevista en la misma sin que se vislumbren en la alzada motivos que infirmen aquella conceptualización, o con la entidad de modificar los precedentes emitidos sobre el tema. 2.

El Delegado del Ministerio Público hizo lo propio, señalando que en el sub examine no confluyen elementos de juicio que permitan dar cabida al principio de favorabilidad porque la libertad condicionada y la sustitución de la medida de aseguramiento son figuras diferentes, pues aunque ambas figuras hagan referencia a la libertad obedecen a requisitos y supuestos diversos, « no hay identidad de objeto de regulación», recabando en que el primer instituto no está regulado en la Ley 975 de 2005. 3.

El representante de víctimas indeterminadas en igual sentido solicitó ratificar la decisión recurrida, al soportarse en la jurisprudencia emitida acerca del tema y en la cual se ha hecho un análisis detenido con respecto al ámbito de aplicación de la Ley 1820 de 2016, señalando que las negociaciones que culminaron con esa normatividad y con la expedición de la Ley 975 de 2005, por más que se asemejen en un contexto de justicia transicional, responden a dinámicas distintas que las hacen disímiles.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en el presente trámite, al tenor de lo contemplado en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012 y conforme lo prevé el artículo 32, numeral 3.º, de la Ley 906 de 2004. 2. Hecha esta salvedad, la Corte anticipa que confirmará la decisión impugnada por las siguientes razones: 2.1.

En primer lugar, ha de aclarársele al recurrente que su postulación atinente a la falta de vinculatoriedad de las decisiones proferidas por la Corte, no se compadece con el alcance que ostentan los proveídos de esta Corporación en asuntos como es el que es materia de este pronunciamiento y en los que está llamada a sentar su criterio como órgano de cierre.

Así, debe recordársele que la Constitución Política le atribuye el rol de «máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria» (artículo 234) y tratándose de los casos solventados bajo los parámetros de la Ley 975 de 2005, los recursos de apelación interpuestos en contra de las determinaciones de las Salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, según se anotó, son resueltos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (artículo 26).

Entonces, sus pronunciamientos sí constituyen pauta hermenéutica para diligencias ulteriores al margen que su postura respecto de esta temática se encuentre contenida en autos y no sentencias, por cuanto la naturaleza procesal de las decisiones que la abordan no podrían dictarse, prima facie, a través de fallos definitivos, sin que ello incida en la situación jerárquica de la autoridad que los emite.

Sobre el punto, vale la pena traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001: «La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene: (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria;

(2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. […] El artículo 1.º de la Constitución establece que nuestro país es un “Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria”.

Esta forma de organización implica la unidad del ordenamiento jurídico, que se vería desdibujada si se acepta que la autonomía judicial implica la facultad de interpretar el ordenamiento sin tener en cuenta la interpretación que haga la cabeza de la respectiva jurisdicción. La consagración constitucional de una estructura jurisdiccional que, aun cuando desconcentrada, es funcionalmente jerárquica, implica que, si bien los jueces tienen competencias específicas asignadas, dentro de la jerarquía habrá -en principio- un juez superior encargado de conocer las decisiones de los inferiores.

En la justicia ordinaria dicha estructura tiene a la Corte Suprema en la cabeza, y eso significa que ella es la encargada de establecer la interpretación que se debe dar al ordenamiento dentro de su respectiva jurisdicción, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución». Por consiguiente, negar lo anterior implicaría vaciar de contenido toda la conceptualización que la teoría del derecho contemporánea ha hecho con relación a la importancia del precedente como componente de la interpretación jurídica para quienes integran la administración de justicia y en especial cuando este proviene de sus órganos vértice, conforme ya ha tenido oportunidad de analizarlo la Corte (cfr. CSJ SP, 01 feb. 2012, rad. 34853, CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 39456).

Esto, sin perjuicio de las circunstancias en las que es válido apartarse del mismo considerando que esa vinculatoriedad no es irreflexiva ni omnímoda, ya que los jueces pueden marginarse de aplicarlo desde que cumplan con la carga argumentativa específica descrita por la Corte Constitucional en el fallo en comento. 2.2. Hecha esta salvedad, ha de ratificarse en esta ocasión que los postulados a la jurisdicción de Justicia y Paz, tratándose de desmovilizados de grupos de autodefensas, no los cobija la Ley 1820 de 2016, como quiera que los preceptos de esta normatividad no pueden ser sopesados de manera aislada sino de forma sistemática, en punto de sus destinatarios.

Además, los antecedentes que condujeron a su promulgación son parámetros que también confluyen al instante de delimitar su ámbito de aplicación: «[ ] aunque el grupo de beneficiados con los institutos consagrados en la Ley 1820 de 2016 pareciera indefinido, ello no es así porque la ley distingue y clasifica a sus destinatarios. Primero, a los integrantes de las FARC-EP, grupo que suscribió el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto.

Segundo, a los agentes del Estado, pues obsérvese que el inciso primero del artículo 3.º reproduce el apartado del artículo 2.º que se refiere a dichos servidores estatales. Tercero, a quienes han sido condenados, procesados o investigados por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP -arts. 17, numerales 1.º y 3.º y 22 numerales 1.º y 3.º-.

Cuarto, a las personas perseguidas penalmente por conductas desplegadas en contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos -art. 37-. Lo anterior sin perjuicio de la competencia atribuida en el artículo 16 del Acto Legislativo 01 de 2017 a la Jurisdicción Especial para la Paz respecto de los terceros, en virtud de la cual “las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición” [ ].

No puede perderse de vista que la Ley 1820 de 2016 es producto del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Tanto así que fue elaborada conjuntamente por las partes y aprobada por el Congreso de la República con escasas modificaciones. Sus destinatarios, por tanto, son los desmovilizados de esa agrupación y no los de otras estructuras armadas organizadas al margen de la ley, pues si el propósito de la ley hubiese sido incluir a todos los actores del conflicto armado, así lo habría indicado sin preocuparse por enumerar, clasificar y distinguir a las personas que menciona en su articulado ».

(CSJ AP 5205-2017) 2.3. De otra parte, pese a los respetables argumentos de la defensa, tampoco tiene cabida la pretensión atinente a que todos aquellos que participaron del conflicto armado deben someterse al mismo régimen, desde la perspectiva legal consignada en la Ley 1820 de 2016, pues, se recalca, esta última regulación solo es aplicable tratándose de grupos rebeldes que han suscrito un acuerdo de paz con el gobierno nacional (CSJ AP 4684-2017) y miembros de la fuerza pública que de reunir ciertos requisitos, pueden ser objeto de un tratamiento penal especial diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y simultáneo (CSJ AP 5235-2017).

Ahora, en gracia a discusión, de ser válida la propuesta « inclusiva» prohijada por el recurrente, el legislador de manera expresa hubiese derogado la Ley 975 de 2005, lo que no ocurrió, circunstancia que explica, por lo menos en lo que concierne a las autodefensas, la ausencia de desarrollo normativo en ese entorno, en cuanto a su situación se refiere.

En esa secuencia (y con independencia de las consideraciones que llevaron a esta delimitación), cobra relevancia el hecho de que quienes hicieron parte de las A.U.C. no se encuentran en idéntico escenario al de los prenombrados bandos, si se repara que sus ilícitos no se ejecutaron dentro de una dinámica institucional ni constituyen delitos políticos.

En este último aspecto, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: «Los delitos cometidos por personas vinculadas a grupos paramilitares, como es el caso de los miembros de los grupos de autodefensa que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, bajo ningún pretexto alcanzan a ser considerados como autores del punible de sedición, por cuanto tales comportamientos no pueden ser asimilados al concepto delito político.

Debido a que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique como delito político conductas claramente señaladas como delitos comunes resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de doctrina nacional y extranjera.

De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de pérdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión».

(CSJ AP, 28 May. 2008, rad. 29547) Así, para los integrantes de las autodefensas y conforme el proceso de negociación al que en su momento se acogieron se expidió la Ley 975 de 2005, que si bien fue promulgada dentro de un marco de justicia transicional, su teleología, por lo anotado, difiere de la aplicable no solo a la justicia ordinaria, sino también de la derivada del Acuerdo Final para la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Entonces, no puede predicarse la eventual conculcación del principio de igualdad debido a que se está ante distintos supuestos, lo que, por contera, descarta la posible aplicación del principio de favorabilidad al tratarse de dos cuerpos legislativos diferentes y como lo anotaron el a quo y los no recurrentes, la libertad condicionada no está consagrada en esta última normatividad (cfr. en este sentido, entre otras, CSJ AP 2445-2017, CSJ 4406-2017). 3.

Recapitulando, se tiene que los postulados CARE PEÑATE y GUERRERO CARVAJALINO no pueden ser beneficiarios de la libertad anticipada prevista en la Ley 1820 de 2016, al ser desmovilizados de las A.U.C. cuya situación procesal está regulada por la Ley 975 de 2005, a la que libremente se acogieron, sin que pueda asumirse un trato discriminatorio en su contra por cuanto el legislador los ha colocado en una posición distinta a la de otros actores del conflicto armado.

Así, de reunir los requisitos de rigor, pueden ser cobijados con la sustitución de la medida de aseguramiento al tenor del artículo 18 A ibídem y, adicionalmente, cuentan con la expectativa de hacerse acreedores a la pena alternativa de que trata el artículo 29 ídem. Es decir, cuentan con un régimen legal propio en el que a cambio de colaborar con la construcción de la verdad y asumir un compromiso de reparación y no repetición, pueden acceder a un tratamiento punitivo indulgente de cara a las consecuencias punitivas de las conductas punibles cometidas durante su trasegar en el grupo armado ilegal, cotejadas estas con las sanciones impuestas por la jurisdicción ordinaria en las múltiples sentencias condenatorias proferidas en su contra.

Por lo anterior, conforme se anticipó, la decisión impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto proferido por una Magistrada de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en audiencia celebrada el 19 de julio de 2017.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2