República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43758 JAVIER ALBERTO POSADA RESTREPO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP – 6360 - 2015 Radicación 43758 (Aprobado Acta No. 380) Bogotá D.C., octubre veintiocho (28) de dos mil quince (2015). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAVIER ALBERTO POSADA RESTREPO.

ANTECEDENTES: 1. Cerca de los 8 de la noche del 10 de marzo de 2011, frente a su residencia ubicada en la carrera 71 No. 97-75 del Barrio Castilla en la ciudad de Medellín, Fraidy Hamilton Buriticá González fue agredido con armas de fuego por dos hombres que arribaron al lugar en una motocicleta. Uno de ellos era JAVIER ALBERTO POSADA RESTREPO, conocido en la zona con el alias de Tyson, jefe de la banda “ los mondongueros ”.

Esta venía extorsionando a la víctima, la cual se había rehusado a pagar. El siguiente 28 de marzo POSADA RESTREPO fue capturado en poder de la pistola marca Glock, modelo 31C, calibre 357 y número de identificación MVZ523. Como no contaba con permiso para portarla se le procesó y condenó por el delito de porte ilegal de armas. Y se estableció que la misma disparó uno de los proyectiles que se halló alojado en el cuerpo del occiso. 2.

El 23 de diciembre de 2011 la Fiscalía le imputó a JAVIER ALBERTO POSADA RESTREPO los cargos de homicidio agravado y porte ilegal de armas. Se le impuso, en la misma fecha, medida de aseguramiento de detención preventiva. El 16 de febrero de 2012 se produjo la formulación de acusación por los mismos delitos (agravado el homicidio por las causales 4ª y 7ª del Art. 104 del C.P.) y el 9 de agosto de 2013, tras las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín lo absolvió. 3.

La Fiscalía y el apoderado de la víctima apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Medellín lo revocó, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 6 de marzo de 2014. En su lugar, sólo por la conducta punible de homicidio agravado pues por la atentatoria de la seguridad pública se le declaró responsable en otro proceso, determinó condenar al acusado a 450 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

No se le concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria. LA DEMANDA: Consta de dos cargos. Primero. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de identidad. Expresó el censor que el Tribunal cercenó el testimonio de Nilson Arley Buriticá González, hermano del occiso. Recayó el error en la parte donde sostuvo, a diferencia de como lo había hecho al comienzo de la diligencia, que no fue testigo presencial del actuar criminal del acusado sino que se enteró de lo sucedido por lo que decía “ la comunidad ”.

En el contrainterrogatorio efectuado por la defensa, en efecto, lo mismo que “ en el redirecto ”, a la pregunta de “¿cómo supo que había sido Tayson el agresor de su hermano? ”, el declarante respondió que la gente le dijo “ que había sido Tayson en una moto … que tenía que ser Tayson porque en el barrio no se hacía nada, no se movía una hoja sin la autorización de él ”.

Así, según el policía que fue primer respondiente en el lugar de los hechos, lo afirmó el testigo después del crimen. Así las cosas, si Nilson Arley Buriticá manifestó en el juicio, en el interrogatorio del Fiscal, que vio a uno de los homicidas a quien reconoció como alias “ Tyson ” y que le pegó un puño al otro agresor, y después, en el contrainterrogatorio de la defensa, expuso “ que fue por voces de la gente o la comunidad que llegó al conocimiento del agresor de su hermano ”, se observa a juicio del recurrente que la segunda instancia no analizó en su integridad dicho medio de prueba.

Ese es el vicio que denuncia y lo encuentra trascendente en razón de las siguientes circunstancias: a) La conclusión, de no haberse incurrido en el error, habría sido la de la primera instancia. Es decir, que el testigo mintió “ en busca del responsable por la penosa muerte de su ser querido ”. b) El declarante reconoció en la parte “ cercenada ” de la prueba “ que no tuvo conocimiento directo de los hechos ”. c) De haberse “ observado ” ese pasaje testimonial no era necesario “ acompasar ” la declaración del policía que actuó como primer respondiente con la del hermano del occiso, “ como quiera que era la comparación de dos testigos de oídas o de referencia, lo que era inconducente e inútil para la verdad del debate ”. d) De haberse “ acompasado” lo “ cercenado ” del medio de prueba con la afirmación del policía Portilla Soto relativa a que “ no consignó en el informe inicial de primer respondiente FPJ la fuente a través de la cual Nilson Arley (Buriticá) obtuvo el conocimiento sobre la muerte de su hermano, dado que entre el gendarme y el testigo hubo un pacto, es decir, la restante prueba en conjunto con lo cercenado, se hubiese llegado mínimo a la conclusión de la duda ”.

Esto por cuanto “ era visible a leguas ” que la responsabilidad penal del procesado “ fue un rompecabezas que se trató de armar entre los policiales y el testigo, con fichas que no encajaban ”, reflejado todo ello en los contrainterrogatorios a los declarantes Buriticá y Portilla. Y, e) De haberse apreciado el testimonio del hermano de la víctima en su totalidad, el in dubio pro reo era el llamado a regir la sentencia en razón de “ las incongruencias ” del declarante.

Era “ aparentemente ” la única prueba directa que presentó la Fiscalía, “ teniendo en cuenta que dentro de la decisión de segunda instancia se excluyó por ilícita e ilegal la prueba de las actas de los libros de población de la Policía Nacional de Castilla ”, en las cuales se hizo constar que se mencionó como autor del crimen en el lugar de los hechos a “ alias Taison ”.

Agregó el casacionista que resultó transgredido el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal –“ reglas sobre el contrainterrogatorio ”—, al desconocerse en el fallo impugnado el resultado del ejercicio de ese derecho. Se quebrantaron, a la vez, los numerales 2 y 3 del artículo 403 ibídem –“ impugnación de la credibilidad del testigo ”—, a través de los cuales se relacionan como aspectos a cuestionarse ante el Juez a través de ese mecanismo, la “ capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración ” y la “ existencia de cualquier tipo de prejuicio ” por parte del testigo, generado éste último en el presente caso (de aceptarse “ la teoría del declarante en el contra examen, de lo impugnado ”), en el señalamiento de “ Tyson ” como responsable del crimen por la comunidad.

Le pidió el demandante a la Corte, por último, casar el pronunciamiento recurrido y absolver a su representado “ en aplicación del in dubio pro reo ”. Segundo cargo. Violación del debido proceso por falta de motivación de las agravantes del homicidio imputadas. Expresó el casacionista que ni probatoria ni jurídicamente se sustentaron las agravantes específicas del atentado contra la vida por el cual se condenó en segunda instancia a su defendido.

Le pidió a la Sala, en consecuencia, casar parcialmente el pronunciamiento impugnado para suprimir “ una o ambas causales ” y, en consonancia con ello, ajustar la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala anticipa que admitirá el segundo cargo de la demanda de casación. En realidad, como lo planteó el abogado de la defensa, se está frente a la posibilidad de que se hayan imputado al procesado en la sentencia, sin motivación, las circunstancias de agravación del homicidio previstas en los numerales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal.

Así las cosas, exclusivamente para la sustentación de dicho reproche por parte del recurrente y la debida integración del contradictorio, en el momento oportuno se citará a audiencia pública. 2. No se seleccionará la demanda en función del primer cargo porque el censor no acreditó la violación indirecta de la ley sustancial denunciada. El Tribunal, como se puede constatar en el fallo recurrido, le otorgó credibilidad al señalamiento que Nilson Arley Buriticá González le hizo al procesado como uno de los autores del crimen.

Y desestimó que haya incurrido en contradicciones. Esto significa que si durante el interrogatorio de la Fiscalía afirmó que fue testigo directo e identificó a “ alias Tyson ” como uno de los homicidas, aún en el evento de que haya sugerido lo contrario en sus respuestas siguientes, el juzgador le creyó lo primero, basado razonablemente en la circunstancia de que se trató de la misma información que le entregó al “ primer respondiente ” de la Policía Nacional en el lugar de los hechos, “ minuto o minuto y medio después ” de que sucedieron.

Esa mención a “ Tyson ” en tal momento, más el hallazgo en poder de éste a los 18 días de una de las armas utilizadas en el delito, se constituyeron en circunstancias que condujeron al Tribunal a confiar plenamente en la incriminación del testigo. Está fuera de lugar, bajo esa lógica, argüir que en la sentencia se cercenó su declaración porque no se concluyó, a partir de un pasaje de la misma del que se deducía –a juicio del impugnante— que no vio a POSADA RESTREPO cometiendo el crimen sino le contaron, que mintió sólo para encontrarle un responsable a la muerte de su hermano. Es el alcance probatorio que habría dejado satisfecho al actor, el cual opone al del fallador, sirviéndose claramente del cargo como pretexto para conseguir que la Corte intervenga en un debate probatorio que se agotó en las instancias.

Si un testigo afirma un hecho y se retracta, de conformidad a como lo ha reiterado la jurisprudencia, es labor del Juez, para definir cuál de sus versiones encontradas acoge, examinarlas celosamente con sujeción a los criterios legales de apreciación del testimonio, sin perder de vista naturalmente el contenido de los demás medios de convicción. No inclinarse por el segundo relato, surgido del contrainterrogatorio según la propuesta del demandante, en manera alguna traduce –como lo pretende— desconocer el derecho de las partes a contrainterrogar, el cual queda perfectamente satisfecho con otorgar a la parte que no pidió la prueba la oportunidad de preguntarle al testigo con la finalidad de refutar, en todo o en parte, aquello que ha contestado (Art. 393 de la Ley 906/2004).

No se entiende, por último, cómo pudieron quebrantarse los numerales 2 y 3 del artículo 403 de la Ley antes citada. En esta norma se relacionan los aspectos impugnables de la credibilidad de un testimonio y que se sepa, como se infiere de la propia demanda, en ningún momento en el presente caso, en desarrollo de ese precepto, se cuestionó ante el Juez la credibilidad del testigo.

Se reitera, en fin, que con fundamento en el reproche inicial de la demanda no hay lugar a su admisión. Contra ésta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. INADMITIR, en relación con el primer cargo, la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAVIER ALBERTO POSADA RESTREPO. 2. Contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala. 3. Una vez se surta el trámite de insistencia SE DISPONE, en relación con el segundo cargo de la demanda, el cual SE ADMITE, regresar el expediente al despacho de la Magistrada Ponente para programar la audiencia pública de sustentación prevista en el último inciso del Artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11