FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP6406-2024 Radicación N° 64271 Aprobado según acta N° 260 Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA, contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, que confirmó la decisión del Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual condenó al Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 2 implicado como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II.

HECHOS 2. La situación fáctica fue sintetizada por el Tribunal de Pereira en los siguientes términos: «…CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA, el 26 de febrero del 2022, a las 11:00 horas, en el sector vía Andalucía “Y” de cerritos, kilómetro 86 de esta ciudad, fue capturado junto con el señor Haider Alberto Moreno Jaramillo, quienes se movilizaban como pasajeros en un bus de la empresa Arauca, con ruta Cali -Medellín, de placas STR 566, porque al hacer registro de equipajes de mano, se observó en medio de estas dos personas, en el piso, una estopa con logotipo tiendas D1, la cual contenía tres (3) botellas plásticas transparentes con sustancias transparente liquida, la cual fue sometida a prueba preliminar y arrojó un peso neto de 670.9 gramos, positivos para KETAMINA1.».

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. El 27 de febrero de 2022, ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de 1 «La ketamina es el principio activo de medicamentos utilizados en humanos y en medicina veterinaria para inducir anestesia segura y eficaz… A diferencia de la mayoría de los anestésicos gaseosos, la anestesia con ketamina no provoca una disminución de la frecuencia cardíaca o respiratoria.

Los efectos secundarios del uso de esta sustancia corresponden a efectos disociativos y además privación sensorial acompañada por alucinaciones y delirio, razón por la cual se cree se produce su uso en forma recreativa.» Fuente Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 3 Marsella (Risaralda), se legalizó la captura de CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA y Haider Alberto Moreno Jaramillo, y formuló imputación como presuntos coautores del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector “transportar” (art. 376-3 C.P.2); cargos que no aceptaron.

4. CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA y Haider Alberto Moreno Jaramillo fueron afectados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de residencia3. 5. El 5 de abril de 2022, se radicó el escrito de acusación4, correspondiendo su conocimiento al Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de Pereira; sin embargo, el siguiente 7 de junio, la Fiscalía verbalizó el preacuerdo que suscribió con CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA, consistente en que el implicado aceptaba su responsabilidad en el delito de tráfico de estupefacientes, a cambio de una rebaja de pena del 45%; en consecuencia, se le impusiera una sanción de 70 meses 12 días de prisión y multa de 733,7 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Este mismo día se sustentó solicitud de preclusión a favor de Haider Alberto Moreno Jaramillo5. 6. El 18 de agosto de 2022, el juez de instancia aprobó la citada negociación, motivo por el cual dispuso la ruptura de la unidad procesal6. 2 Modificado art. 11, L. 1453/2011. 3 Archivo Digital “Cuaderno Principal 2”, fs. 2-4. 4 Fs. 5-11, ib. 5 Fs. 36-38, ib. 6 Fs. 155-157, ib.

Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 4 7. El 21 de septiembre de 2022, se leyó la sentencia, en la que se impuso a CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA, las penas de 70 meses 12 días de prisión, multa de 733,7 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo, como coautor del delito de tráfico de estupefacientes7.

De otra parte, se le negó al sentenciado la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena (Arts. 38B y 63 Ley 599/2000), ante la prohibición del artículo 68 A del Código Penal. No se le sustituyó la pena de prisión por domiciliaria en virtud de su condición de padre cabeza de familia, al no configurarse los presupuestos de la Ley 750 de 2002; en tanto, no se probó que sea la única persona encargada de velar por el cuidado y sostenimiento de su menor hijo. 8.

El fallo fue apelado por la defensa; y, confirmado por el Tribunal Superior de Pereira el 3 de mayo de 2023; contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario, sustentado con la demanda cuya admisibilidad examina ahora la Sala. IV. LA DEMANDA 7 Fls. 47-57, ib. Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 5 9.

Previa identificación de los hechos, sujetos procesales y de la actuación procesal, el demandante postuló dos cargos, que sustentó de la siguiente forma: 9.1. En el primero demandó la nulidad de la actuación por vulneración al derecho de defensa y afectación del debido proceso por la «violación al principio de inmediación en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004».

El derecho de defensa técnica del implicado se afectó por cuanto el profesional que intervino luego del traslado previsto en la audiencia de individualización de pena y sentencia, no tenía la capacidad o idoneidad para defender al implicado. No era suficiente aportar elementos materiales con vocación probatoria. Era necesario explicar a la judicatura qué información se extraía de los mismos, cuál era la finalidad de ellos de cara a la pretensión -concesión de la prisión domiciliaria- y cómo debían interpretarse.

El anterior defensor se limitó a sostener que CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA «es padre cabeza de familia»; pero en ningún momento cumplió la carga argumentativa que implicaba una solicitud como la pretendida, No mencionó la norma que regula dicha situación, artículo 1º Ley 750 de 2002, ni hizo referencia a la jurisprudencia que hizo extensivo el beneficio a los padres.

Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 6 Incluso, la carencia de pruebas «imposibilitó que se le protegieran los derechos fundamentales al menor y la oportunidad de que su padre el señor Velasco Parada pudiese acreditar la condición especial y acceder al subrogado de la prisión domiciliaria para hacerse cargo de éste.» Además, la transgresión de las garantías fundamentales del implicado se hizo más evidente, al valorar elementos de conocimiento que no fueron aportados en la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, para negar la prisión domiciliaria por la condición de padre de familia.

Considerar los documentos -arraigo del implicado – que aportó la Fiscalía en escenarios procesales diferentes a la audiencia de individualización de pena y sentencia, resquebraja la estructura propia del proceso, al impedir la contradicción y el debate sobre los mismos. En ese contexto, «cuando la judicatura de primer grado optó por echar mano de la diligencia de arraigo presentada en las audiencias preliminares para formar su convencimiento de cara a negar la solicitud de prisión domiciliaria al padre cabeza de familia, quebrantó las garantías constitucionales y legales de mi asistido, por lo cual el proceso está viciado de nulidad.» Por lo anterior, solicitó declarar la nulidad de la audiencia en la cual se desarrollo el procedimiento establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 7 9.2. En el segundo cargo, con apoyo en la causal primera, denuncia la violación directa de la ley por «falta de aplicación de una norma procesal de efectos sustanciales, pues se omitió aplicar el inciso segundo del artículo 447 de la ley 906 del 2004». Luego de traer a colación los artículos 5º8, 429 y 4410 de la Constitución Política, 9º11, 1012, 2013, 2214 y 4115 de la Ley 1098 de 2006, así como algunas disposiciones de la Declaración Internacional de Derechos Humanos16, sostuvo el recurrente que la judicatura tiene una carga especial en aquellos casos en los cuales existe una posible situación de peligro frente a los derechos de los menores, debiendo en consecuencia indagar sobre esa circunstancia, de forma que, al tomar una decisión, se tenga en cuenta la realidad de esa afectación. Si el Tribunal hubiese interpretado correctamente la «normatividad vigente» hubiese concluido que ante la escasa 8 «ARTICULO 5o.

El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad…». 9 «ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad…». 10 «ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños:…». 11 «ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS.

En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos…». 12 «ARTÍCULO 10. CORRESPONSABILIDAD. Para los efectos de este código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes…». 13 «ARTÍCULO

20. DERECHOS DE PROTECCIÓN. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra:…». 14 «ARTÍCULO 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella.». 15 «ARTÍCULO

41. OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá:…». 16 «La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.» Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 8 información suministrada por la defensa, era necesario activar la facultad prevista en el inciso 2º del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, disponiendo de manera oficiosa la realización de estudios necesarios que llevaran a establecer si en el asunto bajo examen se reunían o no las condiciones de la Ley 750 de 2002.

En ese orden, solicitó casar la sentencia; y en su lugar, proferir un nuevo fallo en el cual se soliciten los actos de investigación pertinentes de cara a concretar la situación familiar de Camilo Andrés Velasco Parada y del menor NAVT.». V. CONSIDERACIONES 10. Al tenor de lo previsto en los artículos 235, numeral 1°, en armonía con el 31, numeral 1°, y 184, incisos 1º y 2º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal es competente para decidir acerca de la admisión de las demandas de casación presentadas contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores y Tribunal Superior Militar y Policial. 11.

La casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias de segunda instancia (art. 181 L. 906/2004); y busca materializar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y, (iv) la unificación de la jurisprudencia (art. 180 ib).

Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 9 11. La casación no es un alegato de instancia, ni la demanda puede ser confeccionada libremente y prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para exaltar la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en la decisión atacada.

Se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulada de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras planteadas. 12. En ese orden, la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés jurídico, indique la causal, desarrolle los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir los fines antes indicados.

Por consiguiente, la ausencia de tales presupuestos genera la inadmisión de la pretensión, sin perjuicio de que la Corte, oficiosamente, supere los defectos si vislumbra un vicio en la sentencia distinto de los invocados (art. 184.2). 13. La Sala observa que en el presente asunto el impugnante no atendió las exigencias previstas en la ley y la jurisprudencia para la acreditación objetiva de yerros susceptibles de denunciar ante esta sede.

De la nulidad 14. Tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación en los términos de la causal segunda prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 10 la Sala ha reiterado que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de libre proposición; por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos postulados que los dotan de sentido y los hacen operantes. 15.

De este modo, la fundamentación del ataque debe hacerse a la luz de los principios de taxatividad17, acreditación18, convalidación19, instrumentalidad de las formas20, protección21, trascendencia22 y residualidad23, pues, si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en su esencialidad el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo impugnado, no hay lugar a la admisión de la censura. 16.- Y aun cuando la Corte ha previsto alguna flexibilidad en su postulación y desarrollo en casación, también ha precisado que tal libertad no permite dar tránsito a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado. 17 Solo es posible plantear nulidades por los motivos expresamente previstos en la ley. 18 Quien alega la configuración de un vicio enervante, debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 19 Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 20 No es dable declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por el legislador.

Como las formas no son un fin en sí mismo, a pesar de que el acto procesal no se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, lo importante es que haya alcanzado el propósito para el cual está destinado. 21 No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 22 Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 23 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado.

Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 11 17. Por eso, no resulta viable invocar, a manera de razón invalidante, todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial, no fue del agrado de la parte afectada. 18. Para hacer viable la admisión de un cargo por nulidad, resulta imperativo para el censor identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, especificar su cobertura invalidatoria; y, demostrar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado. 19.

En el presente caso, el demandante alega que tanto la sentencia del a quo como la del ad quem están viciadas de nulidad puesto que su representado no contó con una defensa técnica idónea, principalmente porque su apoderado de entonces omitió demostrar la condición de padre de cabeza de familia de su asistido durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 20.

Expresa que la falta de idoneidad de la defensa fue advertida por los jueces de instancia en sus decisiones, quienes además no contribuyeron en manera alguna a corregir el desequilibrio procesal, afectando de esa forma la estructura del debido proceso, sobre todo cuando consideraron elementos materiales probatorios que no Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 12 fueron aportados por las partes en la audiencia de individualización de pena y sentencia para negar el sustituto requerido. 21.

Respecto del derecho a la defensa la Sala de Casación Penal ha sostenido que se trata de una garantía fundamental ampliamente integrada a nuestro bloque de constitucionalidad24, que se enmarca en el artículo 29 de la Constitución Política nacional; en el literal e) del canon 8° de la Ley 906 de 2004; en el literal d) del numeral 3° del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos25; y en los literales d) y e) del numeral 2º de la disposición 8ª de la Convención Americana sobre Derechos Humanos26, pactos internacionales incorporados al sistema judicial interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente27. 22.

Esta Corporación ha desarrollado jurisprudencialmente las características de derecho a la defensa, predicando su intangibilidad real o material y su permanencia28: 24 Cfr. CSJ. AP. de 18 de enero de 2017, Rad. 48128. 25 Cfr. «Artículo 14, numeral 3, literal d): [d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ( ) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.» 26 Cfr. «Artículo 8º, numeral 2, literales d) y e): ( ) [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ( ) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.» 27 Cfr. CSJ.

AP. de 18 de enero de 2017, Rad. 48128. 28 Cfr. CSJ. SP. de 11 de julio de 2007, Rad. 26827. Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 13 «4. La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso.

La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones 29.» 23.

Sin embargo, es pertinente reiterar30 que la violación al derecho a la defensa material o real, se configura por el absoluto abandono del defensor, dejando en una situación de total indefensión al procesado. Así lo ha expresado la Sala31: «La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.».

(Negritas de la Corte). 24. Siguiendo tal derrotero, la Sala aprecia que el cargo carece de aptitud sustancial para ser admitido, pues no se advierte que el acusado haya estado sometido a un estado de 29 «Sentencias de casación del 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999.» 30 Cfr. CSJ. AP. de1° de febrero de 2012, Rad. 38139; AP. de 22 de octubre de 2014, Rad. 38044. 31 Cfr. CSJ.

SP. de 18 de enero de 2017, Rad. 48128. Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 14 indefensión; antes bien, se observa una defensa activa, lo cual fue reconocido por el recurrente, quién afirma que el otrora defensor en la audiencia de invidualización de la pena presentó algunos elementos de prueba para acreditar la condición de padre de cabeza de familia de su defendido. 25.

Sin embargo, el libelista no acreditó que los mismos si hayan tenido la vocación probatoria suficiente para demostrar la condición de padre cabeza de familia del implicado. 26. No basta con afirmar que quién representó los intereses de CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA en la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, falló en la acreditación de los elementos necesarios que permitieran la concesión de la prisión domiciliaria, puesto que la discrepancia con la acción defensiva sobre un punto en particular no tiene la relevancia suficiente para configurar una violación al derecho de defensa32. 27.

Precisamente por ello, en sede de casación, cuando de omisiones probatorias se trata, se exige que el demandante indique las pruebas que su antecesor en el ejercicio defensivo se abstuvo de requerir, y su trascendencia en el asunto a decidir. Obsérvese33: «En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse 32 Cfr. CSJ.

AP. de 24 de febrero de 2016, Rad. 41712. 33 Cfr. CSJ. SP. de 18 de enero de 2017, Rad. 48128. Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 15 por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado34.» (Destacado de la Corte). 28.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el impugnante se abstuvo de precisar cuáles fueron los medios de conocimiento que su predecesor no pidió, y se conforma con afirmar que dicho profesional en ningún momento cumplió con la carga argumentativa que implicaba una solicitud como la pretendida, proposición genérica a partir de la cual es inviable determinar si efectivamente se configuró una afectación material de sus derechos. 29.

Además, argumentar que no se mencionó la norma que regula la situación pretendida o la jurisprudencia que hace extensivo el beneficio a los padres de familia, es insuficiente para demostrar la ineptitud de la gestión del abogado; mucho menos, para probar la afectación del derecho fundamental de defensa, en tanto el censor no demostró, como debía hacerlo, que existían posibilidades reales de lograr un resultado distinto al obtenido y favorable al acusado de haberse contado con una estrategia diferente. 30.

Los cuestionamientos sólo develan la discrepancia del casacionista con el actuar de su predecesor, pero no la falta de idoneidad del anterior profesional del derecho. 34 Cfr. CSJ. SP de 22 de abril de 2009, Radicado 26975; CSJ. SP de 14 de noviembre de 2002, Radicado 15640; y CSJ. AP de 12 de marzo de 2001, Radicado 16463. Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 16 31.

Tampoco se puso en evidencia la existencia de una mejor gestión (en caso de que él hubiera sido el apoderado desde el principio del proceso), ni acreditó que la actuación del anterior abogado fue manifiestamente equivocada y que incidió negativamente de manera trascendente en los intereses del implicado. 32. En conclusión, lo que se pone de manifiesto es el propósito del demandante de mostrar su desacuerdo con la actividad defensiva desplegada por quien representó al procesado, en tanto, no actuó según su parecer. 33.

Se reafirma, entonces, el criterio de la Sala35 según el cual, «La nulidad derivada de ausencia de defensa técnica no puede ser el resultado de cuestionar, de cualquier manera, la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual ni puede ser el producto de la especulativa alegación cifrada en que otra podría ser la suerte del procesado si hubiera sido defendido de una manera distinta.

No. El remedio extremo de la anulación es excepcional y procede cuando, además de gravísimos, los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo anulando la actuación pueden ser subsanados y esa corrección, inexorablemente, conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación.». 34. El demandante también aduce que el juzgador transgredió las formas propias del juicio, al considerar elementos materiales probatorios que no habían sido 35 Cfr. CSJ AP3218–2020, 18 nov. 2020, rad. 57213.

Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 17 aducidos ni incorporados por las partes en la audiencia de individualización de pena y sentencia, lo que a su parecer, trajo como consecuencia la negativa a la concesión del beneficio pretendido. 35. Al respecto se constata que el A quo efectivamente hizo referencia al contenido de los «formatos de arraigo» que presentó la Fiscalía al momento de socializar el preacuerdo y donde se consignó que el hijo del implicado y su progenitora vivían con CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA. 36.

Aun así el libelista no disertó a lo que hubiese sucedido si hipotéticamente ese documento no se hubiera considerado, ni explicó porque tal situación entraña una anomalía, lo cual era imprescindible porque el fundamento que utilizaron las instancias para negar la prisión domiciliaria fue la posibilidad de ayuda por parte de otros integrantes del núcleo familiar para el cuidado del menor. 37.

En estos términos se pronunció el Juzgado 7º Penal del Circuito de Pereira: «… Pues bien, se advierte en el asunto según la misma documentación adosada por la Defensa, que el hijo menor del penalmente responsable, es hijo de la señora Robiangie Nazareth Tapisquén Padrino con quien actualmente vive el señor CAMILO ANDRÉS. Y es que ello figura en los arraigos efectuados por parte de la FGN, siendo su actual compañera permanente, residiendo en el mismo lugar y dirección aportada en la actuación. Así mismo, se constata según el certificado del establecimiento comercial del procesado - Panadería- que de ello se deriva el sustento de la familia.

Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 18 Así las cosas, tanto el cuidado como la manutención del menor se encuentra garantizados, constituyéndose en este momento la madre del menor NAVT, quien garantiza su cuidado y protección. Cabe recordar que la posibilidad de la prisión domiciliaria como atemperante del encarcelamiento, en principio, no se encuentra establecido en favor del condenado, sino de cara al amparo de sujetos de especial protección constitucional como los menores de edad en favor de quien se pretende el referido sustituto, no obstante en el asunto, se pudo evidenciar la existencia de familia –madre del menor- con la cual se asegura el amparo de sus garantías fundamentales, por lo cual no resulta viable acceder a la solicitud que en tal sentido ha deprecado el señor CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA, por intermedio de quien representa sus intereses…». 38.

Por su parte, el Tribunal de Pereira sostuvo. «En este caso, se tiene que en curso de la audiencia del artículo 447 CPP, una vez el defensor de CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA deprecó a su favor la concesión de la prisión domiciliaria como hombre cabeza de hogar, la fundamentó en el hecho de que su representado es padre de un hijo menor de edad que se encuentra a su cuidado, agregando que es una persona trabajadora, honrada, comerciante y pagadora de impuestos.

No obstante, que nada argumentó el profesional del derecho en la oportunidad procesal que tenía para hacerlo, con antelación a la diligencia aludida, aportó al despacho de conocimiento (i) registro civil de hijo menor; (ii) certificado de Jardín infantil del menor; (iii) contrato de arrendamiento de la casa que habita; (iv) servicios públicos; y (v) recomendaciones de arrendadora y vecinos, estas últimas suscritas por los señores Restrepo Colorado e Idárraga Acevedo, que indicaron que desde hace algunos años conocen al señor Velasco, que es cabeza de familia y que mientras laboraba su hijo siempre quedaba a cargo de un adulto responsable y confiable.

De esa básica información, la Sala no puede entrar a determinar si en efecto el sentenciado en verdad ostenta la condición de hombre cabeza de familia, ni mucho menos que Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 19 sea él la ÚNICA persona encargada de velar por el cuidado y sostenimiento de su hijo menor. Y es que, como igualmente está debidamente decantado, cuando una solicitud de esta naturaleza se efectúa, tratándose de asuntos donde los beneficiarios son los hijos menores de edad, se debe acreditar que la persona respecto de la cual se pide la medida se halle en situación de abandono, es decir, que carece de familia extensa que vele por su cuidado y sostenimiento, ante la ausencia de quien lo hacía dada la privación de su libertad, situaciones que no concurrieron en el presente caso, ya que fue solo en el recurso de alzada, donde se dio a conocer que al parecer el menor fue abandonado por su progenitora, sin que exista prueba alguna que acredite dicha manifestación. No se puede pasar por alto, el hecho de que de conformidad con la precaria sustentación de la solicitud que elevó el señor defensor durante la audiencia de individualización de pena y sentencia que se llevó a cabo en agosto 18 de 2022, se desconocen y no existen elementos que acrediten, por ejemplo, si el señor VELASCO PARADA, es hijo único, o por el contrario tiene otros hermanos, si sus progenitores aún se encuentran vivos, ni mucho menos se tiene certeza de que efectivamente el menor fue abandonado por su progenitora, pues de acuerdo a las constancias que fueron allegadas al despacho de conocimiento, suscritas por los señores Restrepo Colorado e Idárraga Acevedo, solo se limitaron indicar que desde hace algunos años conocen al señor Velasco, que es cabeza de familia y que mientras laboraba su hijo siempre quedaba a cargo de un adulto responsable y confiable, sin que se hubiesen aportado datos más precisos que corroboran lo que hasta ahora fue puesto en conocimiento por el recurrente, en relación con la desprotección de la madre del menor, quien sería la llamada en estos momentos a velar por el cuidado y protección de su hijo…». 39.

Como se aprecia, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, fue negada en este asunto por no cumplir el principal presupuesto previsto en la Ley 750 de 2002, en razón a que una persona se considera padre cabeza de familia cuando lidera el núcleo familiar de manera solitaria; esto es, sin la ayuda del otro cónyuge, compañero o Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 20 compañera permanente, o demás miembros de su familia; lo que no compaginaba con la situación de CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA, habida cuenta que, de los mismos elementos materiales probatorios aportados por la defensa, se estableció que, en ausencia de su padre, el menor de edad podía ser auxiliado por su familia extensa o por su núcleo familiar más próximo. 40.

Finalmente, es claro que la pretensión anulatoria del censor parece olvidar que la controversia sobre la viabilidad de otorgar al enjuiciado la prisión domiciliaria para cabezas de familia puede promoverse, con el aporte de las evidencias a que haya lugar, ante el juez de la ejecución de la pena, cuando las circunstancias cambiantes así lo aconsejen. 41.

En consecuencia, ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de las aludidas garantías fundamentales, la censura carece de aptitud sustancial y debe ser inadmitida. Violación directa de la ley sustancial 42. En lo que concierne a la causal primera de casación invocada por el censor, ineludible resulta recordar que, al reclamar como desacierto la violación directa de la ley sustancial, sin reparos se aceptan los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, razón por la cual no es dable controvertir cuestiones de facto, habida Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 21 cuenta que la discusión es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley por uno de estos motivos: (i) Falta de aplicación o exclusión evidente: el juez yerra acerca de la existencia del precepto que regula la materia, por lo mismo, no lo aplica, lo ignora o lo desconoce en el caso específico que lo reclama, esto es, incurre en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) Interpretación errónea: el funcionario selecciona de forma adecuada la disposición que resuelve el asunto, y en efecto la aplica, pero se equivoca en su interpretación, al atribuirle un sentido jurídico que no tiene, o al asignarle efectos contrarios a su real contenido; y (iii) Aplicación indebida: error que se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes de aquella. 43.

En el asunto que se examina, en lo que respecta a la decisión de negar a CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA la prisión domiciliaria que regula el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, el impugnante genéricamente sostuvo en el libelo demandante, que se incurrió en «falta de aplicación de una norma de carácter procesal de efectos sustanciales, pues se omitió aplicar el inciso segundo del artículo 447 de la ley 906 del 2004».

Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 22 44. Del anterior planteamiento, la Sala advierte que el recurrente escasamente hizo alusión a la literalidad de la causal de casación prevista en el numeral primero del canon 181 del Código Procedimental Penal, mas no desarrolló reproche alguno plausible de ser abordado en este escalón procesal. 45.

En lugar de contraer a ello en su postulación, debió sustentarla de acuerdo con los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación propia de una interpretación errónea de la ley, como quiera que el presunto yerro no se apareja a una equivocada selección normativa, en tanto, las instancias eligieron correctamente el mandato que regula el sustituto de la prisión domiciliaria bajo la figura de padre cabeza de familia; solo que, a juicio del recurrente, fue incorrectamente interpretado. 46.

Adicional a lo anterior, el demandante se equivocó al escoger la trasgresión directa de la norma pues, en manera alguna los jueces singular y plural reconocieron que CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA ostentara la condición de padre cabeza de familia, siendo este el motivo por el que, en últimas, negó el sustituto penal. 47. En ese contexto, la vía de ataque debió ser la violación indirecta de la norma sustancial.

Por lo mismo, incumbía al censor demostrar el error de valoración probatoria en el que aquél incurrió y con base en el cual concluyó que VELASCO PARADA carecía de la condición de Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 23 padre cabeza de familia, puesto que aquí no se trató de un yerro en la aplicación del derecho, como para alegar una transgresión directa de la ley, sino en la ausencia de acreditación de un aspecto definitivo para que se tuvieran cumplidos los requisitos que exige el artículo 1º de la Ley 750 de 2002. 48.

Desde otra arista, el recurrente dejó de lado una de las consideraciones torales que tuvieron en cuenta los juzgadores para negar el subrogado, consistente en que no se demostró que los consanguíneos diferentes al acusado, y que el menor de edad tiene a su alrededor, estén en imposibilidad de solventar todas sus necesidades. 49. Además, el demandante parte de un supuesto equivocado, toda vez que la prisión domiciliaria no es un derecho automático.

Si bien la privación de la libertad en el lugar de domicilio del padre o madre cabeza de familia se ha estatuido en beneficio de los menores, lo cierto es que la mera existencia de estos últimos es insuficiente para otorgarla, pues, para el efecto, ha de verificarse la convergencia de todos los requisitos legales que eventualmente la autoricen. 50.

Es que, de la afirmación constitucional, según la cual los niños tienen derecho a una familia y a no ser separados de ella, no se extrae la obligatoriedad de conceder, en todos los casos, la prisión domiciliaria. Incluso, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, prevé, en su artículo Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 24 9, la posibilidad de que el menor sea separado de sus padres siempre que ello ocurra como resultado de una medida adoptada por un Estado Parte como la detención, el encarcelamiento, el exilio o la deportación, previéndose por el legislador mecanismos tendientes a la salvaguarda de la integridad de la familia de los internos. 51.

El demandante también aduce que el juzgador omitió el deber de acreditar las características sociales, familiares, modo de vivir y antecedentes de su representado, requeridos por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, lo que a su parecer, trajo como consecuencia la negativa del beneficio pretendido. 52. El inciso segundo de la citada disposición prevé: «Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición.». 53.

Obsérvese que la norma dispone una potestad dada al juzgador. En tal sentido, esta Corporación ha establecido que la iniciativa probatoria en esta instancia procesal corresponde principalmente a las partes, las cuales pueden solicitar la introducción de elementos de juicio para respaldar sus planteamientos con respecto a: « (…) a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, quienes “si lo consideran conveniente podrán referirse a la probable determinación de la pena aplicable y la Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 25 concesión de algún subrogado”» (CSJ.

AP. de 24 de febrero de 2016, Rad. 41712). 54. Y aunque en esta misma jurisprudencia se estableció que el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 autoriza al juez para ampliar la información dada por los sujetos procesales, la Corte en manera alguna ha convertido dicha facultad en una carga procesal para el fallador; simplemente, ha resaltado que no se trata de una prohibición, ni le está vedado a este último determinar las condiciones concretas del acusado en un caso particular, al tratarse precisamente de un sistema de partes. 55.

No se advierte, entonces, como lo sugiere el censor, que las instancias hayan dispuesto negar la prisión domiciliaria, en desconocimiento de la condición de padre cabeza de familia de VELASCO PARADA, pues, lo que se vislumbra, de cara a lo argumentado en los respectivos fallos, es que no hubo una acreditación real de tal presupuesto, conforme a los requisitos legales y jurisprudenciales sobre la materia. 56.

Acorde a lo argumentado, la censura se inadmite 57. En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda que se examina; más aún, cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 26 58.

Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de CAMILO ANDRÉS VELASCO PARADA, contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Comuníquese y cúmplase, Presidente de la Sala Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 27 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 922426A191CA332505BA9C06699BD8E7893E4C7A34B36BAB61136CF83A0E9642 Documento generado en 2024-10-30 Casación 64271 CUI 6600100000020220012501 Camilo Andrés Velasco Parada 28