República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación Rad. n° 40979 MCQ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado ponente AP6373-2014 Radicación n° 40979 (Aprobado Acta No. 349) Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). ASUNTO Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de MCQ, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…) del 22 de enero de 2013 que confirmó la del Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad del 25 de mayo de 2012, mediante la cual condenó al acusado por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado, a la pena de 150 meses de prisión.

HECHOS Fueron narrados en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: “…Dan cuenta las diligencias que el 28 de abril de 2010, fue capturado MCQ por agentes de la policía que realizaban un patrullaje en el barrio (…9, ubicado en (…), luego de ser señalado por el menor L.F.A.B (de trece años de edad) como la persona a quien momentos antes había acudido para que le arreglara el control del Atari y bajo la promesa de cambiarle el mismo por otro nuevo, lo llevó hasta el interior del local y allí manoseó sus piernas, cola y pene y le practicó sexo oral, hasta que el joven salió huyendo hacia su casa donde le comentó lo sucedido a DVGB, su cuñada, con la que recurrió a la policía…” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar realizada el 29 de abril de 2010 en el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, se legalizó la captura MCQ oportunidad en que el Fiscal 292 Seccional formuló imputación en su contra por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

Seguidamente, el 6 de julio de 2010, el Fiscal formuló acusación ante el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de (…), en la que mantuvo la adecuación típica de la conducta atribuida en la formulación de la imputación, mientras que la audiencia preparatoria se realizó el 27 de julio de 2010. El juicio oral se verificó en sesiones del 12 de mayo, 3 de agosto, y 21 de septiembre de 2011 y 5 de marzo de 2012, y una vez culminado, el Juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio en contra del acusado.

El 25 de mayo de 2012 se emitió la sentencia de primera instancia, a través de la cual se condenó al acusado a 150 meses de prisión. Impugnado en apelación el fallo en mención por la defensa, el Tribunal Superior de (…), mediante pronunciamiento del 22 de enero de 2013, lo confirmó en su integridad, determinación contra la cual, a su vez, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya calificación de la demanda es el objeto del actual pronunciamiento.

LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera de casación, un solo cargo formula el demandante contra el fallo de segundo grado, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se ha fundado la sentencia. En esencia, denuncia la estructuración de falso raciocinio respecto del testimonio de la víctima LFAB, en cuanto el juzgador de segundo grado, partiendo de la base que su relato es real y sincero, infiere que el mencionado joven fue víctima de abuso sexual, sin tener en cuenta que en sus intervenciones procesales, ofrece diversas versiones de los hechos “… sin consistencia en aspectos centrales del relato, y para ello se apoya en la declaración de la psicóloga, en un protocolo de entrevista semiestructurada, paso a paso, tergiversando en el informe técnico médico legal sexológico, y distorsionado en cámara de gesell, ocurriendo el fenómeno de la falacia argumentativa …”.

Explica que el yerro denunciado se presenta a partir de la ausencia de confirmación y confrontación de los dichos del menor LFAB, debido a que, para los juzgadores de instancia, su versión es confiable. Con apoyo en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia respecto de los requisitos para alcanzar el grado de certeza sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del infractor en los delitos sexuales, sostiene que para otorgar credibilidad al testimonio del menor víctima no es suficiente con escucharlo en cámara de gesell “… previo abordaje de la noticia criminal, entrevista a los parientes cercanos, autoridades escolares, vecinos soportes documentales que expresen una historia médica, y consentimiento informado sobre el procedimiento como considera el señor magistrado que se hizo …”, sino que es necesario que la víctima sea valorada integralmente a la luz de la sana crítica “… y preguntarse porque el joven maneja varios discursos, y sus contradicciones son tan serias y caóticas como desde que le dice al investigador que era la primera vez que entraba al establecimiento, para luego en otra entrevista expresar que se había alejado de MCQ y de ese local, desde varios meses atrás, por su comportamiento y actitud.

En otro aparte, en una nueva entrevista menciona que iba a ese local hacía como tres meses …”. Resalta enseguida otra serie de presuntas inconsistencias en el relato del menor víctima, se refiere a las diferentes versiones ofrecidas y cuestiona el vocabulario utilizado para narrar los hechos, luego de lo cual critica el método utilizado para escuchar su narración por considerar que atenta contra su dignidad.

Menciona la alteración del procedimiento que ha de utilizarse ante la cámara de gesell para permitir al interrogado refrescar memoria con la finalidad de recordarle lo que había manifestado a la psicóloga. Transcribe algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia respecto al testimonio de la víctima y sobre las reglas de la sana crítica en su valoración, luego de lo cual concluye que el Tribunal Superior de (…) violó indirectamente la ley sustancial por falso raciocinio, de modo que solicita a la Sala casar el fallo impugnado y en su lugar absolver a su representado del cargo formulado en su contra.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado, si bien no impone las mismas rigurosas exigencias de técnica que en el pasado se demandaban, a las que ahora no se les debe otorgar tanta preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, es lo cierto que de todas formas ello no convierte a la casación penal en una tercera instancia para prolongar en libre discurso los debates dados en las instancias.

Es decir, la demanda de casación no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, sólo rebatible a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

En esta sede extraordinaria, a efecto de la prosperidad de los cargos, se demandan entonces ciertos requerimientos lógico-jurídicos contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, obedeció a la consolidación de afectaciones de principios, derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal, para lo cual habrá de invocar la causal de que se trate para el caso señalándola de manera expresa y singular, e indicando las razones con las cuales estima se ha materializado la modalidad de error o violación, sin olvidar referirse, así sea de manera abreviada pero puntual, cuál de los fines consagrados para la casación en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, amerita la intervención de la Corte, esto es, si se hace indispensable para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a ellos, o lo relativo a la unificación de la jurisprudencia. En esta oportunidad, acorde con el contenido del libelo, observa la Sala que no cumplió el demandante con la obligación de concretar qué es lo efectivamente pretendido con las censuras propuestas, como tampoco explicó las razones que determinan un pronunciamiento en sede extraordinaria de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso, de acuerdo con el aludido precepto.

Adicionalmente, olvidó el demandante que tratándose de los errores de hecho derivados de falsos raciocinios, corresponde no quedarse en meras afirmaciones pregonando genéricamente que un testimonio no merece credibilidad, sino que por el contrario se torna obligatorio identificar con puntualidad si la trasgresión se dio de manera específica en una máxima de experiencia, en una ley de la lógica formal o dialéctica, o de la ciencia y determinarla.

Incumbe además al demandante indicar la incidencia de dichos errores en las disposiciones del fallo, demostrando que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habría sido o podido ser el sentido jurídico de lo decidido, aspectos estos que omitió el casacionista quien se limitó en su discurso a cuestionar la credibilidad que debe otorgarse al relato de la víctima y a presentar unas aparentes contradicciones para el caso nada relevantes ni excluyentes de los contenidos y conclusiones de la sentencia, sin ocuparse en demostrar dicho vicio in iudicando, ni menos en evidenciar su trascendencia en lo resuelto en los fallos de instancia. Esta forma de razonar constituye un desconocimiento de elementales reglas de técnica casacional, en la medida que el método de demostración de un cargo en casación por violación indirecta de la ley, vale decir, por errores de apreciación probatoria, obliga a individualizar el elemento de convicción objeto del yerro judicial, a especificar en qué consiste el error, cuál es la naturaleza de éste, cómo debe efectuarse la apreciación correcta indicando las disposiciones que se deben seguir al respecto y, finalmente, la trascendencia que la apreciación subsanada produce en el acto de jurisdicción censurado.

Sobre el particular, nótese, que el recurrente en su ejercicio argumentativo no asume la metodología casacional que el cargo propuesto le imponía, pues siendo su planteamiento inicial el error de hecho por falso raciocinio, no podría entrar a considerarse, en el mismo cargo, otros aspectos inherentes a la persuasión racional que gobierna la apreciación de las pruebas en materia penal, como tampoco denunciar la presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de la misma prueba, sendero al que ingresa cuando cuestiona el método utilizado para escuchar la narración del menor víctima, y menos aún limitarse a cuestionar la credibilidad otorgada por los funcionarios de instancia a determinada prueba o elemento material probatorio, olvidando que la autonomía de los motivos de casación es principio de imperiosa observancia en la demanda, pues dada la naturaleza diferente de aquellos, se impone un desarrollo y alcance específico en cada caso en particular, resultando inadmisible, como lo hace el censor, demostrar el cargo entremezclando argumentos propios de uno y otro error diverso al inicialmente propuesto.

Es notoria la falta de objetividad con la que el recurrente asume la gestión argumentativa para demostrar el presunto error de hecho en que incurrieron los juzgadores, pues su ataque convierte el cargo en otro sentido de la valoración probatoria, dado que la crítica la enfoca en la actividad dialéctica cumplida por el juzgador en ejercicio de la facultad discrecional conferida por la ley, ignorando que este tipo de argumentación carece de la entidad suficiente para estructurar el cargo sobre el cual pretende edificar el reproche en casación. A más de confundir las diferentes modalidades de error ( de hecho y de derecho ) a través de las cuales es factible denunciar la violación indirecta de la Ley de carácter sustancial, el demandante no acreditó por qué el procesado debía ser absuelto cuando los jueces de instancia encontraron certeza sobre el tipo penal y la responsabilidad en la conducta punible investigada, limitándose a exponer que al asumir tales determinaciones se basaron únicamente en la credibilidad otorgada al menor víctima.

Simple y llanamente se opone a la credibilidad del declarante, con el escueto anuncio de su falta de idoneidad y por su interés de mentir, pero sin demostrar en concreto que en realidad su propósito únicamente fue el de inculpar a un inocente, de donde surge evidente que el planteamiento carece del rigor técnico para demostrar un vicio como el propuesto por el actor, ya que lo primero que se advierte es que hace una crítica conjunta a diversas pruebas y elementos materiales probatorios, pero desconoce la obligación de llevar a cabo un juicio objetivo y contemplativo de cada uno de ellos para acreditar cuál es su verdadero contenido y en qué consistió la irregularidad denunciada, estándole igualmente vedado entrar en consideraciones acerca del poder suasorio individual o en conjunto de esos medios de prueba basado en simples suposiciones o conjeturas, a lo cual dedicó todo el esfuerzo el recurrente.

En últimas, el argumento del demandante en cuanto al mencionado testimonio se reduce a que simplemente no debe dársele crédito porque no es verosímil de acuerdo con su lógica particular, con lo cual abandonó la tarea demostrativa del reproche, deficiencia que, con sujeción al principio de limitación que gobierna este recurso extraordinario, resulta imposible corregir, toda vez que la Sala no puede entrar a suponer cuáles fueron los errores que en punto de la sana crítica pudo cometer el ad-quem al valorar la declaración a la cual se refirió el demandante.

En resumen, el discurso del recurrente apunta a que se tenga su presentación de los acontecimientos como el resultado de un mejor criterio estimativo, haciéndose evidente que lejos de acreditar que los funcionarios de instancia incumplieron las exigencias legales para la aducción o incorporación de las pruebas, o que su misión valorativa de las referidas pruebas la cumplieron con desconocimiento de su tenor literal o de las reglas de la sana critica, lo que hace es cargarle la omisión de no haberlas analizado conforme con su particular percepción, con lo cual deja en el olvido que siendo la casación un mecanismo extraordinario de impugnación cuya finalidad es buscar el sometimiento de la sentencias a la ley cuando caprichosamente se ha abandonado ese camino, un reproche como el propuesto resulta absolutamente inadmisible.

Así las cosas, ante la imposibilidad de la Sala para corregir las imprecisiones de la demanda, se ve avocada a inadmitirla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; ya que, además, no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem.

Por último, es claro que de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación ( CSJ SP, 15 Dic. 2005, Rad. 24322; 28 Sep. 2011, Rad. 35724; 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 17 Feb. 2013, Rad. 37948, entre otros ). * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de MCQ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conforme a lo expuesto en precedencia. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. 2