República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 40562 P/. JES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente AP6367-2014 Radicado. 40562 Aprobado Acta No. 349 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de contra la sentencia del 19 de julio de 2012, a través de la cual el Tribunal Superior de ( ) revocó parcialmente la del 20 de octubre de 2011 emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito y en su lugar lo condenó como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado.
HECHOS: A finales del año 2008, L.S.O., de 14 años de edad, se encontraba en la residencia de su primo JES. Luego de darle su comida y recostarse en su habitación, este interrumpió en la misma, le tapó la boca y accedió carnalmente. Como resultado de ello, la menor quedó embarazada y luego de comunicarlo a su primo, éste le suministró medicamentos para provocar el aborto, intento fallido que impulsó a que le fuera practicado por otro método.
ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 24 de junio de 2010, ante el Juzgado 3º Penal Municipal con función de Control de Garantías de ( ), a JES le fueron imputados los cargos de acceso carnal violento agravado y aborto sin consentimiento. 2. El 22 de julio siguiente, la Fiscalía 38 Seccional radicó escrito de acusación, el cual fue materializado en audiencia del 30 de septiembre ante el Juzgado 7º Penal del Circuito de la ciudad. 3.
Evacuado el juicio oral y público, por sentencia del 20 de octubre de 2011, JES fue absuelto. 4. Apelada tal determinación por la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de ( ), en proveído del 19 de julio de 2012, la revocó y en su lugar condenó al acusado como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado, a la pena principal de 192 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un tiempo igual.
LA DEMANDA: En procura de salvaguardar las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, el principio de legalidad y reparar los agravios producidos con la sentencia condenatoria, la defensa formuló tres cargos, uno principal y dos subsidiarios, así: 1. Principal Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia de segundo grado, por haberse dictado “con una base probatoria, al interior de la investigación y un juicio oral, viciado de nulidad absoluta, como violación directa de la ley sustancial, a la Constitución Nacional y al bloque de constitucionalidad, conforme lo establece el artículo 181-2 Ley 906 de 2004” (…).
Error in iudicando, por falta de aplicación de los artículos 33 de la norma superior, 68 y 385 de la Ley 906 de 2004, en congruencia con la falta de aplicación de los artículos 7, 372, 381 y 455 de la Ley 906 de 2004, del artículo 29 de la Constitución Nacional, por la aplicación indebida de los artículos 205 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008, congruentes con los numerales 5 y 6 del artículo 211 Código Procesal Penal, así como de los artículos 402 y 404 ídem” Nulidad que responde a los principios de: (i) taxatividad conforme con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal al quebrantar el derecho a la defensa y el debido proceso;
(ii) instrumentalidad de las formas, al presentarse irregularidades de carácter estructural para que se invalide y/o excluya (sic); y, (iii) protección, al iniciarse en la indagación y sostenerse en el resto de la actuación y no ser provocada por la defensa. En tanto, los profesionales de la sicología y los adscritos al cuerpo técnico de investigación al momento de entrevistarse con la presunta víctima no cumplieron con la exigencia del artículo 33 de la Constitución y de los artículos 68, 276 y 385 de la Ley 906 de 2004.
Ilicitud que no advirtió el juez de primera instancia al momento de valorar el testimonio del sicólogo Fernando Grueso y que hubiera dado otro fundamento a su fallo absolutorio. Ni fue percibido en segunda instancia, por el contrario, se recargó su contenido ilícito en busca de un ingrediente que le permitiera revocar la absolución. En consecuencia, no podían ser analizadas tales manifestaciones, como erradamente se propone en la sentencia. Yerro que se extendió a la denuncia y su ampliación presentada por HMSH, madre de la menor, a quien salvo la letra menuda contenida en el formato no se le hizo saber tal prerrogativa cuando era necesario dado su mínimo grado de escolaridad.
El sentenciador basó su decisión en lo referido por los sicólogos Fernando Grueso y Carol Issela Ruiz Bonilla en lo atinente a su percepción sobre la ocurrencia de los hechos conforme con el relato de la menor, y la denuncia y su ampliación, para dar por acreditada la violencia en la relación sexual, sin observar la ausencia de la previsión contenida en el artículo 33 superior.
En consecuencia, era necesaria la exclusión y/o nulidad de pleno derechos de tales testimonios. Por lo anterior solicita la absolución de su prohijado. 2. Subsidiarios. 2.1. Por violación indirecta de la ley sustancial, por error in procedendo, adiciona a la anterior censura “el vicio de estructura que afectó el debido proceso y el derecho de defensa dado que se violó el principio de legalidad, ante la omisión de la obligación constitucional y legal, de comunicar al indiciado, que en su contra se adelantaban unos actos de indagación para que ejerciera los actos propios de su defensa, omisión del despacho investigador, que solo puede ser superado con la declaración de nulidad de la actuación desde sus orígenes en indagación.” Nulidad que a pesar de haberse propuesto en la audiencia de formulación de acusación, se despachó en primera y segunda instancia desfavorablemente y con ello se quebrantó las garantías fundamentales reclamadas.
Con decisiones que no consultan con la legalidad al haberle remitido el juez de primer grado, a un juez de control de garantías o a que postulara su tesis a través de la interposición de recursos o que para ello bastaba la formulación unilateral de cargos; o el de segunda, que desatendió el desarrollo jurisprudencial pertinente que le obliga al ente investigador a comunicar las investigaciones previas o actos de indagación al imputado o indiciado con el ánimo exclusivo de reconocerle el privilegiado derecho de defensa e igualdad de armas.
El procesado, quien estaba plenamente identificado y se contaba con sus datos de residencia debía ser enterado de la indagación que se adelantaba en su contra para asumir una postura (pasiva o activa) frente al caso. Por lo anterior peticionó la nulidad de todo lo actuado, incluso las audiencias preliminares. 2.2. Bajo la causal primera, acusó la decisión de segunda instancia por “dictar una sentencia condenatoria con una base probatoria, que al incorporarse al juicio oral produce una violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad por cercenar, adicionar y tergiversar pruebas, al igual que por concurrir un falso juicio de existencia por pretermisión u omisión probatoria, incorporadas al juicio oral, produciendo como consecuencia violación de la ley sustancial en la falta de aplicación del artículo 7 que regula el principio del in dubio pro reo, art. 23 que regula las exclusiones probatorias y art. 457 que regula las nulidades del Código de Procedimiento Penal; art. 29 inciso final de la Constitución Nacional que regula las exclusiones nulas de pleno derecho y la correlativa aplicación indebida del artículo 205 del Código Penal modificado por la Ley 1236 de 2008, congruentes con los numerales 5 y 6 del artículo 211 Código Procesal Penal (sic), así como los artículos 402 y 404 adjetivos, debido al manifiesto desconocimiento de la prueba sobre al cual se fundó el fallo de segunda instancia (art. 181-1 C.P.P.)” Tergiversó el Tribunal el contenido del relato de la menor ante el sicólogo y el testimonio de Claudia Patricia Díaz, último que también cercenó para deducir la violencia en el acto sexual, en contravía de la dinámica probatoria del sistema penal acusatorio donde tiene relevancia el testimonio rendido en juicio bajo juramento.
La mencionada manifestó en audiencia que la víctima y victimario eran novios, él la visitaba en casa de su tío y ella constantemente lo llamaba, que en su estado normalmente se reflejaba como una persona contenta y alegre; además niega apartes de la entrevista previamente rendida. Manifestaciones que el sentenciador mutiló y les restó credibilidad una vez impugnadas bajo suposiciones, cuando la declarante se sostuvo en afirmar que no todo el documento de la entrevista había sido expresado por ella, según lo entendió el a quo.
Las testificaciones de DCC y LEGG igualmente fueron tergiversadas y cercenadas. La primera, en lo concerniente al noviazgo sostenido, la intención de la menor de dañar el hogar del acusado, la presión del hermano para presentar la denuncia y las visitas de éste en su pieza. De la segunda, quien narró cómo se enteró del noviazgo por llamadas de la alegada víctima, su confrontación con ella, la noticia del embarazo y pérdida del bebé, e igualmente el pedido de dinero por la madre para gastos médicos y así dejar tranquilo a su esposo.
En tanto el Tribunal señaló que nada aportaron si precisamente demostraban la existencia de la relación sentimental pregonada por la defensa, además, cuando es en audiencia que se da la noticia que fue LEGG quien se llevó a vivir a la adolescente y no el procesado, además que su partida se dio una vez su mamá consiguió trabajo. De manera que se incurrió en falso juicio de identidad y de existencia por omisión probatoria al desconocer en forma íntegra su testificación. Tampoco es de recibo lo indicado por el juez colegiado sobre la conveniencia de la menor y su madre de permanecer en el inmueble donde residía LEGG, pues tal consideración es una adición probatoria no señalada por testimonio alguno, cuando lo claro es que el cambio obedeció al cumplimiento de lo acordado y no por el sentido “perverso del magistrado” de ser consecuencia del acceso canal violento.
De la prueba número 1 de la defensa, sobre la entrega de un millón de pesos por JES a HMS para que no lo denunciara, se tiene que fue pedido para gastos médicos y drogas dado el embarazo y después de la novedad del aborto, pero que, de igual manera, le ofrecía tranquilidad de no tener problemas jurídicos, no por la responsabilidad en la comisión del ilícito sino por no asumir un riesgo judicial cuando el hermano de la menor las presionaba para denunciar un hecho inexistente según se avizora de su contenido.
Ese documento fue cercenado por el juez al imponer un contexto diferente al allí plasmado y elevar un interrogante sobre el porqué pagar por evitar un denuncio. Además de la existencia de un diario donde la presunta víctima consignó los pormenores de la relación y que lo narrado ante las autoridades obedeció a una reacción por cuando JES no quiso continuarla, relato que fue elevado en declaración extra juicio, descubierto, solicitado y aceptado como prueba para brindar credibilidad a lo indicado por LEGG.
Se direccionó el concepto rendido por el doctor Manuel Darío Burbano sobre el tiempo de embarazo para determinar la fecha de gestación en el mes de noviembre de 2008 y que permitía restar credibilidad a la versión de la menor acerca de la ocurrencia del hecho; contrario a ello, se adicionó la prueba para indicar que el acceso se había producido un sábado o domingo en el mes de noviembre cuando nadie lo sostuvo, además de inferir del estado anímico indicado por la profesional Carol Issela Ruiz Bonilla la violencia del acto.
De manera que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia y por ello debió confirmarse la sentencia de primer grado, motivo por el cual solicitó la absolución de su prohijado. CONSIDERACIONES: 1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, así como a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal. 1.1.
Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches, de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. 1.2. En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del casacionista se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, resulta inadmisible, según ocurre en el presente caso. 2.
En el libelo, pese a que el demandante aludió la necesidad de salvaguardar las garantías fundamentales al debido proceso, defensa y el principio de legalidad y reparar los agravios producidos con la sentencia condenatoria, no acreditó en concreto cómo tales derechos resultaron quebrantados. 3. No cumplió con los parámetros de adecuada selección de la causal, coherente formulación y fundamentación de los cargos, ni demostró la ocurrencia de error alguno que, cometido por el sentenciador, resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción de acierto y legalidad con que se halla amparado el fallo de instancia. 3.1.
El casacionista erró en la formulación de los reparos que propone, al aludir en todos ellos a la violación directa de la ley sustancial, cuando es claro que esa causal se encuentra prevista para cuestiones de estricto derecho, por manera que se parte del reconocimiento simple y llano de los hechos y la estimación de las pruebas fijadas por el sentenciador en su proveído.
No obstante, el recurrente propone a través de ella asuntos ajenos. De un lado, la nulidad de la actuación y, por otro, su discrepancia con la valoración de la prueba ante la existencia de pruebas ilícitas y la presencia de errores de hecho que son propios de la apreciación probatoria, los cuales solo pueden postularse por vía de la causal tercera, violación indirecta.
Estas posturas, además, infringen la prohibición de presentar censuras contradictorias, porque los vicios de nulidad obligan a retrotraer el procedimiento y excluyen por tanto el fallo de fondo, que es la solución cuando se invoca la violación directa o la indirecta. 3.2. En lo atinente al cargo principal, que encausa por el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pero que según se dijo propone por violación directa ante la presencia de un error in iudicando, como sustento presenta simplemente su disgusto con la estimación de las entrevistas recibidas a la víctima y a la madre, las cuales fueron referidas por los profesionales de la psicología y medicina que testificaron en el juicio, cuando en su sentir ello no era procedente al no haberse informado previamente la no obligación de declarar contra un pariente dentro del cuarto grado de consanguineidad.
Reparo al que alude a manera de nulidad pero no especifica en qué consistió, en términos del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, es decir, cuál fue el error de estructura o de garantía en el cual se incurrió. Además, según lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, la cláusula de exclusión contenida en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 29 de la Carta Superior, no comporta la invalidez del procedimiento sino que determina la inexistencia del medio probatorio indebidamente practicado.
Por otra parte, este ataque debió dirigirse por la causal tercera, dado el desconocimiento de las reglas de producción o aducción de las pruebas, al constituirse en un error de juicio o mérito, por haberle conferido el juez un peso probatorio cuando esta resultaba ilegal o ilícita. 3.3. Frente al segundo reproche (primero subsidiario), carece de todo fundamento en cuanto no existe mandato legal alguno que imponga a la Fiscalía el deber de comunicar al indiciado la existencia de la indagación en su contra y por consiguiente, no se puede afirmar la existencia de una violación al debido proceso que conlleve la nulidad.
Tal carga se hace exigible en la audiencia de imputación de cargos. El postulante no señaló la fuente formal de dicha obligación, mandato legal o constitucional o regla jurisprudencial, tal sólo evocó el aludido deber de manera genérica y como presupuesto para el ejercicio de una adecuada estrategia defensiva. Además, el recaudo de material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida de modo alguno se vio obstaculizado, pues una vez el indiciado adquirió la condición de imputado se activaron todas las prerrogativas procesales en igualdad de condiciones frente al órgano persecutor, de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, el cual es puesto de presente precisamente en la audiencia de formulación de imputación, como acto de comunicación. Asunto diferente es la facultad que tiene el indiciado de participar de las diligencias una vez tiene conocimiento de las mismas, dado que el derecho de defensa es de carácter intemporal según lo ha explicado la Corte Constitucional en sentencias C-799 de 2005 y C-025 de 2009.
El carácter intemporal del derecho a la defensa técnica fue determinado al adelantarse el estudio de constitucionalidad del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, que consagraba el derecho a la defensa como norma rectora y daba a entender que ese derecho era procesalmente exigible una vez se obtenía la ( )dad de imputado. Al estudiar dicha norma, esta Corporación manifestó que el derecho a la defensa técnica es intemporal, no tiene límites en el tiempo, de manera que puede ser ejercido por el presunto implicado desde la etapa misma de la indagación, y en todo caso, desde antes de que se inicie formalmente la investigación. Precisó que la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación, en las etapas pre y procesal, sin que resulte relevante para el ordenamiento constitucional la denominación jurídica que se le asigne al individuo al interior de todas y cada una de las actuaciones penales, pues lo importante y trascendental es que se le garantice a lo largo de todas ellas el ejercicio del derecho a la defensa sin limitaciones ni dilaciones injustificadas; luego el ejercicio del derecho a la defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso.
CC. C-025 de 2009 La defensa no señaló ni demostró la imposición de trabas o impedimentos para el ejercicio de tal garantía en la etapa preliminar, en caso de que voluntariamente hubiera comparecido una vez se enteró de la misma, ya que de manera alguna resulta exigible a la Fiscalía General de la Nación el enteramiento de la indagación al presunto implicado.
De allí que no aparezca procedente el reproche planteado por esta senda. 3.4. Respecto del tercer cargo, que básicamente se contrae a la existencia de errores de hecho por falsos juicios de identidad y existencia, además de que el demandante los confundió siendo disímiles, olvidó precisar cómo cada uno de ellos recaía en las pruebas aducidas al juicio y la forma en que se presentó. En efecto, frente a la misma probanza indica errores de identidad por cercenamiento, adición y tergiversación de su contenido, al tiempo que alude falso juicio de existencia por omisión. Así frente a los testimonios de CPDaz, DCC y LEGG endosó de manera simultánea falsos juicios de identidad por cercenamiento y tergiversación, sin indicar en qué consistía cada uno de ellos y su trascendencia, faltando así a los principios de claridad y no contradicción. La defensa incurrió en esas falencias en su propósito de mostrar su particular valoración de las probanzas practicadas y dar por desacreditado el elemento normativo de la violencia en el acceso carnal, cuando, de acuerdo con su teoría, el acto sexual fue consentido al preexistir una relación sentimental.
No se observa que el sentenciador hubiera modificado el sentido de las declaraciones realizadas en la audiencia de juicio oral, sólo les restó credibilidad en tanto no ofrecían relevancia de cara a la comisión del ilícito, siendo ello un asunto diverso a la esencia de los aludidos yerros. Si lo pretendido era acreditar la presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de la testificación de LEGG entra en contradicción cuando de un lado asume que fue indebidamente valorada al tergiversarse su contenido, pues precisamente de ello se constata que no fue ignorada.
Lo indicado por el juez colegiado sobre la conveniencia de residir la víctima y su madre en el inmueble del procesado, es fruto del razonamiento y análisis de las pruebas y no la expresión de alguno de los testimonios, de forma que no es posible afirmar que se está suponiendo una probanza. Una queja en este sentido sería viable, cumpliendo las exigencias legales, por la vía del falso raciocinio.
El demandante lo que presenta es su criterio frente a la apreciación de las pruebas practicadas con el cual pretende denotar una mejor valoración a la realizada por el ad quem, tanto en lo atinente a la evidencia número 1, el concepto del médico Manuel Darío Burbano que sirvió para fijar temporalmente los hechos objeto de denuncia y la testificación de la psicóloga Carol Issela Ruiz Bonilla, sobre el estado anímico de la menor.
Con lo cual sus argumentos se erigen como los propios de un alegato de instancia, pues develan su inconformidad con los expuestos por el juez colegiado en su decisión y que, a lo sumo, podrían encuadrar en un falso raciocinio, pues básicamente recaen en apreciación de las pruebas. Así las cosas, tampoco procede el reparo propuesto. 4. Por lo anterior, esta Sala habrá de inadmitir la demanda de casación que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 5.
Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 25006 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JES. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Fol. 12 cuaderno demanda � Fol. 22 ibídem � Fol. 41 ibídem 2 PAGE 3