SDS PAGE CASACIÓN 50342 ANYELO EUGENDRY RODRÍGUEZ VILLAMIL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP6375-2017 Radicación 50342 (Aprobado Acta No. 319). Bogotá D.C., septiembre veintisiete (27) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de ANYELO EUGENDRY RODRÍGUEZ VILLAMIL.

HECHOS: Aproximadamente a las 11:25 de la mañana del 22 de mayo de 2014, en la Plaza de Mercado de Corabastos de esta ciudad, ANYELO RODRÍGUEZ aprovechó que Hernando Molano García, conductor del furgón de placas SXY 018, se encontraba entregando un pedido, para entonces proceder a sustraer del camión mercancía de propiedad de la empresa Agrointegral Andina Ltda y colocarla en el vehículo de placas BEX 281.

Al percatarse RODRÍGUEZ VILLAMIL de la presencia de miembros de la Policía Nacional se subió al automotor e inició la marcha, pero como tal actitud les pareció sospechosa a aquellos lo intimaron para una requisa, momento en el cual la víctima les informó que lo habían robado y entonces, encontraron en el automotor conducido por ANYELO RODRÍGUEZ 3 cajas de Belamy-R por 10 unidades, 5 cajas por 20 unidades de Agita, 22 frascos de Ganabaño de 120 miligramos, 2 paquetes promocionales de Belamyl-R por 500 mililitros, 90 tabletas de One, 1 caja de Panlog de 12 unidades por 15 mililitros, 16 cajas de Belamyl-R por 1 mililitro, 2 cajas de Capstar de 30 sobres por 3 tabletas, 1 caja de Program de 8 y 9 mililitros con 24 sobres de 8 mililitros y 12 sobres de 9 mililitros, mercancía reconocida por Hernando Molano García como la que estaba en su furgón. El valor de lo hurtado se avaluó en $26.000.000.oo, mientras que lo recuperado ascendió a la suma de $2.009.000.oo.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 23 de mayo de 2014 en el Juzgado 55 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se impartió legalización a la captura de ANYELO RODRÍGUEZ, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión del delito de hurto calificado agravado, pero no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

Presentado el escrito de acusación, el 29 de septiembre de 2014 se realizó la correspondiente audiencia. La Fiscalía varió la calificación para imputar el delito de hurto calificado (artículos 239 y 240-4 de la Ley 599 de 2000). Surtido el debate oral, el 30 de diciembre de 2015 el Juzgado 9 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá profirió fallo condenando a ANYELO RODRÍGUEZ a 87 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y prohibición de la conducción de vehículos por 8 meses, como autor del delito objeto de acusación, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Impugnada tal providencia por la defensa, fue confirmada por el Tribunal de Bogotá a través del fallo recurrido en casación, expedido el 8 de febrero de 2017. LA DEMANDA: Con fundamento en la causal primera establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor planteó la violación directa de la ley sustancial derivada de la falta de aplicación del artículo 27 de la Ley 599 de 2000.

Su asistido fue condenado por el delito de hurto calificado consumado, pese a que se trató de una tentativa de dicho comportamiento, motivo por el cual se violó el derecho al debido proceso y el principio de legalidad. El artículo 27 de la Ley 599 de 2000 regula la tentativa de los delitos que supone un comienzo de ejecución del punible querido, pero su falta de consumación por causas ajenas a la voluntad del agente.

Luego de citar abundante doctrina extranjera sobre la figura de la tentativa y el desarrollo de la idea criminal, además de las teorías acerca del momento consumativo del hurto, refirió que la tesis con mayor acogida es la que se refiere a “ que la cosa se ha movido de un lugar a otro de modo que es sacada de la esfera de protección en que se encontraba ”, luego su asistido fue condenado “ en las instancias por el delito de hurto calificado, definido así en el art. 239-240 numeral 4 del C. Penal –norma no aplicable— ya que por razones del principio de favorabilidad consagrado en el art. 29 de la Constitución y desarrollado en los arts. 6 del C. Penal y del C de P. Penal/2000 ha debido darse aplicación al artículo 27 del C.P. ”.

Si bien ANYELO RODRÍGUEZ tomó poder sobre una mercancía, “ dicho apoderamiento no se consumó por causas ajenas a la voluntad del rematado, pues probado está dentro del plenario que fue capturado a 2 metros del sitio del apoderamiento, sin que tuviera poder de disposición de los bienes hurtados, ya que fueron recuperados al instante por las autoridades policiales que le dieron captura ”.

Agregó el defensor que si la víctima se percató de un olor característico de uno de los productos que transportaba y entonces salió a la calle, momento en el cual vio la puerta del furgón abierta y entonces unos policías le preguntaron qué pasaba, a lo que respondió “ me robaron ” y aquellos “ procedieron a dar captura a mi defendido a escasos 6 metros del sitio de los hechos ”, el delito de hurto no logró consumarse.

Con base en lo expuesto, solicitó la casación del fallo para, en su lugar, condenar a su asistido por tentativa de hurto calificado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Encuentra la Corte que el casacionista no tuvo en cuenta el requisito dispuesto en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, según el cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”.

En efecto, si se postula la causal primera del artículo 181 de la citada legislación procesal, se está invocando la violación directa de la ley, la cual corresponde a un asunto de estricto rigor jurídico que no compromete en nada la apreciación de las pruebas ni la legitimidad en su aducción y práctica. Pese a ello, el demandante se sustrajo de los hechos probados y declarados en los fallos de instancia. En tal sentido se tiene que en la sentencia del Tribunal se expresó: “ Debe señalarse que independientemente de que solo fuera recuperada parte de la mercancía hurtada, la conducta se realizó sobre una cuantía indeterminada que no fue cubierta por Rodríguez Villamil ”.

Según lo expuesto, es claro que el recurrente no se ocupó se señalar por qué se trató de una tentativa de hurto calificado, cuando se demostró y declaró que no fue recuperada la totalidad de la mercancía objeto del hurto. El monto de lo sustraído fue de $26.000.000.oo, mientras que, según lo señaló el representante legal de la empresa Agrointegral Andina Ltda, el valor de lo recuperado fue únicamente de $2.009.000.oo, es decir, menos del 10% de lo hurtado, circunstancia que, de una parte, permite advertir que el recurrente, pese a postular la violación directa de la ley sustancial, no aceptó los hechos declarados en las instancias en cuanto intentó proponer una realidad fáctica diversa a la probada.

Y de otra, dejó sin sustento su postulación, pues si no se recuperó la mayoría de la mercancía hurtada, no hay lugar a pregonar que se trató de una tentativa de hurto calificado. Resta señalar, que no es aplicable en este asunto el principio de favorabilidad, como para optar por el delito tentado y no por el consumado, según lo planteó el defensor, pues precisamente en procura de asegurar el principio de legalidad consigue establecerse que gran parte de los bienes sustraídos del camión no fueron recuperados y por ello, se trató de un hurto calificado consumado, sin que pueda aludirse a la tentativa como dispositivo amplificador del tipo.

Las referidas falencias de la demanda imponen a la Sala su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Finalmente, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ANYELO EUGENDRY RODRÍGUEZ VILLAMIL. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10