CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 50644 Nixon Rodrigo Rojas Torres CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP6379-2017 Radicación N° 50644 (Aprobado Acta No. 319) Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de NIXON RODRIGO ROJAS TORRES contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar de Bogotá el 20 de febrero de 2017, mediante la cual se confirmó en su integridad la proferida el 28 de julio de 2016 por el Juzgado Once de Brigada de la misma ciudad, en la que le impuso las penas principales de multa en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y pérdida del empleo, al hallarlo penalmente responsable del delito de favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa.

ANTECEDENTES FÁCTICOS La situación fáctica fue consignada por el juez de segunda instancia como se registra a continuación: «El 27-jul-11, encontrándose el CP. ROJAS TORRES NIXON RODRIGO, como suboficial de administración del Batallón Sucre, se fugó el SLR. BRIÑEZ CAPERA OSNEIDER, quien se encontraba en calidad de detenido en las instalaciones de la Unidad.

El soldado fugado fue recapturado ese mismo día en las horas de la noche. El sindicado fue nombrado como suboficial de administración, responsable de los detenidos, mediante la orden del día de la fecha, emitida por el comando de la unidad a la cual se hallaba adscrito». ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. A través de auto de 15 de noviembre de 2011, el Juzgado Quinto de Instrucción Penal Militar ordenó la apertura formal de la investigación penal en contra de NIXON RODRIGO ROJAS TORRES por el delito de favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa. 2.

El 23 de abril de 2012, fue vinculado formalmente a la investigación el Cabo Primero (CP) ROJAS TORRES mediante diligencia de indagatoria, siendo definida su situación jurídica el 15 de mayo de la misma anualidad por parte del Juez Instructor, quien decretó medida de aseguramiento consistente en conminación. 3. El 24 de agosto de 2012 se ordenó el envío del expediente al Fiscal 24 Penal Militar, clausurándose la etapa investigativa el 27 de septiembre del mismo año. El 12 de enero de 2016, previa reasignación del proceso, la Fiscalía 29 Penal Militar calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa. 4.

Adelantado el juicio, el 28 de julio de 2016 el Juzgado Once de Brigada de Bogotá condenó a NIXON RODRIGO ROJAS TORRES a las penas principales de multa en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y pérdida del empleo, al hallarlo penalmente responsable del delito de favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa, conforme con lo estatuido en el artículo 450 de la Ley 599 de 2000. 5.

Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior Militar de Bogotá, mediante decisión de 20 de febrero de 2017, confirmó en su integridad la sentencia impugnada, ante lo cual, la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya admisión se decide en la presente providencia. LA DEMANDA Tras consignar los hechos, el representante de NIXON RODRIGO ROJAS TORRES postula un cargo único contra la sentencia de segunda instancia, cimentado sobre la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial, en razón de la interpretación errónea de los preceptos 23 y 450 del Estatuto Penal Sustantivo, atinentes a la descripción normativa de la conducta culposa y del delito de favorecimiento de la fuga en esta modalidad, respectivamente.

Conforme con el libelista, aunque el fallador de segundo grado seleccionó adecuadamente las normas llamadas a regular el caso (artículos 23 y 450, de la Ley 599 de 2000), al interpretarlas les otorgó un sentido jurídico errado, puesto que el despacho no tomó en consideración «que no existe una norma objetiva que determine la manera en que debe hacerse el acompañamiento de los soldados, a partir de la cual, pudiera derivarse la exigencia de un comportamiento diferente al S.S. ROJAS».

Después de citar un fallo de esta Corporación -referente a la teoría de la imputación objetiva como cimiento de la realización del delito imprudente, en relación con el requisito de una norma objetiva como fundamento del deber de cuidado-, el recurrente reitera que la inexistencia de un precepto que indicara cómo debían ser realizados los desplazamientos de los detenidos resulta notoria, no sólo porque la fiscalía no la explicitó ante los funcionarios judiciales; sino que así mismo, porque la ausencia de regulación fue puesta de presente en las entrevistas realizadas durante las diligencias de versión libre y espontánea, e indagatoria rendidas por el procesado, así como en la declaración adelantada por ST Rodríguez Triviño Yesid Ricardo.

En conexión con lo anterior, el recurrente afirma que ante la ausencia de una fuente objetiva del deber de cuidado, el juzgador no está habilitado a determinar ex post, si el comportamiento fue «adecuado» conforme con el riesgo permitido, «pues la elección del comportamiento correcto, no depende de valoraciones discrecionales del funcionario judicial, sino que depende de la norma que regule la actividad que se trate».

Posteriormente, el casacionista indica que el yerro cometido por el ad quem en la interpretación de la ley sustancial trascendió a la decisión finalmente tomada, puesto que NIXON RODRIGO ROJAS TORRES « ha tenido que soportar la carga de una condena por un delito culposo el cual no le era atribuible porque simplemente no existe un deber objetivo de cuidado determinable sin lugar a arbitrariedades o subjetividades del juzgador».

Señala como normas infringidas por el Tribunal, los artículos 15, 21, 25 y 53 de la Constitución Política; los dos primeros relativos a los derechos fundamentales al buen nombre y la honra, y los últimos al derecho al trabajo. Igualmente, indica que la providencia del fallador de segundo grado contraría la jurisprudencia de esta Corporación, por cuanto no se atendió a la exigencia de una fuente objetiva de la cual emane el deber de cuidado, fundamento del delito culposo.

Finalmente, solicita a la Corte se case de manera íntegra el fallo proferido por la Sala Primera de decisión del Tribunal Superior Militar de Bogotá, confirmatorio de la condena impuesta contra el CS NIXON RODRIGO ROJAS TORRES y, que en su lugar se dicte fallo absolutorio, en razón de la atipicidad de la conducta de su representado. CONSIDERACIONES La Corte abocará el estudio de admisibilidad de la demanda de casación a partir de la siguiente estructura: (i) la aplicación del principio de integración entre la Ley 522 de 1999 y la Ley 600 de 2000, normativas llamadas a regular el caso concreto;

(ii) la casación excepcional conforme con los artículos 368 de la Ley 522 de 1999 y 205 de la Ley 600 de 2000; (iii) la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea y; (iv) el deber objetivo de cuidado en los delitos culposos. La aplicación del principio de integración entre la Ley 522 de 1999 y la Ley 600 de 2000 Es sabido que el principio de integración faculta al intérprete a hacer uso de disposiciones contenidas en cuerpos normativos distintos al que en principio regularía la materia, siempre y cuando la cuestión bajo estudio no se halle expresamente regulada en la normatividad especial, ni las disposiciones de la norma utilizada se opongan a la naturaleza de aquella.

En anteriores oportunidades esta Corporación ha aclarado que al aplicar el principio de integración en materia procesal se ha de tener en cuenta tanto la normatividad vigente así como su regencia efectiva. En ese sentido, la Ley 522 de 1999 -anterior Código Penal Militar- permitía acudir a la Ley 600 de 2000 en aquellas materias no reguladas expresamente por la norma castrense, por constituir el plexo normativo aludido, un «estatuto procesal coherente con la naturaleza del proceso regulado en la Ley 522 de 1999, conforme así se infiere del principio de integración consagrado en el artículo 18 del Código Penal Militar de 1999».

Contrariamente, cuando los hechos investigados acaecen en vigencia de la Ley 1407 de 2010 -actual Código Penal Militar-, la norma llamada a integrar la materia es la Ley 906 de 2004, dada su afinidad con el Estatuto Penal Castrense del 2010. Así lo ha precisado la Sala: «La Ley 1407 de 2010, según su artículo 628 y la sentencia C-444 de 2011 de la Corte Constitucional, sólo rige para los sucesos acontecidos a partir del 17 de agosto de 2010».

Ahora bien, dicha afinidad normativa se debe a que la Ley 1407 de 2010 «acoge un sistema de enjuiciamiento similar al bosquejado en la Ley 906, atendiendo, claro está, a su régimen de implementación (arts. 623, 624 y 628), donde la integración frente a vacíos a que aluden sus artículos 14 y 197, ha de proceder con los preceptos de esta última normatividad en virtud de su afinidad y no, desde luego, con los de la Ley 600 (…)».

(Negritas fuera de texto original). En línea con lo anterior, ha de tenerse en cuenta si para la época de la conducta, el Gobierno Nacional había implementado efectivamente en el respectivo Departamento el sistema procesal que el nuevo Estatuto Penal Castrense consagra, implementación cuyas más recientes medidas están plasmadas en el Decreto 27 del 12 de enero de 2017, el cual prevé en su artículo 1°: «Modifíquese el artículo 2.2.2.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa, que en adelante tendrá el siguiente contenido: “Artículo 2.2.2.2.

Fases. Las cuatro (4) fases territoriales de implementación del Sistema Penal Acusatorio en la Justicia Penal Militar y Policial, iniciarán en el año 2018, así: FASE 1: Año 2018: BOGOTÁ D.C. (…)». (Negritas agregadas). Con fundamento en lo anterior, la implementación del sistema penal acusatorio castrense será llevada a cabo a partir del año 2018, siguiendo cada una de las fases establecidas en el mencionado Decreto.

Por tal motivo, el procedimiento aplicable al caso bajo estudio es el señalado en la Ley 522 de 1999, dado que los hechos acaecieron el 27 de julio de 2011, fecha en la cual, si bien ya había entrado en vigencia la Ley 1407 de 2010, aun no se había implementado el sistema penal acusatorio en la jurisdicción militar. Por ende, el principio de integración en torno a la normatividad correspondiente al recurso de casación, demanda la aplicación de los preceptos contenidos en la Ley 600 de 2000, norma afín al anterior Código Penal Militar y no con la Ley 906 de 2004 como lo postula el libelista.

Casación excepcional Siguiendo la argumentación trazada en el acápite anterior, la Sala advierte que el libelo presentado no cumple con los requisitos exigidos por la normatividad procesal aplicable, lo que se evidencia particularmente cuando el actor formula el cargo al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pasando por alto que, como se dicho, la norma llamada a regular el recurso es la Ley 600 de 2000, particularmente en las disposiciones relativas a la casación excepcional.

Es claro que en el sub judice el delito por el que se condenó a NIXON RODRIGO ROJAS TORRES, vale decir, favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa, no establece como sanción una pena privativa de la libertad mayor a seis años (artículo 368 de la Ley 522 de 1999); de hecho, las penas principales previstas por el tipo penal consisten en multa y pérdida del empleo o cargo público, más no en pena privativa de la libertad.

Cabe aclarar que el presente asunto no se trató de la fuga de un detenido o condenado quien estuviere privado de su libertad por los delitos de «genocidio, homicidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro [Libro Especial de los Delitos en Particular] », supuestos en los que el inciso 2º del artículo 450 de la Ley 599 de 2000 sí prescribe como sanción la pena privativa de la libertad de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses, para quien facilite su fuga a causa de un obrar culposo.

En todo caso, ninguno de los dos incisos de la precitada norma permite sustentar la demanda mediante la casación común, puesto que las sanciones establecidas para el delito no se subsumen en el supuesto de hecho exigido por la preceptiva procesal, según el cual el recurso de casación por la vía común procede cuando la conducta punible por la que se procesó tenga señalada una pena privativa de la libertad cuyo marco máximo supere los ocho años.

Por tal motivo, se insiste, el recurrente debió edificar el cargo bajo la égida de la casación discrecional (inciso 3° del artículo 368 del Código Penal Militar de 1999 y el inciso 3° del artículo 205 del Estatuto Procesal Penal del 2000); más aún, el libelista tenía la carga de demostrarle a la Corte porqué se hacía necesario « admitir la demanda y revisar la legalidad del fallo atacado, bien porque se requiere desarrollar la jurisprudencia, ora porque lo que se pretende es la garantía de derechos fundamentales».

En cuanto a la fundamentación del cumplimiento de uno de los fines de la casación excepcional, el actor se limita a manifestar, de manera general, que los derechos de su prohijado al buen nombre y la honra así como al trabajo, fueron vulnerados por el juzgador de segundo grado, sin ahondar en los argumentos de tal proposición. A pesar de todo lo anterior, la Corte considera pertinente subrayar que aun cuando el libelista hubiese edificado el cargo bajo la normatividad adecuada, la demanda contiene yerros insubsanables en su argumentación referentes, de un lado, a la causal invocada y, de otro lado, a la comprensión del delito culposo.

En efecto, el actor asevera que el ad quem incurrió en la violación directa de la ley sustancial a causa de la interpretación errónea de los artículos 459 y 23 de la Ley 599 de 2000; paralelamente, afirma que al no contarse con una fuente objetiva que precise la manera en que se deben trasladar los detenidos, la conducta de su prohijado no puede calificarse como culposa.

Justamente, ambos razonamientos resultan contrarios y no pueden ser estructurados bajo la causal de interpretación errónea como se aclarará a continuación, puesto que, por una parte, cuando el recurrente arguye la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, parte del supuesto de aceptar que la norma utilizada por el fallador sí estaba llamada a regular el caso, pero al ser aplicada por el intérprete, éste la dotó de un alcance no contenido en el precepto.

Por otra parte, cuando el actor aduce que la conducta de su defendido no es culposa, en tanto no existe una norma objetiva que determine el modo en que se deben realizar los traslados de los detenidos, presupone que se aplicó una norma que no estaba llamada a regir la cuestión, por no subsumirse el comportamiento bajo el supuesto de hecho exigido por el precepto normativo, lo cual demanda que el cargo sea cimentado bajo la égida de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida.

Por último, el casacionista se equivoca al pretender que la ausencia de una regla explícita que indique cómo deben realizarse los traslados de los detenidos en los centros militares, constituye un argumento suficiente para sostener la inexistencia un deber objetivo de cuidado. En relación con lo anterior esta Sala ha sostenido que: (i) Tanto la doctrina como la jurisprudencia han desplazado «los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la “ infracción al deber objetivo de cuidado ”» (Negrilla fuera de texto).

(ii) No obstante, dicho desplazamiento doctrinal y jurisprudencial no significó el abandono total de componentes subjetivos, puesto que el injusto culposo está regido simultáneamente por las normas rectoras de carácter prevalente según las cuales «La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado» y «[T]oda forma de responsabilidad objetiva [queda suprimida]» (Artículos 9, 12 y 13 de la Ley 599 de 2000).

(iii) Al no haber «un catálogo de deberes para cada una de las actividades de interacción social», al operador jurídico le compete en cada caso revisar las fuentes que sirven de criterio para determinar si se configura o no la infracción al deber objetivo de cuidado, entre las que se citó: «… El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor.

Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos» (Negrilla fuera de texto). En el sub examine se evidencia la infracción del deber objetivo de cuidado por parte de NIXON RODRIGO ROJAS TORRES, quien al guiar el desplazamiento de los cuatro detenidos a su cargo actuó de manera diametralmente opuesta a como hubiese obrado un «hombre prudente y diligente situado en la posición del autor».

Como lo evidenciaron los falladores de instancia en ambas providencias que comportan una unidad jurídica inescindible, el procesado incurrió en el delito de favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa, conclusión a la que llegaron tras el siguiente razonamiento: (i) El procesado fue designado mediante Orden del Día 174 del 25 de julio de 2011 para prestar como Suboficial de Administración el día 26 de agosto de 2011, durando su servicio 24 horas, de modo tal que podría relevarse ante el Oficial de Servicio el 27 de julio de 2011 a la hora determinada para tal fin.

(ii) Parte de las funciones del Suboficial de Administración incluyen realizar el desplazamiento de los detenidos. (iii) El procesado no observó en ningún momento la conducta de un hombre prudente y diligente; tal como lo señaló el a quo «Se ha de hacer énfasis en que ROJAS TORRES en el momento en que decide llevar a los detenidos de la unidad a desayunar no tomó ninguna medida de seguridad para con los mismos, permitiendo que se desplazaran sin un soldado de seguridad para que los vigilara».

(iv) Así mismo, el CP ROJAS TORRES se apartó del grupo de detenidos bajo su responsabilidad sin tomar medida alguna para su supervisión, a tal punto que caminó delante de los cuatro soldados a una distancia aproximada de 80 metros, lo que ocasionó la perdida de visibilidad sobre los mismos. (v) Además, no era la primera vez que el procesado fungía como Suboficial de Administración, habiendo tenido previamente a su cargo el desplazamiento de los detenidos en por lo menos tres ocasiones.

(vi) Por lo tanto, la conducta de ROJAS TORRES desplegada en desarrollo de sus funciones estuvo marcada por la negligencia y la falta de cuidado, lo cual aumentó el riesgo jurídicamente permitido y se concretó en un resultado típico previsible, a saber, la fuga del detenido SLR. Briñez Capera Osneider. Como colofón de lo precedente, la Sala no procederá a realizar el estudio de fondo de la demanda, en razón de los múltiples yerros presentes en la argumentación del casacionista.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NIXON RODRIGO ROJAS TORRES, por lo anotado en la motivación de este proveído. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.

Cúmplase. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folio 345, c. 2. � Cfr. Folio 346 ibídem. � Cfr. Folio 347 ibídem. � Cfr. Ibídem. � Cfr. Ibídem. � Cfr. Ibídem. � Cfr. Folios 344 a 366 ibídem. � Cfr. Folios 393 a 404 ibídem. � Cfr. Folios 393 y 394 ibídem. � Cfr. Folios 394 a 397ibídem. � Cfr. Folio 400 ibídem. � Cfr. Ibídem. � Cfr. Folios 401 y 402 ibídem. � Cfr. Folio 401, ibídem. � Cfr. Folio 403, ibídem. � Cfr. Ibídem. � Cfr. Folio 179, ibídem. � Cfr. CSJ.

AP, de 30 de julio de 2014, Rad. 43994. � Cfr. Ibídem. � Cfr. CSJ. AP, 11 de diciembre de 2013, Rad. 42106. � Cfr. CSJ. AP, 22 de octubre de 2014, Rad. 44108. � Cfr. Folio 394, c. 2. � Cfr. CSJ. AP. del 24 de febrero de 2016, Rad. 46618. � Cfr. Folio 403, c. 2. � Cfr. CSJ. SP, de 22 de mayo de 2008, Rad. 27357. � Cfr. Ibídem. � Cfr. CSJ.

SI, del 24 de octubre de 2007, Rad. 27325; SP., del 22 de mayo de 2008, Rad. 27357. � Cfr. Ibídem. � Cfr. Folio 297, c. 2. � Cfr. Ibídem. � Cfr. Folio 298, Ibídem. � Cfr. Folio 354 y 355, Ibídem. � Cfr. Folio 267, Ibídem. 1 PAGE 18