3CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia REVISIÓN 46831 Jhony Javier Loboa Mina William Andrés Mina Vásquez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP6361-2015 Radicación No. 46.831 (Aprobado acta No. 380) Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015).

La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado judicial de Jhony Javier Loboa Mina y William Andrés Mina Vásquez, contra la sentencia del 25 de noviembre de 2014 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, confirmatoria de la proferida el 23 de julio de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto Cauca, que los condenó como autores del delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los hechos jurídicamente relevantes expuestos por el Juez de Primera instancia, refieren:: «El día 20 de marzo de 2014, siendo las 21:50 horas, en puesto de control ubicado en la vía que de Caloto conduce al corregimiento de El Palo, se le hace señal de pare a un vehículo marca DAEWO, color azul celeste, tipo sedán, de placas CFO-176 de Cali, el cual era conducido por el señor WILLIAM ANDRÉS MINA VÁSQUEZ y como acompañante y dentro de la cabina, el señor JONNI (SIC) JAVIER LOBOA MINA, conductor que ante la señal se mostró nervioso, por lo cual se les pide que desciendan para una requisa, verificándose que en el baúl de tal vehículo presentaba un olor penetrante y en donde se requisa y en su interior se transportaba sesenta (60) paquetes y dentro de las mismas, una sustancia vegetal con características propias de la marihuana, imponiéndoles sus derechos como capturados e iniciándose su trámite de judicialización. La sustancia incautada es sometida a la Prueba de Identificación Preliminar Homologada -P.I.P.H-, por parte del servidor de la SIJIN (…), quien mediante informe de investigación (sic) de campo de fecha 21 de marzo de 2014, indica que arroja un peso neto de VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS GRAMOS (29.900) y preliminar positivo para marihuana.» 2.

Por estos hechos y posterior a la audiencia de imputación del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes - verbo rector transportar-, en calidad de coautores, Jhony Javier Loboa Mina y William Andrés Mina Vásquez suscribieron con la Fiscalía preacuerdo a través del cual aceptaron su responsabilidad penal a cambio de un descuento del 12,5% de la pena a imponer. 3.

La sentencia fue proferida el 23 de julio de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto-Cauca, en la cual se condenó a Loboa Mina y Mina Vásquez como autores penalmente responsables del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes imponiendo la pena principal de ciento doce (112) meses de prisión y multa de un mil ciento sesenta y siete punto veinticinco (1.167,25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.

El defensor de los procesados impugnó la anterior decisión, la cual fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán el 25 de noviembre siguiente. La decisión quedó ejecutoriada el 21 de enero de 2015.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1. Con apoyo en la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el apoderado de Jhony Javier Loboa Mina y William Andrés Mina Vásquez pretende la revisión del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, adjuntó para el efecto el respectivo poder. 2. Afirma que el Juez Promiscuo del Circuito de Caloto al imponer la sentencia a sus prohijados, hizo un descuento del 12,5% sobre la pena legal, en aplicación del parágrafo contenido en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011, mientras que en la actualidad, y desde el año 2014 (incluso antes), se cambió el criterio jurídico respecto de la rebaja por aceptación de cargos en materia de PREACUERDO, aún para los casos de flagrancia, lo que permite reducir el 50% de la pena, al degradar el grado de participación de autor a cómplice, siendo la nueva línea jurisprudencial más favorable para los investigados.

Lo anterior, al tenor de la jurisprudencia de la Corte en la que se viabiliza que la mayoría de los procesos deben culminar de una manera anormal en vez de ir a juicio; para lo cual, si bien, no deroga expresamente el contenido del parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal de 2004, hace que en la práctica no se allanen sino que se presenten negociaciones y preacuerdos con la Fiscalía. 3.

Anexa como fundamento de su petición, una providencia del 27 de octubre de 2014 del Tribunal Superior de Cali, donde revocó la decisión de improbar el preacuerdo por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, y en su lugar, ratificar la negociación de la Fiscalía con el procesado, presentándose la modificación de autor a cómplice, así mismo, otro caso en similares términos de ese Tribunal para un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y, reiterar que a sus poderdantes no se les reconoció este beneficio. 4.

En cita del pronunciamiento expuesto por la Sala de Casación Penal en el radicado 41570 del 20 de noviembre de 2013, resalta “ la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, (…) la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir, entre otros aspectos, en los fenómenos amplificadores del tipo ”.

Adicionalmente, manifiesta como otros Juzgados Penales del Circuito en Cali, aceptan el preacuerdo celebrado entre Fiscalía y el procesado donde se degrada la calidad de autor a cómplice, con fundamento en los criterios jurisprudenciales de la Corte, destacando los radicados 39.892 del 6 de febrero de 2013 y No. 73555 del 20 de mayo de 2014. 5.

Aduce que a sus representados para la fecha en que suscribieron el preacuerdo, “en vez de concederle esa pírrica (sic) rebaja del 12.5%, - como se hizo-, se pudo degradar el grado de participación de autor a cómplice, y concederles rebaja del 50%, pues ya existían decisiones que lo permitían, (…)” y en consecuencia solicita, se admita la demanda y se dicte la correspondiente providencia, modificando la punibilidad, aumentando la rebaja de pena hasta el 50% “por cuanto ha cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió de base para sustentar la sentencia, en este caso la punibilidad”.

CONSIDERACIONES 1. Procedimiento aplicable. El caso que ocupa la atención de la Sala se tramitó y decidió con fundamento en el modelo de enjuiciamiento previsto en la Ley 906 de 2004, realidad que determina que el procedimiento aplicable en materia de revisión sea el establecido en el referido estatuto. 2. Competencia. La Corte es competente para conocer de la acción propuesta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32.2 ejusdem, por hallarse dirigida contra una sentencia dictada en segunda instancia por un Tribunal Superior, que hizo tránsito a cosa juzgada.

En efecto, la providencia del 25 de noviembre de 2014 fue proferida por la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán que confirmó la condena impuesta el 23 de julio de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca). 3. Causal de revisión planteada. El censor encausa su pretensión en la séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que autoriza la apertura a trámite de la acción cuando “mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”. 4.

Del caso en concreto. 4.1. La acción de revisión constituye un instrumento procesal de carácter excepcional, pues tan sólo procede contra sentencias ejecutoriadas en los estrictos casos señalados en la ley. A su turno, reviste un carácter formal, debido a que el escrito por medio del cual se pretende su remoción requiere cumplir con una serie de requisitos de forma y fondo cuya exigencia está directamente dada por el legislador.

Ello, dado el carácter de mecanismo extraordinario y la finalidad que con ella se busca de remover los efectos de la cosa juzgada judicial, la ley ha sido en extremo rigurosa en la configuración de las causales y en la previsión de los presupuestos mínimos requeridos para su admisión. 4.2. Es imprescindible que quien proponga la demanda demuestre la existencia real de alguno de los motivos señalados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal para la procedencia de la acción, y cumpla con los presupuestos del artículo 194 ibídem, conforme al cual el escrito debe contener (i) la determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación del despacho que produjo el fallo, (ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal y la decisión, (iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud, y (iv) la relación de las evidencias que fundamentan la petición. En este sentido, el actor debe seleccionar cuidadosamente la causal que pretende aducir en apoyo de su pretensión, presentarla de manera clara precisa, al tiempo que sustentar con argumentos serios las razones en que la fundamenta, acompañada además, del material probatorio pertinente y suficiente para respaldarla.(CSJ AP4481-2015.

Rad. 45020) 4.3. Para empezar, dígase, que la demanda desde el punto de vista meramente formal cumple con los requisitos establecidos en la norma, como que se anexa poder otorgado a un profesional del derecho, relaciona la actuación procesal cuya revisión se solicita con la respectiva constancia de ejecutoria, la identificación de los despachos judiciales que profirieron la decisión, el delito, y, la causal invocada y sus fundamentos en forma precisa. 4.4.

Empero, no sucede lo propio con los requisitos de fondo, pues el artículo 195 del Estatuto Procesal Penal, dispone que: “si de las evidencias aportadas aparece manifiestamente improcedente la acción, la demanda se inadmitirá de plano”. Pues bien, aunque el letrado se esforzó en exhibir el cambio favorable de la jurisprudencia de la Sala frente a los preacuerdos y negociaciones –CSJ AP, 20 nov. 2013, Rad. 41570– lo cierto, es que la providencia tras hacer un análisis comparativo, ninguna incidencia tiene en el fallo cuya rescisión se reclama.

Véase que la sentencia proferida contra Jhony Javier Loboa Mina y William Andrés Mina Vásquez tiene su fundamento en el preacuerdo de aceptación de responsabilidad celebrado con éstos, la fiscalía y con el asesoramiento técnico del defensor de los procesados, en la que se dispuso una rebaja del 12,5% sobre la pena legal imponible para el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes en calidad de autores.

En consecuencia, la propuesta ahora esbozada por el censor y a modo de retractación, desconoce tal preacuerdo que fue aceptado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, objeto de la sentencia condenatoria del 23 de julio de 2014 y confirmado por el Tribunal Superior de Popayán el 25 de noviembre siguiente. 4.5. El motivo previsto en la causal 7ª del artículo 192 ejusdem, se estructura cuando la Corte, mediante pronunciamiento judicial, ha cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la decisión que se somete a revisión, tanto respecto a la responsabilidad como a la punibilidad.

La Corte, insiste en su jurisprudencia aplicable para el numeral 6 del Artículo 220 de la Ley 600, similar en su postulación al motivo de revisión propuesto (numeral 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004), en la que se indica: «Ha dicho la Sala que esa postulación exige acreditar que la postura argumentativa en virtud de la cual se dictó la sentencia objeto de reproche, fue posteriormente variada por esta misma Corporación, a través de un pronunciamiento que contiene razonamientos cuya aplicación al caso concreto, benefician al accionante (CSJ SP, 17 Oct 2012, Rad. 36793 y 4 Mar 2013, Rad. 40208).

Lo anterior implica para el interesado, llevar a cabo una labor de constatación en la que enseñe de manera objetiva que los presupuestos de la decisión contentiva del nuevo juicio, son similares a la que se cuestiona por esta vía. En otras palabras, debe «identificar en el contexto de la sentencia materia de revisión, el problema jurídico central planteado, junto con el criterio jurídico que la Corte ha empleado para desatarlo» (CSJ SP, 23 May 2012, Rad. 34180).» (CSJ AP6904-2014.

Rad. 39857) 4.6. Con fundamento en las sentencias en cita, se tiene que le asiste razón al demandante cuando refiere que la Corte acepta que dentro de la negociación entre el procesado y la Fiscalía se disponga la modificación del grado de participación, como única rebaja compensatoria del acuerdo; no obstante, no fue esa la situación de sus representados, quienes de manera autónoma suscribieron su negociación con el ente acusador en términos diversos a los que cita el asunto conocido por la Sala y donde, se pactó un descuento cierto sobre la pena legal.

La razón es obvia, el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía, Jhony Javier Loboa Mina y William Andrés Mina Vásquez, asesorados por su defensor, fue la aceptación de responsabilidad a cambio de una rebaja de la pena del 12,5%, luego, no es atendible la comparación que pretende el censor, por tratarse de supuestos diferentes para cada caso, ya que los términos de negociación con el ente acusador fueron diferentes y nada se dijo en relación con el grado de participación, como si aconteció en la decisión CSJ AP 20 nov. 2013, rad. 41570.

En efecto, fueron actos voluntarios, conscientes y libres de los penados, debidamente asesorados por su defensor para aceptar la responsabilidad por el hecho imputado, sin que le sea plausible modificar los términos del acuerdo, el que goza de acierto y legalidad al haber sido aceptado por el Juez de instancia, quien señaló: “En consecuencia, la prueba anterior por su correspondencia y complementación unida a la aceptación de cargos en el preacuerdo aquí presentado y legalizado por el delito de TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, conducen al conocimiento más allá de toda duda de la conducta punible en su modalidad de típica, dolosa y antijurídica, como también a la responsabilidad penal de WILLIAM ANDRÉS MINA VÁSQUEZ y JONNI JAVIER LOBOA MINA, como AUTORES materiales del delito por el que aceptaron cargos, sin que obre en su favor circunstancias de ausencia de responsabilidad, ajustándose así los requisitos que exigen los artículos 7° inciso final y 381 del código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) para que se profiera sentencia condenatoria por el delito antes mencionado.” 4.7.

Por tanto, el censor parte de presupuestos diferentes para establecer la procedencia de la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en atención a que el pronunciamiento judicial al que se refiere y sobre el que sienta su pretensión como es el contenido en la providencia de la Corte del 20 de noviembre de 2013, radicado 41570, si bien se relaciona con preacuerdos y negociaciones, están vinculados a disminuir el grado de participación, reiterando en que no fue lo que se preacordó por Jhony Javier Loboa Mina y William Andrés Mina Vásquez y la Fiscalía de conocimiento, donde se estimó una rebaja concreta como fue el 12.5%, criterio que no ha sido modificado por la Corporación, frente a este tipo de negociación. 4.8.

Adicional a lo expuesto, cuando la Sala se ocupó del tema de los preacuerdos y negociaciones en la providencia del 20 de noviembre de 2013 (radicado 41570), en el que finalmente estableció que procedía una única negociación entre el procesado y el acusador, la cual podía ser respecto al grado de participación, no realizó un cambio jurisprudencial, se dispuso la solución de un caso concreto del contenido de la norma como fue las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y cuyo contexto difiere a las sentencias demandas en revisión. 4.6.

Así, la acción propuesta resulta manifiestamente improcedente, por lo que la Sala inadmitirá el presente libelo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 195 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de revisión presentada por el apoderado de Jhony Javier Loboa Mina y William Andrés Mina Vásquez.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. José Luis Barceló Camacho José Leónidas Bustos Martínez Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. fl. 7 y 8 cuaderno original Corte Suprema de Justicia. � Folio 37 y 49 Ibídem. � Cfr. Folio 8 Ibídem. � Cfr. Folio 10 Ibídem � Ley 906 de 2004. � Artículo 194 de la Ley 906 de 2004. � Cfr. Folio 21 Ibídem.

PAGE 2