SDS PAGE CASACIÓN 46540 JULIÁN ANDRÉS GARCÍA LOAIZA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP6371-2017 Radicación 46540 (Aprobado Acta No. 319). Bogotá D.C., septiembre veintisiete (27) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JULIÁN ANDRÉS GARCÍA LOAIZA.

HECHOS: El 19 de agosto de 2012, Shirley del Rosario Caraballo Vásquez, residente en Manizales, madre de la niña XXX, nacida el 12 de mayo de 2001, recibió un mensaje del usuario Simón Dice, a través de Facebook, que decía: “ Hola suegra la paso muy rico con tu hija ”. A través de un amigo, Shirley Caraballoestableció que los mensajes provenían del barrio Topacio de Manizales donde reside su suegra Rosa Loaiza.

Entonces, al preguntar a la niña sobre el tema, irrumpió en llanto y le relató que su tío JULIÁN ANDRÉS GARCÍA LOAIZA abusaba de ella desde cuando estaba en segundo de primaria y tenía 8 años, obligándola a chuparle el pene, mientras él le besaba el cuerpo y la vagina y en varias ocasiones intentó penetrarla analmente, conductas que realizaba frecuentemente en su residencia o en la casa de su abuela Rosa.

Con base en lo anterior, la madre formuló la correspondiente denuncia el 24 de junio de 2013. ACTUACIÓN PROCESAL: El Juzgado 5 Penal Municipal de control de garantías de Manizales expidió a instancia de la Fiscalía orden de captura contra JULIÁN ANDRÉS GARCÍA LOAIZA, que se materializó el mismo día. El 4 de julio de 2013 el Juzgado 3 de tal especialidad la legalizó, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación, el 12 de agosto de 2013 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía imputó al procesado el referido concurso de delitos, agravados por el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 1257 de 2008 en cuanto se realizaron “ sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad ”.

Surtido el debate oral, el 26 de septiembre de 2014 el Juzgado 5 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Manizales profirió fallo, condenando a JULIÁN GARCIA a 20 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del concurso homogéneo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (conducta que “ subsume la de actos sexuales por los que se acusó ” ).

Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. La defensa impugnó la sentencia y el Tribunal Superior de Manizales la confirmó a través del fallo recurrido en casación. LA DEMANDA: Consta de 3 cargos. 1. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. Con fundamento en la causal tercera de casación establecida en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, el recurrente manifestó que los falladores configuraron “ un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, específicamente de una regla de la ciencia de la sicología que dispone que, cuando se recauda información a través de entrevistas a menores, y se realiza en forma indebida, se origina fuente de sugestión en los relatos, que conduce a implantación de memoria y creación de falsos recuerdos ”, que condujo a la indebida aplicación de los artículos 208 y 209 del Código Penal.

Hay imprecisiones en el concepto de la Psicóloga Eunice Rivera y de la doctora Flor Myriam González, pues quien allí aparece registrado es Edwin Yesid Ramírez Alarcón. En el resultado de la valoración social se entrevistó a Leonardo Fabio García Loaiza, padre de la menor y hermano del acusado, sin que se le advirtiera sobre el artículo 33 de la Constitución. “ Así las cosas, se puede deducir de manera diáfana que la sentencia de primer grado omite la pluralidad de fechas en el CONCEPTO VERIFICACIÓN DE DERECHOS, pero lo que es peor, omite CONCEPTO INTEGRAL INTERDISCIPLINARIO que sólo lo elaboraron DOS profesionales de todos aquellos que en la verificación intervinieron, pero que además, realizaron CONCEPTO INTEGRAL INTERDISCIPLINARIO el 25/06/13 0:00:00, es decir, una semana antes que realizaran las entrevistas, por su parte, la sentencia de segunda instancia omite totalmente los reparos que se hicieran en la sustentación del recurso de apelación y sólo se refirió a los dictámenes periciales de LUZ STELLA PAIPILLA JIMÉNEZ y MARÍA JOHANA CASTAÑO, cuya omisión consiste en desconocer que dichos dictámenes tienen su génesis en el CONCEPTO INTEGRAL INTERDISCIPLINARIO que elaboraran las Dras.

RIVERA RIVERA y GONZÁLEZ CORRALES ”. Si el concepto integral se elaboró el 25 de junio de 2013, se incurrió en un falso raciocinio al ignorar que las entrevistas se realizaron el 2 de julio de la misma anualidad. Adicionalmente se realizaron preguntas sugestivas a la menor, evitando su narración libre y espontánea, de manera que la información suministrada resulta errada e imprecisa, pues “ los errores de las entrevistadoras terminaron induciendo las respuestas de la menor y con ello implantaron memoria, lo que conlleva a que tome recuerdos como propios cuando realmente no ocurrieron ”.

La información de la niña no fue corroborada por otros medios, al punto que se condenó únicamente por las felaciones, pues no se acreditó penetración anal. Luego de citar literatura especializada sobre la sugestión en los menores derivada de entrevistas mal practicadas, el defensor concluyó que lo dicho por la víctima “ en juicio no puede tener el valor suasorio que pretenden las instancias, pues su declaración ya venía contaminada por las indebidas actuaciones de las mismas entrevistadoras, y ello sin tener en cuenta la escasa labor de análisis científica que contraste la valoración de los juzgadores en las instancias ”, en cuanto “ una mala entrevista que se le practique a los menores que presuntamente fueron abusados sexualmente, puede conducir a que la información por ellos suministrada no resulte confiable, situación ésta que se dio en el caso de la menor ”.

Las demás pruebas, agregó el casacionista, no conducen a la acreditación del delito investigado, de manera que las recaudadas no dan certeza sobre la ocurrencia del hecho, motivo por el cual debe aplicarse el principio in dubio pro reo, en el sentido de casar el fallo de condena para, en su lugar, absolver a su representado. 2. Segundo: Violación de la congruencia entre acusación y fallo.

La Fiscalía acusó a JULIÁN GARCÍA por “ Art. 208 y 209, en concurso homogéneo y heterogéneo, agravados por el art. 211 num. 5 ” y así se pronunció también en los alegatos finales del juicio oral. Por su parte, el juez al anunciar el sentido del fallo dijo que sería “ condenatorio por el art. 208, en concurso homogéneo, agravado por el art. 211 num. 5.

De NO condena por el art. 209 (concurso heterogéneo) ” y en el fallo “ condena por el art. 208 en concurso homogéneo, agravado por el art. 211 num. 5. NO absuelve, NO condena por el art. 209 (concurso heterogéneo) ”. Sin conocer los motivos “ de la absolución o no condena por el art. 209 ”, la defensa interpuso recurso de apelación, privándola de haber “ podido nutrir aún más los motivos de inconformidad con la sentencia condenatoria ”.

El Tribunal confirmó la condena por los “ art 208 y 209, en concurso homogéneo y heterogéneo, agravados por el art. 211, num 5 ”. Si el juez no expuso las razones por las cuales decidió no condenar por el artículo 209 en concurso homogéneo, se presentó una falta de congruencia entre acusación y fallo, con mayor razón si tal providencia fue confirmada en segundo grado.

A partir de lo anterior, el defensor solicitó a la Corte declarar la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instancia. 3. Tercero: Nulidad por falta de motivación del fallo de condena. Con base en el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, el actor manifestó que los falladores no apreciaron las pruebas de descargo, de manera que violaron el derecho de defensa de su asistido, por “ ausencia absoluta de motivación sobre la prueba de la defensa ”.

En el fallo de primer grado se sintetizaron los aportes de los testimonios practicados a instancia de la defensa, pero no se realizó valoración alguna, como tampoco se efectuó por parte del Tribunal, es decir, fueron eliminados de tajo, sin explicar por qué carecían de veracidad. Conforme a lo expuesto, solicitó a la Sala declarar la nulidad de la actuación desde la sentencia de primera instancia, a fin de que sean expuestas las valoraciones correspondientes a las pruebas de defensa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. 1. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio. Encuentra la Corte que si bien el demandante denunció que los falladores incurrieron en “ un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, específicamente en una regla de la ciencia de la sicología que dispone que, cuando se recauda información a través de entrevistas a menores, y se realiza en forma indebida, se origina fuente de sugestión en los relatos, que conduce a implantación de memoria y creación de falsos recuerdos ”, se constata, en primer lugar, que no acreditó el carácter de ley científica de su postulación, pues no basta transcribir extensos apartes de literatura especializada para darle tal condición. En efecto, como ya lo ha señalado la Sala, las “ leyes de la ciencia están constituidas por el conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales, por cuya razón, para que el sistema de conocimientos en un área de la ciencia deduzca una ley o un principio con carácter universal, requiere que los métodos cognoscitivos dirigidos a ese fin encuentren fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable a través de la práctica social o científica ”, exigencias de las que no se ocupó el recurrente al citar los referidos apartes bibliográficos, los cuales tomó simple y llanamente como axiomáticos e incontrovertibles.

En segundo término, no demostró de qué manera y en forma concreta, las reales o supuestas falencias en la práctica de las entrevistas a la niña víctima, condujeron a la “ implantación de memoria y creación de falsos recuerdos ”, capaz de llevarla a inventar un relato de los hechos y vejámenes sexuales a los cuales la sometió su tío JULIÁN GARCÍA por algo más de 3 años, desde cuando tenía 8 años de edad, omisión que denota falta de acreditación de la censura.

Aun si los profesionales encargados de la entrevista a la niña le hubieran hecho preguntas sugestivas, sin promover su narración libre y espontánea, la Corte no advierte, ni el demandante precisó, en qué forma tal proceder conduciría a que la víctima expusiera ante su madre, en las instalaciones de la policía, a los diferentes profesionales que la valoraron y al juez, conductas no realizadas por el procesado, con mayor razón si cuanto declaró resulta consonante con el relato que inicialmente hizo a su progenitora cuando fue inquirida por el contenido del mensaje que vía Facebook había recibido, antes de la judicialización de su caso.

De otra parte se tiene que es razonable, dado el cúmulo de trabajo de quienes colaboran con las entrevistas y estudios sobre menores víctimas de agresiones sexuales, que en sus informes yerren sobre alguna fecha o el nombre de alguno de quienes intervinieron, sin que de ello pueda legítimamente conseguirse algún beneficio o tachar, sin más, la credibilidad del aporte informativo de tales medios de convicción. Así pues, si el concepto integral figura elaborado el 25 de junio de 2013, pese a registrarse que las entrevistas se practicaron el 2 de julio, lo que se advierte es un error producto de la desatención, pero de ninguna manera el falso raciocinio que señala la defensa.

No es cierto, además, que el fallo se haya edificado únicamente con base en el testimonio de la víctima, pues en la sentencia del Tribunal se destacan otras pruebas, tales como, los dictámenes periciales de las psicólogas Luz Stella Paipilla y María Yoana Cataño, registrándose el siguiente aparte del rendido por la última: “ Se refiere a los hechos en la valoración realizada de manera espontánea, mediante un relato coherente, sitúa los diversos eventos en espacio, describe vívidamente sus impresiones y experiencias físicas frente a los hechos y con detalles similares a los narrados en otros momentos del proceso; se observó en la entrevista y valoración realizada coherencia y resonancia afectiva al indagar sobre estos hechos ”.

Las razones expuestas bastan para inadmitir la censura. 2. Segundo: Violación de la congruencia entre acusación y fallo. Como el defensor señaló que se violó el principio de congruencia entre acusación y fallo, toda vez que el procesado fue acusado por “ Art. 208 y 209, en concurso homogéneo y heterogéneo, agravados por el art. 211 num. 5 ”, pero el juez en el fallo “ condena por el art. 208 en concurso homogéneo, agravado por el art. 211 num. 5.

NO absuelve, NO condena por el art. 209 (concurso heterogéneo) ”, encuentra la Corte que el cargo carece de fundamentación y se sustrae de lo decidido en la sentencia impugnada, como a continuación se dilucida. Tiene dicho La Sala que el principio de congruencia constituye una garantía derivada del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y su finalidad es asegurar que el sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que se le acusó, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción. El artículo 448 de la Ley 906 de 2004 establece: “ El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena ”.

Sobre el alcance de dicha norma la Corte ha señalado que su quebranto se produce por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación, ii) condena por un delito no mencionado fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero deduce, además, una circunstancia no imputada, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que fue reconocida en la audiencia de formulación de la acusación. Señalado lo anterior, constata la Sala que, en efecto, JULIAN ANDRÉS GARCÍA fue acusado como probable autor del concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de 14 años y concurso de punibles de acceso carnal con menor de 14 años.

Sin embargo, en el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales se precisó respecto del primer comportamiento: “ Finalmente, como se argumenta, la conducta de acceso carnal emerge diamantinamente, pero al mismo tiempo ella subsume la de actos sexuales por los que se acusó –lex primaria derogat legis subsidiariae— ello a causa de la indeterminación probatoria de las circunstancias específicas en que ocurrió en cada caso el delito de actos sexuales por el que se acusó, per se, por su conducta de tío, de protector, es ello una posición, que hace notar que la conducta efectivamente es agravada ”.

Al momento de tasar la pena se expresó en la misma decisión: “ Establecido el marco punitivo que en este caso es de 16 años a 30 años (para el delito de acceso carnal con menor de 14 años, se precisa) (…) se parte “ de 16 años y se le aumenta tan solo en cuatro años por los múltiples concursos ya que lo favorece: i) el ser delito producto de la emotividad impúdica y ii) por sus buenos antecedentes personales y sociales, quedando esa pena en definitiva en 20 años ”.

A su vez, el Tribunal señaló: “ En manera alguna se excedió la suma aritmética de la pena debidamente dosificada, de hecho, ni siquiera se alcanza la sumatoria de dos accesos carnales, y recuérdese que el proceso de vejación duró por lo menos 4 años ”. Como viene de verse, el recurrente no verificó que el juez, en decisión confirmada en segunda instancia, sí se pronunció sobre el concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de 14 años, al señalar que estaba subsumido en el concurso de accesos carnales con menor de 14 por el que finalmente condenó y, conforme a ello dosificó la pena.

Así las cosas, la queja de la defensa no encuentra respaldo en la actuación, de manera que se sustrae de la obligación dispuesta para quien promueve el recurso de casación en el numeral 3 del artículo 183 de la Ley 906 de 2004, al disponer que le corresponde presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causas invocadas y sus fundamentos ”.

El cargo debe ser inadmitido. 3. Tercero: Nulidad por falta de motivación del fallo de condena. Dado que el defensor reprochó que los falladores no apreciaron las pruebas de descargo, de manera que violaron el derecho de defensa de su asistido por “ ausencia absoluta de motivación sobre la prueba de la defensa ”, advierte la Corte que el numeral 4º del artículo 162 de la Ley 906 de 2004 señala entre los requisitos de los autos y sentencias, la “ Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral ”, Ahora, la falta absoluta de motivación como causal de nulidad que planteó el defensor, sólo tiene lugar cuando en las decisiones no se precisan los fundamentos fácticos y jurídicos que sirvieron para edificar el fallo, de manera que la omisión de un pronunciamiento específico sobre las pruebas de defensa no conduce a la invalidación de la providencia, en cuanto es necesario, en cada caso concreto, verificar si de su texto se advierte superada la controversia derivada de los medios de convicción cuya omisión considera el recurrente cambiaría de manera favorable a los intereses del procesado el sentido de la decisión adoptada.

Precisado lo anterior, encuentra la Corte, de una parte, que en el fallo de primer grado se sintetizaron los relatos expuestos por los testigos de la defensa y se explicó por qué el relato de la víctima permanecía imperturbable, pese a lo declarado por aquellos. Y de otra, el recurrente no procedió a señalar de qué manera lo expuesto por tales declarantes tenía vocación para derruir los fundamentos del fallo de condena, pues no sobra señalar que se limitaron a dar cuenta sobre la real o supuesta armonía familiar que mediaba entre la víctima y el acusado, circunstancia insuficiente como para deducir su inocencia. Por el contrario, del contexto de la sentencia de condena, tanto de primera como de segunda instancia, se colige que ninguno fue el aporte de las referidas pruebas practicadas a instancia del defensor.

En tal sentido se tiene que el juez señaló: “ Este despacho cree en el atestado único de la niña XXX ya que estaba en el ambiente propicio para que el perpetrador actuara, ella permanecía en muchas ocasiones sola, a lo sumo con su hermano, que tan solo se percataba del arribo de su tío a su casa, o tal vez de las llamadas telefónicas que su tío realizaba, ahora la inmadurez a causa de la edad, bien pudo GARCÍA LOAIZA someterla y coaccionarla, ora la niña no tenía confianza en contar lo acontecido, a su madre psicorrígida y a su padre, hermano del perpetrador; finalmente como se dijo, el avezado tipo de prácticas que ella ejecutó, por pudor, en nuestro sentir era mejor callarlas, tal vez por ello, fingió ese comportamiento imperturbable que dan cuenta los testigos de descargo, sonriente, tomándose fotos con su tío, etc ”.

Por su parte, el Tribunal puntualizó: “ En fin, las razones traídas por el censor para desacreditar sus dichos (de la víctima, se precisa), no son relevantes para desestimar la verdad que revela el haz probatorio, pues lo cierto es que respecto de la comisión de los ilícitos resultan acordes, coherentes y diáfanos con la secuencia de los episodios sin que afloren circunstancias sólidas demostrativas de que estaba aleccionada por persona alguna, o simple y llanamente porque sea fantasiosa como lo pretende hacer ver el señor abogado, siendo su posición más subjetiva que probatoria ”.

El cargo se inadmitirá. Las referidas falencias de la demanda imponen a la Sala su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Finalmente, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JULIÁN ANDRÉS GARCÍA LOAIZA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Pág 36 del fallo. � CSJ AP, 25 feb. 2015.

Rad. 44772; CSJ AP, 5 may. 2006. Rad. 41044 y CSJ AP, 29 abr. 2015. Rad. 45397 � Cfr. CSJ SP, 6 abr. 2006. Rad. 24668, CSJ SP, 28 nov. 2007. Rad. 27518 y CSJ SP, 8 oct. 2008. Rad. 29338, entre muchas otras. � Cfr. CSJ AP, 9 jul. 2014. Rad. 43557. 22