República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación 43766 ROBERTO RAFAEL ROMERO TURIZZO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP 6412 - 2014 Radicación n° 43766 Aprobado acta nº 349 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014) VISTOS: Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de ROBERTO RAFAEL ROMERO TURIZZO, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de diciembre de 2013, mediante la cual se confirmó el fallo proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito de esa ciudad, emitido el 4 de abril de 2013, condenándolo como determinador del delito de Peculado por apropiación. H E C H O S En el proveído impugnado quedaron consignados de la siguiente manera: El 30 de abril y el 6 de mayo de 1998, ante el Inspector Octavo de Trabajo de la Seccional Cundinamarca, ROBERTO RAFAEL ROMERO TURIZZO, como apoderado, en algunos casos por sustitución de poderes, de un grupo de extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia y la representante del Fondo de Pasivo Social de la misma –Foncolpuertos-, Luz Dary Velasco Córdoba, suscribieron las actas de conciliación 49 y 20, en las que se acordó el pago de intereses corrientes y moratorios, con cargo a la entidad, sustentados en sentencias y mandamientos ejecutivos que en favor de aquellos emitieron los Juzgados 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º Laborales del Circuito de Barranquilla, a través de la cuales reconocieron y declararon acreencias y reajustes de prestaciones laborales no adeudadas por la compañía. No obstante, el director del Fondo, Salvador Atuesta Blanco, ordenó su cancelación a través de Resolución 2070 de 20 de mayo de 1998, que se hizo efectiva mediante consignación en títulos TES clase B, decretada con acto administrativo 1249 del 26 del mismo mes y año, por las sumas de $1.227.400.000.oo y $3.670.000.000.oo, respectivamente.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, luego de surtir algunas indagaciones previas, la Fiscalía Quinta Delegada de esta ciudad, decretó la apertura de la instrucción, ordenando la vinculación mediante indagatoria de Salvador Atuesta Blanco, Director General de Foncolpuertos, Luz Dary Velasco Córdoba, abogada de la entidad, Samuel Alberto Pérez Pinto, Inspector Octavo de Trabajo, y al abogado ROBERTO RAFAEL ROMERO TURIZZO.

Mediante autos del 22 de febrero y 27 de marzo de 2006, se dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de Salvador Atuesta Blanco y Samuel Alberto Pérez Pinto. La instrucción fue clausurada el 24 de noviembre de 2006, siendo calificado su mérito mediante resolución del día 19 de noviembre de ese año, por la Fiscalía 5ª Seccional de la unidad de Estructura de Apoyo – Foncolpuertos - de Bogotá, decretándose la preclusión en relación con el delito de Prevaricato por acción y profiriendo resolución de acusación en contra de ROMERO TURIZZO en calidad de determinador del delito de Peculado por apropiación, en concurso de conductas punibles.

Interpuesto recurso de apelación por parte de la defensa, la decisión fue confirmada por la Fiscalía 28 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá en decisión del 9 de abril de 2010. Le correspondió inicialmente al Juzgado 9º Penal del Circuito de Bogotá adelantar la etapa de juzgamiento, causa que fue sucesivamente reasignada a los Juzgados 21, 50, 15 y, por último, al 16 Penal del Circuito de esta ciudad, que luego de celebrar la audiencia pública, el 4 de abril de 2013 emitió sentencia condenatoria en contra de ROBERTO RAFAEL ROMERO TURIZZO, imponiéndole la pena principal de diez (10) años de prisión y multa de cuatro mil novecientos veinte millones novecientos mil pesos ($4.920.900.000.oo), la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual término; además, lo condenó al pago de cuatro mil novecientos veinte millones novecientos mil pesos ($4.920.900.000.oo) a favor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Apelada la sentencia por el defensor y por el propio procesado, fue modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, imponiendo a ROMERO TURIZZO pena principal de ocho (8) años, dos (2) meses y cuatro (4) días de prisión y multa de cuatro mil ochocientos noventa y siete millones cuatrocientos mil pesos ($4.897.400.000.oo), la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual término; además, lo condenó al pago de cuatro mil ochocientos noventa y siete millones cuatrocientos mil pesos ($4.897.400.000.oo) a favor del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por concepto de daños y perjuicios.

La sentencia de segundo grado fue recurrida y oportunamente sustentada en casación por el defensor del acusado. RESUMEN DE LA DEMANDA Un único cargo postula el apoderado del sindicado ROMERO TURIZZO, que fundamenta de la siguiente manera: Con sustento en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del inciso 2º del artículo 30 del Código Penal y, a su vez, falta de aplicación del inciso 2º del artículo 29 e inciso final del artículo 30 ibídem.

Fundamenta su reproche al considerar que el grado de participación en la conducta punible de ROBERTO RAFAEL ROMERO TURIZZO, corresponde al de un coautor y no al de un determinador, como de manera equivocada lo asumieron los falladores. Asegura que la misma sustentación llevada a cabo por el Tribunal, conduce a la consideración de que el acusado participó en la ejecución de la conducta lesiva como un coautor, en tanto reconoce la existencia de un contubernio para la defraudación de los intereses del Estado, lo que significa el reconocimiento de un acuerdo de voluntades y la realización de un objetivo común, con el concurso de servidores públicos y particulares, entre los que se encontraba ROMERO TURIZZO.

De esta manera, en el ejercicio profesional de la abogacía, el procesado presentó demandas, concilió y recibió dineros en nombre de sus poderdantes, lo que afianza la idea de que no podía ser determinador de las conductas punibles, cuando poseía el dominio del hecho, característica que es ajena a esa forma de participación criminal. Diserta sobre las diferencias dogmáticas de las categorías de determinador y coautor, como formas de intervención en la conducta punible, acotando que el primero no ejecuta actos materiales, limitándose a inducir en otro la voluntad de delinquir, de tal manera que en este caso en particular, puntualiza apoyándose en otra decisión del Tribunal de Bogotá, no es posible atribuir la calidad de determinador al abogado que no tenía disponibilidad material sobre los dineros del Estado, ni tenía vínculos con los jueces y funcionarios de Foncolpuertos involucrados en las delincuencias.

Cita, por último, jurisprudencia de esta Sala, la que en su entender se refiere a casos similares, para fundamentar su idea de que el acusado ROMERO TURIZZO concurrió a la realización de la conducta punible como coautor, caso en el cual, por no poseer la calidad de servidor público, debió ser sancionado como interviniente, en los términos del artículo 30 del código Penal, disminuyéndose la pena en una cuarta parte.

Como consecuencia de lo anterior, demanda la declaratoria de la prescripción de la acción penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestiones previas Como mecanismo de impugnación extraordinario el recurso de casación impone que los recurrentes formulen sus reproches con apego a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, con el fin de evitar que se convierta en una instancia adicional a las ya surtidas, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad.

Tales requerimientos están orientados a la presentación de una exposición argumentativa basada en unos presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante.

La demanda está sujeta de manera ineludible a unos contenidos mínimos de naturaleza formal, que a decir del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, estatuto bajo el cual se tramitó este proceso, son los siguientes: (i) la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada; (ii) una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal; y, (iii) la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas.

Igualmente, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás [footnoteRef:1] que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que sus reproches deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada (artículo 206 de la Ley 600 de 2000). [1: CSJ AP, 6 jul. 2011, Rad. 35486. ] Adicionalmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan: [l]os de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP 3439, 25 junio 2014, Rad. 41752. ] Con estas precisiones, a continuación se abordará el estudio de la censura: Cargo único: violación directa Sea lo primero señalar que cuando se acude a la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el demandante debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los juzgadores, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico.

Por lo tanto, la labor de demostración del vicio deberá centrarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, evidenciando que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea)[footnoteRef:3]. [3: CSJ SP, 9 de mar. 2011, rad. 34316; 11 de abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928] El sentido de violación relacionado por el casacionista, esto es, la aplicación indebida de la norma, surge del proceso de adecuación típica, esto es, cuando de los argumentos jurídicos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual el Tribunal incurre en un error de diagnóstico porque al caso juzgado se le aplica una norma que, aunque tiene existencia y validez jurídica, no es la que correspondía por no coincidir con los supuestos contenidos en esa disposición y, por ello, termina resolviendo el caso con una preceptiva inaplicable al mismo.

El error debe emerger de la simple exposición de los fundamentos del fallo, asumiendo los hechos establecidos probatoriamente y exponiendo que se adecuan a una norma diferente a la aplicada por el juzgador, mostrando, a la par, la disposición que regula el asunto y que se dejó de aplicar. El actor afirma que la sentencia recurrida se edifica en un error como el descrito, toda vez que en el proceso de adecuación típica de la conducta, los juzgadores aplicaron de manera indebida el contenido del artículo 30 del Código Penal, al tener como determinador al acusado, cuando su participación en la realización de la conducta punible se corresponde con la de un coautor (artículo 29 ibídem), siendo en tal caso un interviniente por carecer de la calidad especial de servidor público.

Adentrándose en la fundamentación del cargo, el libelista trae como soporte de su tesis algunos fragmentos de la decisión del Tribunal, de cuya lectura concluye que es un realizador de la conducta punible, en tanto poseía el codominio de los acontecimientos y hacía parte de la misma estructura criminal que se fijó como propósito la defraudación de los interés del Estado, a través de la suscripción de las conciliaciones 049 y 020 d 30 de abril y 6 de mayo de 1998, por medio de las cuales acordó el pago de la millonaria suma por concepto de intereses con fundamento en las irregulares sentencias judiciales emitidas en contra de Foncolpuertos.

Sin embargo, en su argumentación el censor aísla a su conveniencia el contexto en el que se inscriben aquellas glosas, que no son más que una genérica descripción de un estado de cosas alusivo a la defraudación que de manera sistemática se sometió a la entidad pública Puertos de Colombia y al Fondo de Pasivo Social de la misma, sin dar cuenta de las circunstancias particulares que determinaron la actuación del procesado ROMERO TURIZZO.

Precisamente, la inscripción que el fallador de segunda instancia dio a la intervención del acusado dentro de la realización criminal, fue producto de una serie de consideraciones que en el texto de la decisión se encuentran plasmadas y que el demandante omite en su formulación. Así, en la sentencia cuestionada se consignó que: Los elementos de juicio examinados en conjunto y en el contexto en el cual se desarrollaron las conciliaciones permiten inferir que existió una cadena instigadora que desembocó en los autores materiales del ilícito, que se inició con el actuar ilegítimo de los citados abogados y culminó con el de ROMERO TURIZZO, quienes con sus diferentes acciones incitaron de manera sucesiva a varios servidores públicos a disponer sin sustento legal ni convencional de recursos estatales en su favor y el de terceros, interactuando en connivencia, de manera que, aun cuando estos sabían de la improcedencia de sus pretensiones, accedieron, instigados por la conducta de aquellos, a la ejecución del delito[footnoteRef:4]. [4: Fls. 44 y s.] Además, se puntualizó en la decisión, en la existencia de un comportamiento secuencial, propio de la determinación en cadena o codeterminación, en tanto la actuación inductiva del acusado estuvo precedida por la intervención dolosa de otros determinadores que allanaron el camino a su final comportamiento, pues a su solicitud de pago se antepuso los reconocimientos judiciales que propiciaron su intervención, lo que no sustituye su condición de determinador en el hecho principal.

De allí resulta evidente que, a juicio del Tribunal, fue el requerimiento del abogado ROMERO TURIZZO, elevado de manera dolosa y conducido a la obtención de ilícitos beneficios económicos, el empleado como medio inductivo para crear la decisión criminal en los autores principales. Influjo que a juicio del juzgador tuvo la intensidad suficiente para que se aceptara que constituyó la causa generadora de la determinación delictiva.

Valga decir, que las maniobras urdidas por el profesional del derecho generaron una relación de imputación entre su actividad como persuasor, el influjo psíquico utilizado y la creación del dolo en los inducidos, de tal manera que el resultado se explica por virtud de su actuación. De acuerdo con el fallo de segundo grado, se creó una suerte de pacto de injusto, como es denominado en la doctrina penal moderna, entre el determinador y el autor, del que ciertamente no escapa cierto nivel de connivencia entre ambos, significándose con ello que si el autor realiza el hecho es consecuencia del pacto acordado con el inductor, pues su ejecución es lo que se esperaría por parte del provocador.

De manera que cuestionar al fallador, como lo hace el censor, por el empleo de algunos términos tales como “componenda”, “contubernio” o “connivencia”, resulta ser una falacia de ambigüedad, en su variedad de falacia de acento, en tanto tales términos tienen un significado en la conclusión del argumento muy diferente al que se puede extraer del énfasis de su inclusión en las premisas del fallo, tomadas de manera aislada, como lo hace el defensor.

En esta medida, no desdibuja la condición de determinador atribuida al acusado, la circunstancia de actuar alentado por un interés económico de su parte, tampoco lo torna en coautor y con ello en interviniente el hecho de engranar como pieza impulsora en toda la empresa criminal creada en torno al interés común de defraudar los intereses del Estado.

Igual, el influjo que tuvo el procesado en la resolución de realizar el hecho antijurídico, no le traslada el dominio funcional de los acontecimientos y por mucho que pudiera existir una decisión conjunta en el interés de la comisión de los delitos, no puede hablarse de coautoría cuando se echa de menos el co-dominio del hecho y su aportación en la fase ejecutiva.

Esto es, determinar la actuación delictiva, como lo hizo el acusado, no hace que tuviese en sus manos la realización del tipo penal, pues en este caso en particular sólo los funcionarios podían tener la posibilidad de disposición sobre el erario público esquilmado. Esta es la reflexión que subyace en el fallo de segunda instancia y que en su aspiración el demandante desconoce, faltando al principio de corrección material, pues allí se destacó que ROMERO TURIZZO no podía catalogarse como interviniente, porque no era autor material sin cualificación, sino que debía atribuírsele el comportamiento a título de determinador en cuanto indujo a los servidores públicos que como funcionarios del Fondo Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia podían disponer del patrimonio del Estado.

En estas condiciones, la censura no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala. DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, no se admitirá la demanda de casación presentada por el defensor de ROBERTO RAFAEL ROMERO TURIZZO, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de ROBERTO RAFAEL ROMERO TURIZZO, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17