CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación Nº 40098 Edgar García Estupiñan Alejando Jaramillo Giraldo Darío José Brango Agamez Jorge Humberto Milanés Vega EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP6398-2017 Radicación Nº 40098 Aprobado acta Nº 319 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte acerca la solicitud de LIBERTAD TRANSITORIA, CONDICIONADA Y ANTICIPADA elevada por EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN dentro del proceso en el que en segunda instancia fue condenado, junto con DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ, JORGE HUMBERTO MILANÉS VEGA y ALEJANDRO JARAMILLO GIRALDO, por los delitos de concierto para delinquir agravado y homicidio en persona protegida, este en concurso material homogéneo.

I.

ANTECEDENTES 1. De acuerdo con el fallo de segunda instancia, con ocasión de una operación militar legítimamente ordenada, el 17 de febrero de 2005 unidades del Ejército Nacional iniciaron operaciones en jurisdicción del municipio de San José de Apartadó (Antioquia), con el fin de combatir integrantes de grupos subversivos, específicamente de los frentes 5 y 58 de las autodenominadas “ Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia ” (FARC), así como miembros de las llamadas “ Auto Defensas Unidas de Colombia ” (AUC), que hacían presencia en esa región, ello en acatamiento del fallo de tutela T-327 de 15 de abril de 2004 en el que, en esencia, se conminó a la autoridad castrense cumplir “ …los requerimientos impuestos al Estado Colombiano por la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, sobre ‘Medidas provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de Colombia, caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó’ ”, tendientes a garantizar los derechos fundamentales de los habitantes de esa región. La operación militar la dirigió en el sitio el entonces Capitán Guillermo Armando Gordillo Sánchez, con sujeción a las instrucciones impartidas por el Teniente Coronel Orlando Espinosa Beltrán y el Mayor José Fernando Castaño López.

El Capitán Gordillo Sánchez comandaba la Compañía Bolívar, integrada por los pelotones: Bolívar 1, dirigido por el Teniente ALEJANDRO JARAMILLO GIRALDO; Anzoátegui 1, a cargo del Subteniente JORGE HUMBERTO MILANÉS VEGA; Anzoátegui 2, dirigido por el Sargento Segundo DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ; y Anzoátegui 3, comandado por el Subteniente EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN.

Cada pelotón lo integraban entre 36 o 40 militares que estaban debidamente equipados con armamento de guerra (fusiles, ametralladoras, munición, granadas, morteros, lanza cohetes, radios de comunicación, etc.) y, entre otros uniformados, hacían parte: de Bolívar 1, los Sargentos Ángel María Padilla Petro y Sabaraín Cruz Reina, y de Anzoátegui 1, el Sargento Henry Agudelo Cuasmayán y el Cabo Ricardo Bastidas Candia.

El 19 de febrero 2005 toda la Compañía Bolívar llegó al sitio conocido como “ Cerro Castañeda ” o “ Cerro Aldana ”, donde se encontraron con aproximadamente 50 integrantes del bloque “ Héroes de Tolova ” de las AUC que portaban fusiles, granadas y material de guerra, con quienes el CT. Gordillo Sánchez ordenó a sus subordinados seguir patrullando, para lo cual los integrantes del grupo armado ilegal marcharían delante de la Fuerza Militar legítima.

Luego de haber pernoctado en aquél sitio, arribaron al “ Cerro Cruz de Hueso ” donde también durmieron, para continuar la operación divididos de la siguiente manera: Anzoátegui 2 y 3 se fueron en dirección al “ Cerro Bogotá ”, en tanto que Bolívar 1 y Anzoátegui 1, al mando del CT. Gordillo Sánchez, se dirigieron hacia el “ Cerro La Cooperativa ” con los miembros del bloque “ Héroes de Tolova ”, quienes marcharían delante de ellos a unos veinte minutos de distancia, jornada en la que pasaron por los sitios conocidos como Miguelayo y Casa Verde.

El 21 de febrero los miembros del bloque “ Héroes de Tolova ” al pasar por la vereda Mulatos Alto dieron muerte con arma cortante a los civiles Luis Eduardo Guerra Guerra, a su compañera Beyanira Areiza (de 17 años) y al hijo del primero, Deyner Andrés Guerra Tuberquia (de 11 años), porque “ les parecieron ” integrantes de grupos insurgentes, y luego los enterraron en fosas que ellos hicieron.

Los miembros del grupo armado ilegal continuaron el recorrido acordado, y hacia el mediodía de la citada fecha, en un claro de la vereda La Resbalosa, vieron una casa llena, “ supuestamente ”, de guerrilleros y procedieron a atacarla con armas de fuego, dando muerte en tal acción al presunto rebelde Alejandro Pérez Castaño, alias Cristo de Palo, y a Sandra Milena Muñoz Pozo; al cesar tal agresión y revisar el lugar hallaron con vida a dos menores, Natalia (de 5 años) y Santiago (de 2 años), hijos de la última y de Alfonso Bolívar Tuberquia Graciano, quien minutos después llegó a clamar por la vida de éstos, súplica desatendida por los integrantes del grupo de las AUC, pues con armas cortantes ultimaron a los tres, los desmembraron, y a todas las víctimas igualmente las sepultaron en fosas cavadas por los mismos cofrades.

Aun cuando los militares de Bolívar 1 y Anzoátegui 1 llegaron a los sitios donde se presentaron esas muertes y tuvieron conocimiento de éstas, no lo reportaron, sino que fue por aviso de los habitantes de la región que las autoridades se enteraron de lo acaecido y a los pocos días la Fiscalía General de la Nación inspeccionó los lugares señalados, y halló las fosas con los cuerpos de las personas mencionadas. 2.

Con sujeción al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, a la investigación iniciada con base en los comentados hechos, se ordenó y obtuvo la vinculación legal de los militares que participaron en la operación de marras, así como de algunos integrantes del grupo armado ilegal debidamente individualizados, y tras el acogimiento al mecanismo de sentencia anticipada de varios de los incriminados —entre ellos, el Capitán Guillermo Armando Gordillo Sánchez—, así como luego de varios cierres parciales de investigación, el 26 de enero de 2009 la Fiscalía General de la Nación emitió resolución de acusación contra: Tc.

Orlando Espinosa Beltrán; My. José Fernando Castaño López; Tte. ALEJANDRO JARAMILLO GIRALDO; S.Tte. JORGE HUMBERTO MILANEZ VEGA; S.Tte. EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN; Ss. DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ; Ss. Henry Agudelo Cuasmayan Ortega; Ct. Ricardo Bastidas Candia; Ss. Ángel María Padilla Petro; y Cs. Sabaraín Cruz Reina, como coautores de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, y a la vez en concurso heterogéneo con actos de barbarie y concierto para delinquir agravado, de conformidad con los artículos 135, 145, 340 y 342 de la Ley 599 de 2000.

En el mismo pronunciamiento el ente investigador reiteró la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a los citados el 9 de marzo y 29 de agosto de 2008. 3. La fase de la causa se adelantó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, cuyo titular el 4 de agosto de 2010 dictó sentencia absolutoria en favor de todos los acusados, decisión contra la que interpusieron recurso de apelación los Delegados de la Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la Nación, así como el Actor Popular reconocido como Parte Civil. 4.

El recurso vertical fue resuelto el 5 de junio de 2012 por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el sentido de revocar parcialmente el pronunciamiento atacado en cuanto a ALEJANDRO JARAMILLO GIRALDO, JORGE HUMBERTO MILANEZ VEGA, EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN y DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ, a quienes declaró coautores responsables por omisión, dada su condición de garantes, frente a los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso material con homicidio en persona protegida, éste en concurso homogéneo, y en tal virtud a cada uno le impuso las penas principales de cuatrocientos ocho (408) meses de prisión, multa equivalente a dieciocho mil seiscientos sesenta y seis coma sesenta y seis (18.666,66) salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de ciento ochenta (180) meses.

El ad-quem confirmó la absolución de los precitados respecto del delito de actos de barbarie, así como la proferida respecto de los demás procesados por esa conducta típica y los otros punibles a éstos endilgados. 5. Contra la sentencia de segunda instancia interpusieron recurso de casación los defensores de JORGE HUMBERTO MILANEZ VEGA; EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN y DARÍO JOSÉ BRANGO AGAMEZ; y ALEJANDRO JARAMILLO GIRALDO, así como el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, y el Actor Popular, cuyas demandas la Sala declaró ajustadas, y una vez recibido el respectivo concepto del Delegado de la Procuraduría General de la Nación, el expediente entró al Despacho en turno para emitir el fallo que en derecho corresponda.

II. LA SOLICITUD DE LIBERTAD 6. El pasado 21 de septiembre (5:30 p.m.), a través de un correo electrónico la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz hizo llegar a la Secretaría de la Sala Penal de esta Corporación concepto favorable para reconocer a EDGAR GARCÍA ESTUPIÑAN, del beneficio de libertad transitoria, condicionada y anticipada previsto en la Ley 1820 de 2016.

Con la misiva en cuestión se allegaron los soportes en los que el Secretario de esa jurisdicción halló satisfechas las exigencias para la concesión de tal prerrogativa. III. CONSIDERACIONES 7. Mediante la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016, y en el marco del llamado “ ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA ”, se establecieron respecto de agentes del Estado unos beneficios que propenden por hacer efectivo, en forma armónica y balanceada con el dispuesto para miembros de grupos armados al margen de la ley, un tratamiento especial diferenciado para las conductas punibles cometidas por aquéllos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. Uno de tales beneficios es la “ renuncia a la persecución penal ” acerca del cual corresponde pronunciarse, una vez entre en funcionamiento, a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, creada mediante el Acto Legislativo 01 del 4 de abril de 2017.

De dicha gracia, según el artículo 46 de la citada Ley, están excluidas las siguientes conductas punibles: …Delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma. … Delitos que no fueron cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. …Delitos contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar (negrillas ajenas al texto).

En conexión sustancial con el anterior beneplácito, también se previó la “ libertad transitoria, condicionada y anticipada ”, beneficio que: …se aplicará a los agentes del Estado, que al momento de entrar en vigencia la presente ley, estén detenidos o condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con el fin de acogerse al mecanismo de la renuncia a la persecución penal.

Dicha manifestación o aceptación de sometimiento se hará ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de que no haya entrado en funcionamiento la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. El otorgamiento de la libertad transitoria, condicional y anticipada es un beneficio que no implica la definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz (subrayados ajenos al texto).

Y la misma normatividad precisa quiénes son sus destinatarios al disponer: Se entenderán sujetos beneficiarios de la libertad transitoria condicionada y anticipada aquellos agentes del Estado que cumplan los siguientes requisitos: 1. Que estén condenados o procesados por haber cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. 2.

Que no se trate de delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma, salvo que el beneficiario haya estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años, conforme a lo establecido para las sanciones alternativas en la Jurisdicción Especial para la Paz. 3.

Que solicite o acepte libre y voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz. 4. Que se comprometa, una vez entre a funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la reparación inmaterial de las víctimas, así como atender los requerimientos de los órganos del sistema.

Parágrafo 1º Para efectos de los numerales anteriores el interesado suscribirá un acta donde conste su compromiso de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz, así como la obligación de informar todo cambio de residencia, no salir del país sin previa autorización de la misma y quedar a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz.

En dicha acta deberá dejarse constancia expresa de la autoridad judicial que conoce la causa penal, del estado del proceso, del delito y del radicado de la actuación (negrillas y subrayados ajenos al texto). Finalmente es importante señalar que de acuerdo con las normas contenidas en la legislación que ha venido citándose, la decisión acerca la concesión o no del comentado beneficio está antecedida de un procedimiento administrativo que se cumple ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, y cuyo objetivo es la verificación formal de algunos de los requisitos a los que se encuentra supeditado, pues el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016 prevé lo siguiente: El Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de los miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de la libertad transitoria condicionada y anticipada.

Para la elaboración de los listados se solicitará información a las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar (…) Una vez consolidados los listados serán remitidos al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien verificará dichos listados o modificará los mismos en caso de creerlo necesario, así como verificará que se haya suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo anterior.

El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz comunicará al funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a otorgar la libertad transitoria condicionada y anticipada a que se refiere el artículo anterior, funcionario quien de manera inmediata adoptará la acción o decisión tendiente a materializar la misma (negrilla y subrayados ajeno al texto). 8.

De cara a la anterior reglamentación, la Sala en pretérita oportunidad precisó que “ para que proceda la libertad transitoria deben concurrir los siguientes requisitos ”: (i) La calidad de agente del Estado (miembro de la Fuerza Pública) en el potencial beneficiario para la fecha en que ocurrieron los hechos; (ii) La efectiva privación de la libertad del interesado, bien sea en la condición de procesado o condenado, a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 1820 de 2016;

(iii) Los delitos atribuidos deben haber ocurrido antes de la entrada en vigor del “ Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera ” del 24 de noviembre de 2016; (iv) Los respectivos delitos deben haber sido cometidos por el interesado con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado;

(v) Debe tratarse de delitos distintos a los de lesa humanidad, genocidio, graves crímenes de guerra [los señalados en el Capítulo Único del Título II del Libro Segundo del Código Penal, artículos 135 a 164], toma de rehenes u otras privaciones graves de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado y reclutamiento de menores, todo lo anterior en los términos del Estatuto de Roma;

(vi) La anterior cláusula tiene una excepción cuando el solicitante, pese a encontrarse privado de la libertad por alguna de las conductas punibles atrás señaladas, acredita estar efectivamente en tal condición un tiempo igual o superior a cinco años. (vii) El interesado debe haber suscrito un acta en la que figure la autoridad judicial que conoce del proceso, el estado en que éste se encuentra, el delito por el cual se procede y el número del radicado; además debe constar la manifestación libre y voluntaria del interesado, ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, de acogerse a esta jurisdicción, y (viii) Finalmente, el beneficiario deberá comprometerse por escrito a no salir del país sin previa autorización, informar todo cambio de domicilio, y a que una vez entre a funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, contribuirá con la verdad, la no repetición, la reparación inmaterial de las víctimas, así como a atender los requerimientos de los órganos de esa jurisdicción. En la misma providencia la Corte reiteró la conclusión referente a que la competencia para conocer y decidir acerca de la concesión de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, en tratándose de agentes del Estado —mientras entra en funcionamiento la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz—, con fundamento en el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016, radica en el funcionario judicial que esté conociendo de la “ causa penal ”, dependiendo de “ la fase procesal en que se encuentre el proceso al momento de recibirse la comunicación del Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, de manera que si está surtiéndose la fase de juzgamiento le corresponderá al juez de primera instancia, si en trámite de apelación al de segundo grado y si en sede de casación a la Corte Suprema de Justicia. Por lo mismo, si la sentencia ha cobrado ejecutoria, su conocimiento será de los jueces de ejecución de penas ”.

Y agregó que “ en las actuaciones tramitadas bajo la Ley 906 de 2004, la competencia en la etapa de la investigación será del juez de control de garantías hasta la presentación de escrito de acusación ”. 9. Tras revisar los documentos remitidos por la Secretaría Ejecutiva de Jurisdicción Especial para la Paz con el fin de que se proceda al estudio acerca de la concesión de la libertad transitoria, condicionada y anticipada en favor de EDGAR GARCIA ESTUPIÑAN, así como la actuación penal que cursa contra éste y se halla pendiente de resolver el recurso de casación, la Sala encuentra que el comentado beneficio es procedente para el interesado.

En efecto, en este evento no hay discusión en cuanto a que los hechos determinantes de proceso penal adelantado y fallado en contra el citado ocurrieron antes del 24 de noviembre de 2016, como tampoco que por causa de esos sucesos el interesado actualmente se encuentra privado de la libertad, además de que ciertamente intervino en la ejecución de los respectivos comportamientos delictivos como agente del Estado, atendida su condición de Teniente del Ejército Nacional (requisitos i, ii y iii ).

Tampoco surge debate acerca de la satisfacción de las condiciones a cumplir de manera previa ante la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, dado que esa autoridad, con sujeción al artículo 53 de la Ley 1820 de 2016, certificó —con los respectivos anexos— que el interesado suscribió el Acta Nº 301131 en la cual está debidamente identificado el presente proceso, y además consta la manifestación libre y voluntaria de GARCIA ESTUPIÑAN en el sentido de someterse a esa autoridad, así como que está dispuesto a contribuir a la reconstrucción de la verdad, a no salir del país sin previa autorización, y en general las exigencias previstas en el numeral 4 y en el parágrafo primero del artículo 52 de la citada ley (requisitos vii y viii ).

Así mismo los hechos investigados, de acuerdo con la calificación jurídica plasmada en la acusación y acogida en el fallo de segundo grado, tipifican los delitos de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo, y a la vez en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado, de conformidad con los artículos 135, 340 y 342 de la Ley 599 de 2000, en relación con los cuales el procesado lleva privado de la libertad más de cinco años, los cuales ha cumplido del 3 de septiembre de 2008 al 1º de octubre de 2009 y del 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (requisitos iv, v y vi ).

Ahora, en cuanto a que los delitos atribuidos constituyan conductas punibles cometidas “ con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado ” (requisito iv ), las normas que regulan la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz prevén que, en tratándose de comportamientos ejecutados por miembros de la Fuerza Pública, ésta conocerá de: …los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser éste la causa determinante de la conducta delictiva.

Para el efecto se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a. Que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible o, b. Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a: * Su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta. * Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla. * La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla. * La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito.

Acerca de las señaladas pautas o criterios, esta Sala en pasada oportunidad resaltó cómo los mismos guardan correspondencia “ con los requerimientos que se han fijado en los Tribunales Internacionales, de la siguiente manera ”: [E]l requisito de que los actos del acusado deben estar cercanamente relacionados con el conflicto armado no se vería negado si los crímenes fueran temporal y geográficamente lejanos del combate como tal.

Sería suficiente, por ejemplo, para el propósito de este requisito, que los presuntos crímenes estuvieran cercanamente relacionados con las hostilidades que ocurren en otras partes del territorio que estén controladas por las partes del conflicto. En últimas, lo que distingue un crimen de guerra de un delito puramente doméstico es que el crimen de guerra ha sido formado o es dependiente del ambiente –el conflicto armado– en el cual se comete.

No necesita haber sido planeado o apoyado por algún tipo de política. El conflicto armado no debe haber sido causal para la comisión del delito, pero la existencia del conflicto armado necesita, por lo menos, haber jugado una parte sustancial en la habilidad del autor de cometerlo, su decisión de cometerlo, la forma en la cual se cometió o el propósito por el cual se cometió. Por lo tanto, si se puede establecer, como en el presente caso, que el autor actuó en desarrollo o bajo la guisa del conflicto armado, sería suficiente para concluir que los actos están cercanamente relacionados con el conflicto armado.

De acuerdo con ese referente de la jurisprudencia internacional, en orden a determinar si los actos están suficientemente relacionados con el conflicto armado, se deben considerar los siguientes factores: [e]l hecho de que el autor sea un combatiente; el hecho de que la víctima no sea un combatiente; el hecho de que la víctima pertenezca al bando opositor; el hecho de que el acto pueda contribuir a la finalidad de una campaña militar; el hecho de que el crimen sea cometido como parte o en el contexto de las capacidades oficiales del autor.

Por su parte, acogiendo aquellos criterios, la Corte Constitucional, en la sentencia C-291 del 25 de abril de 2007, a efectos de determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho y el conflicto armado interno, precisó: [L]a jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido lugar; así, ha señalado que tal relación cercana existe “ en la medida en que el crimen sea moldeado por o dependiente del ambiente en el que se ha cometido —v.g. el conflicto armado— ”.

Al determinar la existencia de dicha relación las cortes internacionales han tomado en cuenta factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la calidad de no combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea miembro del bando opuesto, el hecho de que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o el hecho de que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos deberes.

También ha precisado la jurisprudencia, en casos de comisión de crímenes de guerra, que es suficiente establecer que “ el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado ”, y que “ el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió ”.

En el presente asunto, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar declaradas como probadas en la sentencia de segunda instancia —y aún en la de primera—, el Teniente GARCIA ESTUPIÑAN, hizo parte del grupo de militares adscritos al Ejército Nacional que entre el 17 de febrero de 2005 y el 21 del mismo mes y año, llevaron a cabo una operación legítimamente ordenada con el fin de combatir tanto a integrantes de las entonces autodenominadas “ Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia ” (FARC), como de las “ Auto Defensas Unidas de Colombia ” (AUC), en jurisdicción del municipio de San José de Apartadó (Antioquia).

En desarrollo de tal misión militar ligada de manera inescindible al conflicto armado, el grupo de militares, incluido el procesado, de acuerdo con el fallo de segundo grado, terminó aceptando llevar a cabo el operativo precisamente con integrantes de un grupo armado ilegal que estaban en la obligación de combatir, esto es, con miembros de la facción “ Héroes de Tolova ” de las AUC, lo cual implicó que adecuaran su comportamiento al delito de concierto para delinquir agravado, como lo precisó el sentenciador de segundo grado con respaldo en jurisprudencia de esta Colegiatura.

Y precisamente como los miembros de las AUC, en desarrollo de ese ilegal patrullaje conjunto con los militares, incurrieron en la realización de ocho homicidios en personas protegidas por las normas del Derecho Internacional Humanitario, en la sentencia se le dedujo responsabilidad al acusado GARCÍA ESTUPIÑAN responsabilidad en esas conductas ilícitas por infracción al deber de garante, ya que habiendo estado en condiciones de poder evitar ese resultado, si hubieran rechazado y repelido a los integrantes del grupo armado ilegal, tales atentados contrala vida no se habrían materializado.

Desde esa perspectiva, para la Sala es evidente que los delitos atribuidos al citado procesado y por los que en la actualidad está condenado fue cometido con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, sin que en la realización de esa conducta, de acuerdo con lo que se declaró probado en la sentencia de segunda instancia, se advierta algún ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito por parte de sus ejecutores.

Además, de acuerdo con la sentencia del Tribunal, si bien es cierto los delitos de Homicidio en que incurrió el enjuiciado tienen la connotación de lesa humanidad o ejecución extrajudicial, y sin desconocer que el tema sobre la tipicidad y responsabilidad de las respectivas conducta se encuentra en discusión, también es verdad que en cualquier evento, conforme a la salvedad prevista en las normas atrás relacionadas (Ley 1820 de 2016, artículo 52-2) se encuentra acreditado que el procesado ha estado detenido efectivamente por un tiempo igual o superior a cinco años (en total cerca de setenta y ocho mes).

En consecuencia, la Corte procederá a conceder la libertad transitoria, condicionada y anticipada al Teniente EDGAR GARCÌA ESTUPIÑAN, el cual, sin embargo, quedará sometido a los compromisos previos adquiridos ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, consignados en los documentos que suscribió y que fueron allegados a la actuación. El otorgamiento de la libertad transitoria, condicional y anticipada al Teniente EDGAR GARCÌA ESTUPIÑAN, no implica la definición de su situación jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. Conceder la libertad transitoria, condicionada y anticipada de manera inmediata al Teniente EDGAR GARCÌA ESTUPIÑAN, quien quedará sometido a los compromisos adquiridos ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz. 2. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. 3. Expídanse la orden de libertad en favor del procesado en mención, en relación con este proceso, la que se hará efectiva en caso de no ser requerido por otra autoridad. 4.

Infórmese de esta decisión al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ley 1820 de 2016, artículos 46 y 47. � Ley 1820 de 2016, artículo 51. � Ley 1820 de 2016, artículo 52. � Cfr. AP3947-2017, 21 jun. 2017, radicación 49470. � Cfr. AP3004-2017, 10 may. 2017, radicación 49253. � Cfr. AP3947-2017, 21 jun. 2017, radicación 49470. � Cfr. Folio 14 de los anexos allegados con la petición. � Según el certificado expedido el Director del Establecimiento de Reclusión Militar “EJEPO”.

Cfr. Folio 9 de los anexos allegados con la solicitud. � Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 23. En armonía con el párrafo tercero, punto 9, del considerando 5.1.2., del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”: “Son delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, aquellas conductas punibles donde la existencia del conflicto armado haya sido la causa de su comisión, o haya jugado un papel sustancial en la capacidad del perpetrador para cometer la conducta punible, en su decisión de cometerla, en la manera en que fue cometida o en el objetivo para el cual se cometió”. � Cfr. AP4901-2017, 2 agt. 2017, radicación 42589. � TPIY, Fiscal v. Kunarac, Kovaç & Vuković, Sala de Apelación, Sentencia del 12 de junio de 2002, párrs. 55 – 58. � Ibídem. � “Traducción informal: “Such a relation exists as long as the crime is ‘shaped by or dependent upon the environment – the armed conflict – in which it is committed”.

Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005. En igual sentido ha explicado este tribunal que “lo que distingue en últimas a un crimen de guerra de un delito puramente doméstico, es que el crimen de guerra es moldeado por o dependiente del ambiente en el cual se ha cometido –el conflicto armado-” [Traducción informal: “What ultimately distinguishes a war crime from a purely domestic offence is that a war crime is shaped by or dependent upon the environment – the armed conflict – in which it is committed”.

Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones del 12 de junio de 2002].” � “Traducción informal: “59. In determining whether or not the act in question is sufficiently related to the armed conflict, the Trial Chamber may take into account, inter alia, the following factors: the fact that the perpetrator is a combatant; the fact that the victim is a non-combatant; the fact that the victim is a member of the opposing party; the fact that the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign; and the fact that the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator’s official duties”.

Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. En igual sentido afirmó este Tribunal que “al determinar si dicho nexo existe, la Sala puede tomar en consideración, entre otros, el hecho de que el perpetrador sea un combatiente, el que la victima sea un no-combatiente, el que la víctima sea miembro de la parte contraria, el que pueda decirse que el acto haya contribuido a la meta última de la campaña militar, o el que el crimen se haya cometido como parte o en el contexto de los deberes oficiales del perpetrador” [Traducción informal: “In determining whether such nexus exists the Chamber may take into account, inter alia, whether the perpetrator is a combatant, whether the victim is a non-combatant, whether the victim is a member of the opposing party, whether the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign, and whether the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator’s official duties”.

Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005].” � “Traducción informal: “the perpetrator acted in furtherance of or under the guise of the armed conflict”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.” � “Traducción informal: “the armed conflict need not have been causal to the commission of the crime, but that the existence of an armed conflict must, at a minimum, have played a substantial part in the perpetrator’s ability to commit it, his decision to commit it, the manner in which it was committed or the purpose for which it was committed”.

Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, casos de Fiscal vs. Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006, y Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005 –ambos reiterando lo decidido en el caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002-.

Ver en igual sentido el pronunciamiento de este Tribunal en el caso Limaj: “No es necesario que el conflicto armado haya sido la causa de la commission del crimen que se acusa, pero sí debe haber jugado un rol sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo”. [Traducción informal: “The armed conflict need not have been causal to the commission of the crime charged, but it must have played a substantial part in the perpetrator’s ability to commit that crime”.

Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005].” � Cfr. Cuaderno # 1 de Segunda Instancia, folio 5733, en el que se cita decisión de esta Sala de 12 de septiembre de 2007, radicación Nº 24448. � Cfr. Cuaderno # 1 de Segunda Instancia, folio 584-587. PAGE 20