CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 42635 Gherson Grajales Londoño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP 6408-2014 Radicación n° 42635 (Aprobado Acta n° 349) Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GHERSON GRAJALES LONDOÑO, contra el fallo del 15 de julio de 2013, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali confirmó la sentencia del 28 de febrero del mismo año, dictada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS En Cali, GHERSON GRAJALES LONDOÑO, en su condición de gerente de Open Bussiness Cooperativa de Trabajo Asociado, omitió consignar de manera oportuna a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la suma de $25.294.000.oo, por concepto del impuesto sobre las ventas correspondiente al quinto y sexto periodo de 2003, y al primer periodo de 2004.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Con base en los anteriores hechos, el 11 de agosto de 2004, la Fiscalía declaró la apertura de la instrucción y en resolución del 9 de julio de 2007, acusó a GHERSON GRAJALES LONDOÑO, como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. La anterior determinación fue recurrida y el 26 de agosto de 2008, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, la confirmó. 2.- Surtida la fase de la causa, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, condenó a GHERSON GRAJALES LONDOÑO en calidad de autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, a las penas principales de 36 meses de prisión y multa por el valor de $30’051.816.oo; a las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y la prohibición de ejercer la actividad de comerciante por 6 meses; además, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.- La sentencia fue apelada por el defensor del procesado y el 15 de julio de 2013 el Tribunal Superior de Cali, la confirmó. 4.- Inconforme con la determinación anterior, el apoderado de GHERSON GRAJALES LONDOÑO, interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Sin acogerse a alguna de las causales de casación establecidas en la ley, el demandante formula cuatro cargos.

En el primero, tercero y cuarto, plantea la prescripción de la acción penal durante la etapa de instrucción, y en el segundo, la falta de aplicación del artículo 580 del Estatuto Tributario. Primer cargo El demandante alega el desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política, porque el fallo se produjo cuando la acción penal se hallaba prescrita.

En camino a sustentar su inconformidad, solicita se aplique por favorabilidad el contenido del artículo 531 de la Ley 906 de 2004, que estableció la depuración, descongestión y liquidación de procesos, el cual establecía que los términos de prescripción de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia del Nuevo Código de Procedimiento Penal, serían reducidos en una cuarta parte sin que en ningún caso pudiera ser inferior a 3 años.

Para el libelista el periodo de prescripción para el punible de omisión del agente retenedor o recaudador correspondía a 4 años y por ende, para el 26 de agosto de 2008, fecha en que se surtió la ejecutoria de la resolución de acusación, la acción penal se hallaba prescrita. Evoca la sentencia del 14 de julio de 2011, radicación No. 30017, en la que la Sala, con ocasión al delito que aquí se juzga, declara la prescripción de la acción penal.

Solicita se declare la ocurrencia del fenómeno prescriptivo y se disponga la absolución de su defendido. Segundo cargo Ataca la sentencia por omitir aplicar el contenido del artículo 580 del Estatuto Tributario, que exige para la validez de la declaración de renta, la firma del revisor fiscal, requisito sin el cual, dice el recurrente, se tendrá por no presentada.

Discute que la DIAN, como parte civil, planteara una tesis que no está «indicada ni estipulada» en alguna norma sustancial o reglamentaria para tener por no presentada la declaración del impuesto a las ventas, ni acreditó ese hecho, exigiendo una resolución que así lo decretara. Afirma que la verdadera razón de su inconformidad consiste en que el artículo 580 del Estatuto Tributario, en ningún momento contempla que para tener como no presentada una declaración de impuestos, se requiera de una resolución de la DIAN que así lo declare.

No eleva solicitud a la Sala. Tercer cargo El demandante reclama la «revocatoria» de la sentencia del Tribunal por la «no aplicación» del artículo 6 de la Ley 890 de 2004, vigente desde el 1° de diciembre de 2005, el cual reformó el artículo 86 del Código Penal, que establece la interrupción de la prescripción de la acción penal en la etapa de instrucción a partir de la «formulación de la imputación.» Considera que en el presente caso, por favorabilidad, la acción penal se halla prescrita, porque desde el 9 de julio del año 2007, fecha en la que se «formuló la imputación», «…han transcurrido 5 años y 13 meses, al 9 de agosto del año 2.013 por lo que se está incumpliendo la norma sustancial.

(sic)» No eleva solicitud específica a la Sala. Cuarto cargo El recurrente nuevamente ataca el fallo a partir de alegar la prescripción de la acción penal. En orden a desarrollar la censura, dice que con base en el artículo «86 de la Ley 600 de 2000», el término de prescripción se debe contabilizar «desde la fecha de la imputación (sic)», la cual tuvo ocurrencia el 9 de julio de 2007 y se interrumpe con la ejecutoria de la «resolución de acusación» que en este caso se produjo «en Agosto del año 2.008».

A partir de estos parámetros calcula que hasta el 2 de octubre de 2013, transcurrieron 5 años, 1 mes, 8 días, con lo que entiende se está incumpliendo el contenido sustancial del artículo 29 de la Constitución Política. Solicita se case la sentencia y se declare la prescripción de la acción penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda presentada por el defensor del procesado GHERSON GRAJALES LONDOÑO será inadmitida, por las siguientes razones: 1.- Los hechos objeto de este proceso tuvieron ocurrencia entre los años 2003 y 2004, motivo por el cual a este caso resulta aplicable el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que dispone que la casación ordinaria o común procede respecto de sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales, en procesos seguidos por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

El delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el cual se condenó al acusado, se encuentra descrito en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, que le fija una pena máxima de prisión de 6 años. Por tanto, para el caso bajo examen, no aplica la casación común, pues la sanción máxima establecida para el punible que se investiga no excede los 8 años de prisión, razón por la cual le correspondía al demandante interponer la denominada casación excepcional o discrecional, mecanismo de impugnación regulado en el inciso final del artículo 205 del estatuto antes citado, debiendo para el efecto expresar el propósito del recurso, es decir, si se trata de buscar el desarrollo de la jurisprudencia o de preservar las garantías fundamentales.

El libelista no cumple tales exigencias, pues no expresó acudir a la casación excepcional ni anunció como propósito del recurso la unificación de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. En este espacio no dio a conocer las razones por las cuales la Corte discrecionalmente debe acoger el recurso de casación. Si se trataba de seleccionar la efectividad de los derechos fundamentales, omitió identificar en forma clara y precisa la garantía objeto del quebranto denunciado, así como la norma superior que la protege, vinculando su afectación con las actuaciones del proceso y en qué consistió la vulneración alegada.

En lo relativo al desarrollo de la jurisprudencia, le correspondía indicar si lo buscado era fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte o el pronunciamiento sobre un punto concreto que hasta ahora no se ha desarrollado o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas que sirva de guía a la actividad judicial.

Sin embargo, es criterio reiterado de la Sala, que aun así, podría admitirse la impugnación si el demandante, a pesar de no señalarlo expresamente, ofrece razones a través de las cuales se pueda inferir claramente que su intención es fundamentar alguno de los dos motivos que habilitan la casación excepcional (CSJ SP, 18 nov. 2004, rad. 22082).

Tales derroteros argumentativos no los satisfizo el libelista y adicionalmente encuentra la Sala que tampoco cumplió las demás exigencias legales indispensables para admitir la demanda, entre las cuales se encuentra la de enunciar la causal y formular el cargo, con expresión clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, según lo determina el numeral 3º del artículo 212 ibídem.

Pacífica y reiteradamente viene diciendo la Sala que la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, porque, entre otras razones, la decisión judicial impugnada arriba a esta sede con una doble connotación de acierto y legalidad, presunción que sólo es posible derruir a través de criterios claros, razonados, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para desvirtuar el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. En el presente caso se observa que la demanda presentada por el defensor del acusado GHERSON GRAJALES LONDOÑO, corresponde a un escrito confuso, desordenado e incompleto en el que no se selecciona ni plantea de manera clara y precisa alguna de las causales de casación establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. 3.- En los cuatro cargos propuestos, tres por la prescripción de la acción penal y uno por falta de aplicación del artículo 580 del Estatuto Tributario, se carece de la fundamentación lógica que demuestre un error con la capacidad de afectar la vigencia de la sentencia. Para el primer evento, la Sala ha reiterado que cuando se ataca el fallo porque fue dictado con posterioridad a la configuración de la prescripción, corresponde hacerlo por la causal tercera de nulidad, pero con la fundamentación de los presupuestos de la causal primera, pues la inadvertencia o decisión de las instancias de abstenerse de reconocer el fenómeno prescriptivo, solo puede provenir de la inadecuada interpretación o aplicación de normas concretas, o por el camino del yerro probatorio.

Del mismo modo, que la indebida postulación del reparo no constituye un pretexto para dejar de examinar una situación de tal naturaleza, al estar de por medio la necesidad de verificar el cumplimiento del derecho fundamental al debido proceso, pues de ocurrir el fenómeno prescriptivo con antelación a la sentencia, se afectaría su validez, generada por la pérdida de la facultad que tiene el Estado para la persecución penal.

Veamos entonces: 3.1.- En la primera censura el demandante empieza señalando que se afectó el debido proceso por la falta de aplicación, por favorabilidad, del artículo 531 de la Ley 906 de 2004, que dispuso un proceso de descongestión, depuración y liquidación de expedientes mediante el establecimiento de una prescripción y caducidad especiales para «las acciones» ocurridas con antelación al 1 de septiembre de 2004, fecha de expedición de esa normatividad.

Si bien es cierto que conforme al artículo 6 de la Ley 600 de 2000 y 29 de la Constitución Política, el principio de favorabilidad tiene aplicabilidad ante la ley penal permisiva o favorable, tanto en una sucesión de leyes en el tiempo con identidad de objeto de regulación, como frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupen de regular el mismo supuesto de hecho (CSJ SP, 25, sep. 2005, rad. 24128), la postulación del cargo es equivocada, porque el demandante aspira a que la Sala, en respeto de esta prerrogativa tenga en cuenta un precepto que fue excluido del ordenamiento jurídico por la inexequibilidad declarada mediante la sentencia C-1033 de 2006, decisión que condicionó sus efectos para dejar a salvo las situaciones consolidadas, decididas y en firme.

Cabe recordar que la Corte Constitucional señaló que la prescripción especial fijada el artículo 531 de la Ley 906, contraría la Constitución Política, al considerar que la reducción en una cuarta parte de los términos de prescripción y caducidad de las acciones penales que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, constituía un cambio intempestivo de las reglas de juego cuando el proceso ya se ha iniciado, disponiendo de los derechos de las víctimas en forma inconsulta, a favor del investigado o imputado.

Agregó esa Corporación, que ni la implantación del nuevo sistema penal acusatorio ni la conveniencia de descongestionar, depurar y liquidar procesos penales anteriores a la entrada en vigencia de ese Código, justificaba ni servía de sustento para clausurar la oportunidad de proseguir los procesos, en aras de garantizar de manera efectiva los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Bajo esos argumentos, a esta determinación le asignó efectos retroactivos con alcance hasta el momento de su expedición, para evitar que el término de prescripción y caducidad establecido en la disposición, produjera consecuencias jurídicas concretas, excepto, en aquellos procesos que en aplicación del citado precepto presentaban una situación consolidada porque la extinción de la acción penal ya había sido decretada judicialmente y la decisión había cobrado ejecutoria formal y material.

Por tanto, la aplicación por favorabilidad del artículo 531 de la Ley 906 de 2004, reclamada por el actor se muestra impertinente, sin que el evento excepcional contemplado por la Corte Constitucional corresponda al presente caso, pues durante el periodo que gozó de vigencia la norma, comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 -en que fue expedida- y el 5 de diciembre de 2006 -que se declaró inexequible-, no acaeció ni se declaró la prescripción de la acción penal.

Así precisó esta temática la Corte Constitucional: «En aplicación de reiterada jurisprudencia y dado que se trata de la regulación de un beneficio que es contrario a la Constitución la inexequibilidad así declarada  lo será desde la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004. Empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos  en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta.» Adicionalmente, es oportuno señalar que de tiempo atrás la Sala ha puntualizado que resulta improcedente otorgar el alcance pretendido al principio de favorabilidad en asuntos como el objeto de examen, ya que en referencia a situaciones jurídicas ya consolidadas, no puede aducirse la aplicación retroactiva de la ley más favorable, pues el fenómeno se encuentra supeditado a que la situación jurídica respecto de la cual se invoque haya ocurrido o se hubiese estructurado durante su vigencia, que tampoco es el caso presente, pues a partir de la ocurrencia de los hechos, 11 de noviembre de 2003, hasta el 5 de diciembre de 2006, fecha que dejó de regir el precepto, tan solo habían transcurrido 3 años y 24 días, periodo inferior al de prescripción establecido para el delito de omisión del agente retenedor de 8 años, aún después de restarle la cuarta parte -2 años-, que concedía la derogada disposición. Por lo tanto, el cargo resulta infundado, razón por la cual no puede admitirse. 3.2.- En la tercera y cuarta censura, se reclama la declaración de la prescripción de la acción penal durante la instrucción que, se dice, operó antes de la interrupción generada por la «formulación de la imputación».

Como el actor pretende que la preceptiva actual del artículo 86 del Código Penal con la modificación que introdujo el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, en el sentido que la prescripción se interrumpe con la formulación de la imputación, se aplique por virtud del principio de favorabilidad en este caso, resulta pertinente recordar que de manera reiterada esta Corporación ha precisado que los institutos de la Ley 906 de 2004 se aplican a las actuaciones relacionadas con el sistema penal acusatorio, sucedidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 y, de manera excepcional, tratándose del principio de favorabilidad, a eventos contenidos en la Ley 600 de 2000, siempre y cuando haya identidad fáctica y jurídica entre los fenómenos que se pretenden regular en una y otra legislación, esto es, que las leyes enfrentadas (600 del 2000 y 906 del 2004) los regulen de la misma manera y en idénticas circunstancias (CSJ SP, 29 oct. 2009, rad. 32771; 24 ago, 2011, rad. 35465; y 20 nov. 2012, rad. 38548, entre otros).

En lo que se refiere a la formulación de imputación la Corte ha precisado que es una figura que no tiene equivalente en la ley 600 del 2000, de manera que no es posible hacer el estudio de benignidad de la norma posterior o coexistente. (CSJ SP. 4 may. 2005, rad. 23567 y 19040), motivo suficiente para rechazar la posibilidad de aplicar por favorabilidad las disposiciones relacionadas con los parámetros que interrumpen la prescripción de la acción penal en el nuevo esquema de enjuiciamiento penal a los procesos regulados bajo la sistemática de la Ley 600 de 2000, porque las estructuras en que se fundamentan son radicalmente diferentes en ambos procedimientos.

Por lo demás, se equivoca el demandante al denominar como «formulación de imputación» el acto procesal del 9 de julio de 2008, que corresponde a la resolución de acusación proferida por la Fiscalía General de la Nación contra el procesado GHERSON GRAJALES LONDOÑO, la cual denota unas características, contenido, naturaleza y efectos procesales que no permiten equipararla a la denominación que le pretende dar el actor.

Ahora bien, la Sala anuncia desde ya que el fenómeno de extinción de la acción penal en la etapa de la instrucción no tuvo ocurrencia. En efecto, los hechos materia de investigación sucedieron desde el 11 de noviembre de 2003, fecha en la cual el acusado presentó la declaración bimestral del impuesto sobre las ventas del quinto periodo tributario de esa anualidad, y llegaron hasta el 10 de marzo de 2004, en que presentó la declaración del primer periodo del mismo año. El artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, que en ningún caso será inferior a 5 años.

A su turno, el artículo 86, ibídem, establece que en los procesos regidos por la Ley 600 de 2000, el término de prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada, y comenzará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que en este evento pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 10, términos que se aumentarán en una tercera parte, cuando la conducta se realice por un servidor público en ejercicio de sus funciones.

Lo anterior ofrece dos escenarios, el primero en la etapa de instrucción y el segundo, en la de juzgamiento. El delito de omisión del agente retenedor o recaudador descrito en el artículo 402 del Código Penal, tiene establecida una pena máxima de 6 años de prisión, término que para efectos de la prescripción de la acción penal se debe aumentar en una tercera parte, conforme lo previsto en el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal, bajo la consideración que el agente retenedor o recaudador siendo un particular se reputa que actúa en la condición de servidor público, porque ejerce transitoriamente funciones públicas, guarismo que con base en las disposiciones enunciadas, en la etapa de instrucción corresponde a 8 años y en la del juicio a 6 años y 8 meses.

(CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170 y 29. ene. 2014, rad. 41984). De esta manera, se tiene que desde el 11 de noviembre de 2003, en que ocurrieron los hechos, hasta el 26 de agosto de 2008, en que cobró ejecutoria la resolución de acusación, transcurrieron 4 años, 9 meses y 15 días, tiempo que es inferior a 8 años. Ahora, para la etapa de juzgamiento, el término de prescripción de 6 años y 8 meses se debe contabilizar a partir del 26 de agosto de 2008, en que quedó en firme la resolución de acusación, periodo que a la fecha no se ha cumplido, pues ese lapso corre hasta el próximo 25 de abril del 2015. 3.3.- De otra parte, en el segundo cargo propuesto, el libelista olvidó elaborar el más elemental ejercicio que se debe desplegar cuando se invoca la falta de aplicación de una norma sustancial mediante la cita textual de los apartes del fallo en los que se evidencia manifiesta e inequívocamente el yerro planteado, esto es, donde se da por probado el supuesto normativo que obligaba la aplicación del precepto que se dice omitido.

En ese sentido, el demandante dejó sin acreditar si en el presente asunto, a partir del contexto del fallo, era viable dar aplicación al contenido del artículo 580 del Estatuto Tributario y a pesar de ello, los jueces no lo hicieron. De esa manera, la censura formulada no va más allá de su enunciado, ni demuestra error alguno. En realidad, el alegato se muestra como una petición de principio, pues no se explica qué incidencia tendría la falta de aplicación de esta disposición en la determinación de la condena impuesta al acusado, que de haber sido tenida en cuenta, variaría la decisión en su beneficio.

Así las cosas, ante los insalvables defectos de acreditación y fundamentación de los yerros aducidos, que la Sala no puede entrar a enmendar, se inadmitirá la demanda, advirtiendo que tampoco se evidencia la violación a garantía fundamental alguna que en virtud del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal conduzca a la Sala a actuar oficiosamente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por la apoderada de GHERSON GRAJALES LONDOÑO, conforme a lo expuesto en precedencia. 2.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ (Impedimento) GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Fol. 216, cuaderno original No. 1. � Fol. 238, cuaderno original No. 1. � Fol. 507, cuaderno original No. 2. � Fol. 528, cuaderno original No. 2. � Las tres Declaraciones Bimestrales de Impuesto sobre las Ventas, objeto de investigación fueron presentadas por el acusado al banco, en su orden, el 11 de noviembre de 2003, 14 de enero y 10 de marzo de 2014. 1 PAGE 20