Casación 50088 Winzer Montenegro Torres PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP6409-2017 Radicación n° 50088 (Aprobado Acta n° 319) Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de WINZER MONTENEGRO TORRES en contra del fallo proferido el 25 de enero de 2017, leído en audiencia el 9 de febrero de ese año, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que confirmó la sentencia anticipada emitida el 26 de octubre de 2016 por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Flandes (Tolima).

HECHOS Ocurrieron el 25 de julio de 2016 en la carrera 9B n.º 4-30 del barrio ‘La Cebia’ del municipio de Flandes (Tolima), lugar en el que la policía encontró a WINZER MONTENEGRO TORRES momentos después de haberle propinado una golpiza a su menor hijo‘YMV’[footnoteRef:1], de 13 años de edad, que le generó una incapacidad médico legal definitiva de 18 días, sin secuelas. [1: En el texto original se lee el nombre completo del menor de edad, el cual es suprimido por la Sala para preservar su derecho a la intimidad y carecer de relevancia para la decisión del caso.] ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 26 de julio de 2016 se legalizó ante el Juez 1º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Flandes (Tolima), la captura en flagrancia de WINZER MONTENEGRO TORRES.

A continuación la fiscalía le formuló imputación como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada por ser la víctima menor de edad, tipo penal previsto en el artículo 229, inciso 2º del Código Penal. Cargo que no fue aceptado por el imputado. Por solicitud de la fiscalía, el mismo despacho le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de domicilio.

El 23 de septiembre de 2016, la fiscalía presentó acta de preacuerdo suscrita con el defensor y el imputado, en la que se consignaron los términos de la negociación cuya aprobación se solicitó al Juzgado Promiscuo Municipal de Flandes (Tolima). En audiencia de verificación de preacuerdo realizada el 12 de octubre de 2016 en el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Flandes, el fiscal dio a conocer los términos de la negociación que consistió en la aceptación de los cargos por los cuales se formuló imputación a WINZER MONTENEGRO TORRES, a cambio de que la fiscalía le reconociera la circunstancia de menor punibilidad establecida en el artículo 57 del Código Penal, denominada ‘ira e intenso dolor’.

El fiscal corrió traslado de los elementos materiales probatorios. Escuchadas las partes y la representante de la defensoría de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el juez impartió legalidad al preacuerdo y seguidamente dio inicio a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El mismo juzgado (2º Promiscuo Municipal de Flandes), en sentencia anticipada del 26 de octubre de 2016 condenó a WINZER MONTENEGRO TORRES como autor responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada por la condición de menor de edad de la víctima, de conformidad con el inciso 2 del artículo 229 del Código Penal, a la pena de doce (12) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión por la domiciliaria. El fallo de primera instancia fue apelado por el defensor y confirmado por una Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante proveído aprobado en la Sala del 25 de enero de 2017. Contra la anterior decisión, el defensor presentó demanda de casación. LA DEMANDA Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el recurrente enuncia la falta de aplicación de los artículos 6º y 38 B y G del Código Penal, dirigiendo la sustentación hacia la inconformidad por el hecho de haberse negado al procesado la prisión domiciliaria.

Muestra el que considera yerro del Ad quem al resolver en segunda instancia el recurso, puesto que para ese momento WEINZER MONTENEGRO TORRES ya contaba «CON LA MITAD DE LA PENA PURGADA », razón por la cual, procedía la concesión de la ejecución de la pena privativa de la libertad en su lugar de residencia, como lo dispone el artículo 38 G. Seguidamente plantea la necesidad de que se reconozca al procesado el principio de favorabilidad de la ley, como lo establece el artículo 29 de la Constitución Política y transcribe apartes de la sentencia 371/2011 de la Corte Constitucional, que estudió la constitucionalidad de los artículos 90, 91, 98, 101 (parciales) y 122 de la ley 1395 de 2010,  “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”.

Por lo anterior, solicita casar el fallo recurrido, para que, en su lugar, se conceda la prisión domiciliaria al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de WINZER MONTENEGRO TORRES, no reúne los requisitos para su admisión, pues aunque enuncia la falta de aplicación de los artículos 6º (legalidad); 38 B (prisión domiciliaria) y 38 G (ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia) del Código Penal, ningún cuestionamiento presenta en estricto derecho sobre el argumento del tribunal a partir del cual asevera que la situación en la que se encuentra WINZER MONTENEGRO TORRES se adecua a los citados artículos.

Más aún, inexplicablemente el recurrente reclama que se hubiera omitido aplicar el artículo 38B de la Ley 599 de 2000; sin embargo, observa la Sala que precisamente esa fue la norma examinada por el juzgador para confirmar la decisión de negar la prisión domiciliaria al procesado MONTENEGRO TORRES, por expresa prohibición de la ley. Así lo consideró el Ad quem: Respecto a este nuevo articulado, [artículo 38B] si bien amplió la exigencia objetiva para acceder a la prisión domiciliaria a delitos cuya pena mínima dispuesta en la ley no excede de 8 años y a su vez, eliminó el requisito subjetivo para tener derecho al sustituto mencionado, al evaluar la segunda condición establecida en el nuevo artículo 38 B del C.P., se colige, nuevamente, que por prohibición expresa del artículo 68 A ídem ya citado, los sentenciados por delitos contra la familia, como lo es la violencia intrafamiliar agravada, se encuentran expresamente excluidos de la posibilidad de acceder a la prisión domiciliaria como mecanismo alternativo a la prisión intramural.

De manera que ni el recurrente presenta el error del juzgador, ni la Corte lo advierte, puesto que es la simple y pura literalidad del artículo 68 A del Código Penal, la que excluye la concesión de subrogados penales para quienes hayan sido condenados por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores y cuando la condena proceda por uno de los punibles enlistados en el inciso 2º de la citada norma, entre ellos, la violencia intrafamiliar, punible por el cual fue condenado MONTENEGRO TORRES.

Por lo demás, no le asiste razón al recurrente cuando reclama la aplicación del artículo 38G de la Ley 599 de 2000 en un escenario procesal que no es el de la ejecución de la pena, toda vez que su examen deviene procedente una vez cobre firmeza la sentencia, lo que implica que la competencia para resolver radica en los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, en tanto el principal presupuesto se refiere a que el declarado responsable hubiere cumplido en reclusión «por lo menos la mitad de la condena. » Las restantes manifestaciones del demandante no estructuran ningún argumento a partir del cual la Corporación logre advertir la presencia de un yerro susceptible de ser corregido en sede de casación, puesto que se presentan varias ideas inconexas sin relevancia en la construcción del cargo planteado.

A modo de ejemplo, se cita una sentencia de la Corte Constitucional (C-371/2011), en la que, entre otros muchos temas, se estudió el derecho fundamental de aplicación inmediata de favorabilidad, como principio rector del derecho punitivo; no obstante, nada dice acerca de la norma que debió emplear el fallador y que resulta más favorable para WINZER MONTENEGRO TORRES en términos punitivos o de prisión domiciliaria, aspectos que no alcanza la Sala a esclarecer, dado que desde el 25 de julio de 2016, fecha en la que ocurrieron los hechos objeto de juzgamiento, ni el tipo penal de violencia intrafamiliar (art. 229 del C.P.), ni los artículos que regulan la prisión domiciliaria, bien sea como sustitutivo de la prisión (38B idem ) o como forma de cumplir la pena (38G idem ), han sufrido modificaciones legislativas.

Entonces, el recurrente traza una línea argumentativa dirigida, no a evidenciar errores en el fallo, sino a la exposición libre de razones para convencer a la Corte de su tesis ya estudiada y derrotada por los juzgadores, según la cual WINZER MONTENEGRO TORRES debe gozar de la prisión domiciliaria a pesar de haber sido condenado por uno de los delitos enlistados en el artículo 68 A del Código Penal.

En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo, por lo que será inadmitida. No obstante, la Sala observa que la pena de doce (12) meses de prisión impuesta a WINZER MONTENEGRO TORRES, como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, y en razón del preacuerdo suscrito con la fiscalía, se encuentra cumplida, razón por la cual se procederá a ordenar su libertad inmediata, ante la constatación objetiva del hecho anotado.

En efecto, MONTENEGRO TORRES fue capturado en flagrancia el 25 de julio de 2016; al día siguiente, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Flandes, la fiscalía le formuló imputación por el punible de violencia intrafamiliar agravada por cometerse sobre un menor de edad, cargo que no aceptó. En la misma fecha, a solicitud de la representante del ente acusador, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. El 26 de octubre de 2016, el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de la misma ciudad profirió sentencia anticipada en contra de WINZER MONTENEGRO TORRES, imponiéndole la pena principal de doce (12) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. El fallo le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión por domiciliaria.

Ante la no concesión de los mencionados mecanismos, dispuso la juez que el procesado debía «continuar[á] cautivo en el establecimiento penitenciario PICALEÑA DE IBAGUÉ o en el que el INPEC disponga, teniendo derecho a que se le abone como parte cumplida de la misma, el tiempo que ha estado detenido preventivamente por este asunto.» Aunque no existe constancia procesal acerca del lugar donde se encuentra recluido MONTENEGRO TORRES[footnoteRef:2], en la fecha se verificó que continúa privado de la libertad,[footnoteRef:3]por cuanto el juzgado que lo condenó no ha dispuesto nada diferente a lo ordenado en el fallo. [2: La última información corresponde al mes de febrero de 2017, cuando el Tribunal de Cundinamarca ordenó la notificación personal a WINZER MONTENEGRO TORRES, privado de la libertad en su lugar de domicilio, lo cual cumplió el Juez 2º Promiscuo Municipal de Flandes, a través del Establecimiento Penitenciario y Carcelario ‘El Diamante’. ] [3: La Sala se comunicó telefónicamente al número (098) 2467814, en donde se informó que el teléfono del Juzgado 2º Promiscuo Municipal se encuentra fuera de servicio, por lo que procedieron a pasar al secretario de ese despacho (Gustavo Alirio Zambrano), quien informó que allí no se le ha concedido la libertad, toda vez que el último registro que se halla en el libro radicador, corresponde al mes de noviembre de 2016 cuando el expediente fue remitido al Tribunal Superior de Cundinamarca para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio. ] En ese orden, desde el 25 de julio de 2016 WINZER MONTENEGRO TORRES se halla privado de la libertad en razón de este proceso, por lo que a la fecha ya se encuentra cumplida la pena de doce (12) meses de prisión impuesta por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de Flandes (Tolima), correspondiendo a la Sala ordenar su LIBERTAD INMEDIATA.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen para que se disponga el envío inmediato a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, con el fin de que adopten las consecuentes decisiones relacionadas con la ejecución de las penas impuestas. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros) y contra la decisión de disponer la libertad de WINZER MONTENEGRO TORRES, procede el recurso de resposición. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de WINZER MONTENEGRO TORRES. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

3. ORDÉNESE LA LIBERTAD INMEDIATA de WINZER MONTENEGRO TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía n.º11228651, por la secretaría se librará la correspondiente boleta de libertad, la cual se ejecutará siempre y cuando el procesado no sea requerido por otra autoridad. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12