República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia Justicia y Paz Rad. N° 46609 José Fernando Gómez Sánchez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP6367-2015 Radicación n° 46609 (Aprobado Acta No. 380) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015) ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación incoado por el apoderado del postulado José Fernando Gómez Sánchez contra la decisión del 12 de agosto del año en curso, por cuyo medio una Magistrada de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, denegó la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad.

ANTECEDENTES Mediante memorial del 6 de mayo de 2015 el defensor de José Fernando Gómez Sánchez, con fundamento en lo preceptuado en los artículos 18 A y 18 B de la Ley 975 de 2005 y 37 y 38 del Decreto 3011 de 2013, solicitó la programación de audiencia para demandar la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por otra no privativa de la libertad y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En el curso de la correspondiente audiencia realizada el 12 de agosto pasado, argumentó el peticionario que se encuentran satisfechas las exigencias contenidas en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, adicionado por la Ley 1592 de 2012, toda vez que su defendido se desmovilizó el 31 de enero de 2006, permaneció en la zona de ubicación temporal Sur de la Granja hasta el 12 de diciembre del mismo año, fecha en que fue trasladado al establecimiento penitenciario de Tierra Alta y a partir de la cual empieza a contarse el lapso de privación de la libertad en un centro sometido a las normas jurídicas sobre control penitenciario, es decir que lleva más de 8 años privado de su libertad, según se desprende de la certificación expedida por la Oficina Asesora del Alto Comisionado para la Paz del 3 de diciembre de 2014.

Agrega que Gómez Sánchez fue postulado el 15 de agosto de 2006, y que además conforme con la cartilla biográfica, se observa que como fecha de captura se refiere el 18 de enero de 2007. Así mismo, manifestó que su asistido ha participado en actividades de resocialización ofrecidas por el INPEC y contribuido con el esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz, en curso de las cuales ha confesado los hechos por los que ha sido imputado.

Destaca que Gómez Sánchez no ofreció bienes pero sí denunció algunos, y sostiene que no se ha iniciado proceso de posible exclusión, lo cual evidencia que no ha cometido delitos con posterioridad a su desmovilización, cumpliendo de esa forma el compromiso de no repetición de delitos. Solicita, en consecuencia, la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida no restrictiva de la libertad y además la suspensión de las condenas que se deben dar en la justicia ordinaria y pide que se tenga en cuenta el proyecto de vida realizado por su representado.

LA DECISIÓN IMPUGNADA Una Magistrada de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, denegó la sustitución de la medida de aseguramiento por estar ausente el requisito contemplado en el numeral 2 del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, adicionado por la Ley 1592 de 2012, por cuanto: i) No se aportó certificación sobre la ejecución de actividades de resocialización por el periodo comprendido entre marzo a diciembre de 2007 y de mayo a diciembre de 2008, mientras que en el año 2010 sólo aparece capacitación por el periodo de enero a julio. ii) No obstante que las calificaciones de conducta se expidieron con el lleno de las formalidades legales, durante los periodos comprendidos entre el 12 de diciembre de 2012 a marzo de 2013 y del 28 de marzo al 7 de julio de 2013, obtuvo calificación regular, sin que exista constancia respecto a que ello obedeció a la ejecución de alguna falta disciplinaria, o simplemente a que una calificación regular repercute en la siguiente; y además, no existe claridad en torno al proceso disciplinario que dio lugar al fallo número 1994 del 27 de julio de 2011, en orden a determinar si tiene relevancia a nivel del proceso de justicia y paz.

Contra esta determinación tanto el postulado como el Delegado de la Fiscalía General de la Nación interpusieron únicamente el recurso de reposición, mientras que el defensor acudió a la reposición como impugnación principal, y a la apelación en condición de subsidiaria. LA IMPUGNACIÓN La Defensa Sostiene el defensor que el argumento de la Magistrada relativo a que no se aportó certificación sobre la ejecución de actividades de resocialización por el periodo comprendido entre marzo a diciembre de 2007 y durante todo el año 2008, no corresponde a la realidad, por cuanto dentro de los documentos allegados obra una certificación expedida por el INPEC y remitida vía correo electrónico al Despacho de la Magistrada, la cual da cuenta de la totalidad de actividades de resocialización cumplidas por su representado, y específicamente en el segundo folio de ese documento se puede leer que participó en educación media C I –Educación Formal con fecha de inicio 01/01/2008 y fecha final 27/04/2008, constancia que desvirtúa la afirmación respecto a que no realizó ninguna actividad de resocialización para el año 2008.

Agrega que en el diploma de bachiller aportado se indica que fue otorgado el 23 de diciembre de 2011, y analizada dicha prueba de manera lógica, se puede deducir que si le otorgaron el diploma es porque participó en actividades de resocialización. Añade que no es factible exigir a los postulados una determinada cantidad de actividades de resocialización, en tanto la norma que otorgó la posibilidad de la sustitución de la detención es del año 2012, y por consiguiente no tenían conocimiento de la necesidad de cumplir determinados requisitos, y en tales condiciones, el mencionado elimina la posibilidad de acceder a la sustitución de la medida, en cuanto pocos postulados cumplirían con el mismo.

De otra parte, en relación con la existencia de alguna investigación disciplinaria que hubiere dado lugar al fallo1994 del 27 de julio de 2011, indica que dentro de los documentos allegados vía correo electrónico obra certificación del INPEC acorde con la cual el postulado sí presenta sanciones disciplinarias, y se hace referencia al fallo en cuestión que dio lugar a que fuera sancionado por tenencia de elementos o medios de comunicación, y por consiguiente corresponde a la misma sanción mencionada en la cartilla biográfica, es decir, que sólo se trata de dos sanciones en total, motivo por el cual solicita se revoque la providencia impugnada.

El Postulado Manifestó que el fallo disciplinario 1994 del 27 de julio de 2011, obedeció a que encontraron en su poder una tarjeta sim card, comportamiento por el cual fue sancionado con la suspensión de tres visitas, mientras que la calificación de su conducta al interior del establecimiento carcelario como regular en dos periodos, tuvo lugar con ocasión de los mismos hechos.

En cuanto a la resocialización, admitió que en los periodos señalados por la Magistratura no participó en ninguna actividad, pero ello obedeció a que la Cárcel de Urrá a donde fue trasladado para esa época, era de reciente creación y no tenía la infraestructura para ello, y además, en su calidad de postulado nunca le manifestaron que tenía que estudiar, pero independientemente de que fuera un requisito o no, siempre manifestó su voluntad de hacerlo.

Agregó que en el año 2008 cuando fue trasladado a la cárcel de Bucaramanga, averiguó sobre las posibilidades para estudiar, pero le manifestaron que no había cupo. Seguidamente hizo referencia a los diversos cursos realizados durante su permanencia en el centro de reclusión y a su proyecto de vida. La Fiscalía Considera que la calificación de la conducta del postulado al interior del centro penitenciario como “Regular”, no puede frustrar de manera definitiva la posibilidad de acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento; tampoco quien ha tenido una calificación negativa de su conducta, con independencia de su trascendencia o gravedad, queda inhabilitado por siempre para acceder a su libertad.

Considera que por el contrario tales comportamientos negativos han tenido una consecuencia y un castigo proporcional, en la medida en que derivaron en una sanción disciplinaria que se hizo efectiva en su momento y en tales condiciones esgrimirla nuevamente como factor que impide la sustitución de la medida de aseguramiento, resulta desproporcionado y lesivo del principio del non bis in ídem, por cuanto se tiene en cuenta dos veces la misma situación para afectar los derechos del postulado.

Demanda en consecuencia, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución Política, por tratarse de una situación que está en contravía del artículo 29 de la misma normatividad. LOS NO RECURRENTES Representante de víctimas Considera que la falta disciplinaria por la cual fue sancionado el postulado fue leve y que no existen faltas irredimibles.

Aduce que en esta oportunidad traer a colación la falta cometida por José Fernando Gómez Sánchez, implicaría hacer nugatorio el derecho fundamental a la libertad. Representante del Ministerio Público Solicita se confirme la determinación adoptada por la Magistrada, ya que uno de los compromisos adquiridos por el postulado se refiere a la adecuada resocialización, es decir, se trata de una obligación impuesta desde un comienzo a los desmovilizados para poder acceder a la pena alternativa, y en esta oportunidad no se acreditó dicha actividad por parte de Gómez Sánchez durante los lapsos indicados en la providencia impugnada.

De otra parte, no encuentra probado que en el periodo mencionado en la providencia recurrida el INPEC no ofrecía la posibilidad de realizar actividades de resocialización en el centro carcelario donde se hallaba el postulado. Sostiene que si bien no cualquier falta disciplinaria del postulado o anotación en su hoja de vida puede dar lugar a que se niegue la sustitución de la detención, sí constituye obligación de la Magistratura verificar la naturaleza de la situación presentada y que los hechos por los cuales fue sancionado no son incompatibles con el proceso de Justicia y Paz.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por la Magistrada de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio denegó la sustitución de la medida de aseguramiento impetrada en favor de José Fernando Gómez Sánchez.

El problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se concreta en establecer si José Fernando Gómez Sánchez tiene derecho a la sustitución de la medida de aseguramiento que le fuera impuesta dentro del proceso de Justicia y Paz, pese a que no aportó certificación sobre la ejecución de actividades de resocialización durante algunos lapsos en que ha permanecido privado de su libertad, además de haber sido sancionado disciplinariamente por faltas cometidas al interior del establecimiento carcelario y su conducta calificada regular.

El examen del asunto en cuestión, impone recordar que, acorde con las previsiones del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, adicionado por la Ley 1592 de 2012, es posible sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por otra no privativa de la libertad cuando se cumplan los siguientes requisitos: i) Haber permanecido recluido como mínimo ocho años en un establecimiento carcelario sujeto a las normas de control penitenciario, con posterioridad a la desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.

Dicho término, acorde con reiterada jurisprudencia, se cuenta a partir de la postulación por parte del Gobierno Nacional al trámite de Justicia y Paz[footnoteRef:1]. Además, la privación de la libertad debe haberse cumplido en centro de reclusión sujeto integralmente a las normas de control penitenciario. [1: Corte Constitucional C-015 de 2014;

CSJ AP 6255 de 2014, AP6238 de 2014, SP12157 de 2014, entre otros.] ii) Haber participado en las actividades de resocialización disponibles y observado buena conducta al interior del penal. iii) Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz. iv) Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas. v) No haber cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización. Según el artículo 37 del Decreto 3011 de 2013, dichas exigencias deben concurrir en su totalidad, conforme lo ordena la citada norma y lo ha precisado esta Corporación[footnoteRef:2], pues la ausencia de uno de ellos impide acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento, motivo por el cual deben acreditarse con documentos o pruebas que respalden su cumplimiento. [2: CSJ AP, 12 Nov. 2014, Rad. 44854;

CSJ AP, 30 Abr. 2014, Rad. 43379; CSJ AP, 12 Feb. 2014, Rad. 42313; CSJ AP, 14 Feb. 2013, Rad. 40508.] Para el caso concreto del requisito consagrado en el numeral 2º del artículo 18 A, constituyen medios de convicción idóneos las certificaciones expedidas por el Instituto Nacional Penitenciario sobre: a) las actividades de resocialización desarrolladas y, b) la buena conducta durante el tiempo de reclusión. En torno al primer aspecto, la defensa acreditó con certificación expedida por el INPEC, que José Fernando Gómez Sánchez “… ha participado en las actividades desarrolladas dentro del programa de atención integral para población justicia y paz (MAIJUP) y Programas de Tratamiento Penitenciario, de manera responsable y comprometida, dando cumplimiento a su proceso terapéutico resocializador …”.

Sin embargo, de acuerdo con la mencionada certificación, durante el lapso comprendido entre marzo a diciembre de 2007 y de mayo a diciembre de 2008, aquél no realizó ninguna actividad de resocialización, periodo en el cual ya estaba postulado para acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz. En relación con tal aspecto, si bien Gómez Sánchez señaló que en el establecimiento carcelario de Urrá, donde estaba recluido en ese entonces, no existía la posibilidad de cumplir acciones resocializadoras, dada su reciente creación y la ausencia de infraestructura para ello, no aportó prueba que corrobore su afirmación, como tampoco respecto a que en el año 2008, cuando fue trasladado a la cárcel de Bucaramanga, averiguó sobre las posibilidades para estudiar, pero le manifestaron que no había cupo.

Es cierto que resulta imposible exigir la participación en programas de estudio y trabajo dirigidos a lograr la readaptación social cuando el centro penitenciario no los ofrece. No obstante, la Sala ha señalado que en esos eventos corresponde al interesado demostrar tal situación, por ejemplo, mediante certificación del establecimiento que indique que no ofrecía esas actividades[footnoteRef:3]. [3: Cfr. CSJ AP1373 18/03/15, Rad. 45242 y AP3623 24/06/15, Rad. 46127.] Lo anterior en cuanto el artículo 29 de la Ley 975 de 2005, expresa que sólo se puede acceder a la pena alternativa, en cuanto “… el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca privado de la libertad …”, exigencia directamente vinculada con la garantía de no repetición. Así las cosas, se echa de menos la prueba que permita tener por ciertas las alegaciones del recurrente en el sentido de que José Fernando Gómez Sánchez no participó en ningún proyecto de resocialización durante el lapso señalado por la imposibilidad de hacerlo, esto es, por razones enteramente atribuibles a las autoridades públicas.

Como la defensa incumplió la carga procesal de demostrar que Gómez Sánchez no realizó actividades de resocialización durante el periodo comprendido entre entre marzo a diciembre de 2007 y de mayo a diciembre de 2008 por razones ajenas a su voluntad, no se satisface a plenitud la exigencia contenida en el numeral 2 del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, adicionado por la Ley 1592 de 2012, circunstancia que impone confirmar la decisión impugnada, en tanto la sustitución de la medida de aseguramiento procede exclusivamente cuando se comprueba que están reunidos todos los presupuestos contemplados en dicho precepto.

De otra parte, en cuanto se relaciona con la negativa a sustituir la medida de aseguramiento por la existencia de sanciones disciplinarias en contra del postulado y la calificación de su conducta al interior del establecimiento carcelario como “regular” en dos periodos consecutivos, encuentra la Sala que le asiste razón a la Juzgadora de primera instancia, respecto a que al momento de evaluarse la concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento, se impone examinar la especie, intensidad y dimensión de la falta disciplinaria ejecutada por el peticionario, así como los motivos que eventualmente impidieren la obtención del certificado de buena conducta, todo ello consultando la teleología general del proceso de justicia y paz, pues sólo en la medida en que tales aspectos estén íntimamente ligados con el incumplimiento de las obligaciones principales del desmovilizado, pueden utilizarse como motivo para negar la sustitución de la medida impetrada.

Lo anterior en cuanto la incidencia del incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la obtención de la verdad, la justicia y la reparación efectiva, en manera alguna puede equipararse a la ejecución de una falta que pueda catalogarse intrascendente en relación con dichas finalidades, toda vez que, de otro modo, la existencia de una falta disciplinaria menor tendría la virtualidad de producir consecuencias desproporcionadas frente a la libertad, la cual se negaría en su presencia, sin importar que las principales obligaciones del desmovilizado fueron cumplidas cabalmente.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en reiteradas oportunidades esta Corporación ha establecido la obligación del peticionario de aportar, dentro de los términos instituidos, los medios de conocimiento que sustenten su solicitud, obligación incumplida por el defensor en el presente asunto en cuanto no allegó los documentos relacionados con las sanciones disciplinarias impuestas a su representado en orden a que la Magistratura cuente con oportunidad de analizar la real y material conducta asumida por el postulado al interior del centro penitenciario, y determinar si la misma influye o no en la posibilidad de alcanzar los fines de la Ley de Justicia y Paz, esto es la obtención de la verdad, la justicia y la reparación efectivas, se impone la confirmación del pronunciamiento impugnado.

En ese orden, se concluye que asistió razón al a quo al sostener que el postulado no cumple con los requisitos legalmente previstos para acceder a lo solicitado, desde luego, sin perjuicio de que con posterioridad a esta decisión, que no hace tránsito a cosa juzgada material, el interesado pueda elevar nuevamente idéntica pretensión, con el aporte de los documentos que acrediten los presupuestos que ahora se echan de menos. En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la decisión impugnada mediante la cual una Magistrada con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, negó la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad que afecta al postulado José Fernando Gómez Sánchez, conforme a los argumentos expuestos en precedencia. 2.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17