CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación Nº 44132 Eduardo Alberto Correa Manjarres CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP6343-2015 Radicación N° 44132 Aprobado Acta Nº 380 Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015).

Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de EDUARDO ALBERTO CORREA MANJARRES contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó el emitido en el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito, por medio del cual fue condenado como determinador del delito de peculado por apropiación. I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1.

Según los registros, EDUARDO ALBERTO CORREA MANJARREZ indujo a funcionarios del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia (“ FONCOLPUERTOS ”) a emitir la Resolución Nº 1958 de 18 de diciembre de 1997, mediante la cual a seis extrabajadores de esa entidad representados por aquél, les reconocieron distintas sumas por acreencias laborales no debidas, ascendiendo el monto total a treinta y dos millones novecientos sesenta y cinco mil setecientos sesenta y cuatro pesos ($32’965.764), cantidad efectivamente recibida por el citado el 15 de enero de 1998.

Para concretar lo anterior, a sabiendas de la ilegalidad de los factores salariales reclamados por sus mandantes y de que el trámite de tutela no era la vía para reivindicarlos, CORREA MANJARREZ promovió tal acción constitucional en la que exigió el pago de los respectivos emolumentos, y aun cuando en primera instancia fue negado el amparo, aprovechó que en segunda instancia se ordenó a FONCOLPUERTOS responder las peticiones que previamente habían elevado los exportuarios en tal sentido, para insistir ante esa entidad en el espurio reconocimiento, propuesta acogida sin escrúpulos por los funcionarios que hicieron viable la resolución de marras. 2.

Iniciada la acción penal, tras la vinculación mediante indagatoria de EDUARDO ALBERTO CORREA MANJARRES, la Fiscalía General de la Nación el 30 de abril de 2007 emitió en su contra resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en cuantía superior a cincuenta salarios mínimos y en calidad de determinador, pliego de cargos confirmado en segunda instancia el 28 de mayo de 2010.

En la resolución de primer grado también fueron objeto de acusación los extrabajadores de Puertos de Colombia Efraín Gómez Agudelo, José Manuel Charris Aaron, Ítalo Alfonso Mercado, Eustorgio Romero Berthel, Mariano Alberto Barreneche y Carmen Edith Gómez Vda., de Torres, pero respecto de los cinco primeros la providencia fue repuesta para en su lugar precluir la investigación por prescripción de la acción penal, y en cuanto a la última, posteriormente (en el juicio), se cesó procedimiento al acreditarse su defunción. 3.

La fase de la causa correspondió en principio al Juzgado Quinto Penal Circuito de Bogotá, de donde las diligencias fueron remitidas al Juzgado Cincuenta de la misma categoría, cuyo titular, luego de adelantar el debate público en varias sesiones, el 24 de abril de 2013 dictó fallo condenatorio contra CORREA MANJARRES por los cargos atribuidos, y en tal virtud le impuso las penas principales de siete (7) años de prisión, multa de “ treinta y dos millones novecientos setenta y cinco mil setecientos sesenta pesos ($32.975.760) ”, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad; también le infligió la sanción accesoria de inhabilitación para ejercer la profesión de abogado, y le negó el subrogado previsto en el artículo 63 del Código Penal, providencia contra la que formularon apelación el procesado y su defensora. 4.

El 5 de marzo de 2014 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió la alzada en el sentido de impartir confirmación integral a la providencia confutada, fallo de segundo grado respecto del cual la asistencia técnica del enjuiciado interpuso y sustentó el recurso de casación. II. LA DEMANDA 5. El actor plantea un reproche con sustento en la causal primera prevista en el artículo 207, numeral 1º, de la Ley 600 de 2000, bajo cuyo amparo alega la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 30, inciso segundo, del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 29, inciso segundo, del mismo estatuto, en armonía con el inciso tercero del ya indicado artículo 30.

En desarrollo de la señalada postulación, tras hacer la transcripción de algunos fragmentos de las consideraciones del fallo de segunda instancia, indica que como en los fundamentos de la condena se aceptó: i) Que la interpretación contraria a derecho de las normas inherentes a las prestaciones laborales reclamadas por el procesado en nombre de terceros, no fue provocada o insinuada por éste, sino que correspondía a un criterio general que ya venía aplicándose en FONCOLPUERTOS; ii) Que la escalada de corrupción en la cita entidad era un hecho notorio por los procesos judiciales de índole laboral adelantados por extrabajadores de la misma, y iii) Y que para defraudar a FONCOLPUERTOS hubo connivencia, contubernio o acuerdo entre extrabajadores, abogados litigantes y los servidores públicos a cuyo cargo se hallaba la expedición de los actos administrativos que reconocían los pagos ilegítimos.

La conclusión a la que debió llegarse en la sentencia censurada es que en el presente evento no hubo determinación, sino una “ coautoría impropia, pues existió un acuerdo común, connivencia o contubernio entre los extrabajadores, sus abogados y los servidores públicos, con división de trabajo, unos actuando al interior del Fondo, tomando las decisiones ilegales, y otros por fuera, haciendo peticiones indebidas e, inclusive, utilizando las instancias judiciales, para lograr el propósito común buscado ”.

Agrega que si ello fue así, respecto de su prohijado hubo aplicación indebida del artículo 30, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, pues no fue determinador de peculado, y por lo tanto hay “ falta de aplicación del inciso 2º del artículo 29 ibídem al no haberlo calificado como coautor ”. Concluye puntualizando que al ser responsable el acusado como “ coautor de peculado que no tiene la calidad especial exigida en el tipo, … debe ser considerado como coautor interviniente y, en consecuencia, se le debe reconocer la diminuente punitiva ” prevista en el artículo 30, inciso 3º, del Código Penal, norma cuya aplicación retroactiva solicita por favorabilidad, sobre la premisa de que con la “ calificación ” propuesta no se vulnera el principio de congruencia, pues se respeta la “ imputación fáctica ” y se hace menos gravosa la situación del procesado.

En los anteriores términos solicita casar la sentencia de segunda instancia. III. CONSIDERACIONES 6. En cualquier régimen el recurso de casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia. Sin embargo eso no significa que este sea un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que al proponer el recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario, persuadir a la Corte de que a raíz de la decisión cuestionada urge hacer efectiva alguna de aquellas finalidades. 7.

La vía de censura a la que acudió el sujeto procesal recurrente es la llamada violación directa de la ley sustancial, y aun cuando la queja en su desarrollo virtualmente parece respetar la primera y principal carga que impone esa senda de cuestionamiento, a saber: acatar sin reparos la valoración de las pruebas y lo hechos tal y como fueron plasmados en el fallo confutado, es lo cierto que la inconformidad veladamente transforma la situación fáctica mediante una presentación sesgada y descontextualizada de las consideraciones del fallo de segundo grado. 7.1.

En efecto, ciertamente en la sentencia atacada se advierte que el factor denominado “ prima sobre prima ”, entre otros, reclamado mediante la acción de tutela por el aquí acusado, el cual fue la base de la reliquidación ordenada a todos sus poderdantes en la Resolución Nº 1958 de 18 de diciembre de 1997, era producto de una “ amañada interpretación que a estas normas [las de las respectivas Convenciones Colectivas de Trabajo] dieron los funcionarios de Foncolpuertos determinados por los exportuarios, con el aval pleno de sus abogados, respondiendo todos a un claro propósito criminal ”, aspecto que entendía y conocía el acusado “ como someramente lo explicó en sus descargos, en los que acepta que, ‘ la prima sobre prima como se ha venido discutiendo, en realidad no aparece expresamente ni en las Convenciones Colectivas de trabajo, ni en el Código Laboral, ni en las leyes afines ’ y que fueron los abogados litigantes y los trabajadores quienes dedujeron que el espíritu de los pactos colectivos era que la prima del primer semestre hacia parte de la del segundo y así sucesivamente, como evidentemente se liquidó, generando por demás, el desembolso de cuantiosas sumas al reconocerse una supuesta sanción por no pago ”, proceder acerca del cual, conforme al subsiguiente análisis probatorio, el ad-quem indicó que: “ …a la luz de la normativa convencional, resulta claro que el valor recibido por prima de servicios correspondiente a un periodo, en manera alguna podía ser factor integrante del promedio para determinar la cuantía de la siguiente, de suerte que el empleador no tenía por qué incluirla en la liquidación final de cada prestación semestral, por el contrario, esa particular amañada interpretación, constituyó uno de los pilares de desangre presupuestal de la Nación en cabeza de Foncolpuertos, dado que, como se evidencia de los múltiples pagos que recibieron los extrabajadores relacionados, la gran mayoría, apoderados por sus abogados, demandó su declaratoria una vez se suprimió la empresa ”. 7.2.

Igualmente, en el fallo recurrido se indica que para el acusado, dada su profesión de abogado litigante y su expreso reconocimiento de estar dedicado a ejercerla ante FONCOLPUERTOS, no le era desconocido el “ caos y desgreño administrativo ” que se había apoderado de la Empresa Puertos de Colombia, lo cual condujo a su liquidación, circunstancia acentuada por la profusa andanada de reclamaciones y acciones legales (ya de tutela ora por procesos laborales, entre otros) de que fue objeto la entidad que la sustituyó en el pago del pasivo social, pues por medios de comunicación masiva, desde antes de que el acusado incoara la tutela de marras, ya era un hecho notorio “ las graves anomalías y corrupción ” que reinaban en la entidad aludida, situación por la que no le era dable al acusado acudir a la instauración de la socorrida acción constitucional, ni siquiera so pretexto de salvaguardar el derecho de petición, que, entre otras cosas, destacó el Tribunal, no fue el propósito central del amparo, sino la solicitud expresa de “ ordenar el pago ”, entre otros, del factor salarial conocido como “ prima sobre prima ”. 7.3.

Con base en lo anterior el ad-quem infirió que aun cuando ciertamente el procesado no fue el pionero o generador de la “ interpretación amañada ” que dio lugar a las múltiples reclamaciones de la inventada reliquidación de la “ prima sobre prima ”, dentro del contexto atrás aludido, el acusado se adhirió a la cadena causal que iniciaron los extrabajadores portuarios con las solicitudes directas, instigando la materialización de un pronunciamiento en el sentido atrás aludido mediante la instauración o promoción de la acción de tutela referida, mecanismo en relación con el cual “ justamente tenía decantado la jurisprudencia constitucional no es ‘ el mecanismo apropiado para obtener el pago de deudas laborales, pues el sistema jurídico ha establecido las pertinentes vías ordinarias para el efecto ’… ”.

Destacó el Tribunal que el obrar consciente y voluntario del enjuiciado orientado a la obtención del resultado ilegal pretendido —la cancelación de emolumentos no debidos—, también era evidente “ de la actitud que asumió una vez obtuvo del Tribunal Superior revocatoria de la sentencia [de tutela] de primera instancia, pues sabedor de que se tuteló únicamente el derecho de petición, acudió al Fondo en pos del ‘ pago de la tutela ’, no de la respuesta que como tal correspondía a la Entidad dar a las reclamaciones hechas por los extrabajadores ”, destacando cómo esa “ intención que, sin embargo, no resultaba suficiente para obtener el provecho injusto, requería de la actuación ilícita de los funcionarios que tenían la disponibilidad jurídica de los bienes estatales, en esa medida, prevalido de la acción constitucional de la cual se abusó al máximo, como lo expone la H. Corte en la sentencia T-010, a estos acude, en una acción plenamente instigadora para la producción del acto indebido —reconocimiento y pago— con la coartada de que se diera cumplimiento a la orden impartida en el fallo allí emitido ”.

Y, por último, concluyó el ad-quem que pese a no existir “ prueba directa sobre los medios utilizados por el procesado para lograr determinar el peculado aquí investigado, no obstante, se infieren del análisis conjunto de la prueba legal, regular y oportunamente allegada a la causa, de la que se establece que existió un claro contubernio, en el que, so pretexto de unas reclamaciones por el no pago de una supuesta acreencia laboral, se utilizó el mecanismo de la acción de tutela en pos del aludido fin criminal ”, proceder que se concretó “ en contubernio con los servidores públicos, pues a sabiendas de que ningún derecho asistía a los exportuarios, ni legal ni convencional por cuanto contaban con las hojas de vida de los extrabajadores, desprendibles de pago y base de datos, que inclusive citan en la cuestionada Resolición1958, accedieron al reconocimiento y pago específicamente de la inventada ‘ prima sobre prima ’ y de la sanción moratoria que por ende tampoco procedía, disponiendo ilícitamente de los bienes estatales que por la relación funcional que cumplían se encontraban bajo su administración y custodia… ”. 8.

Como se desprende de las fidedignas consideraciones expuestas en la sentencia atacada, en ellas en manera alguna se acepta en forma expresa e inequívoca que el delito aquí investigado se concretó previo acuerdo común y división de funciones en pos del resultado típico, que es lo que caracteriza la coautoría impropia que reclama el demandante; por el contrario, el pronunciamiento es reiterativo en que el acusado, con voluntad y conocimiento de su obrar contrario a derecho, instigó la materialización de la conducta punible reprochada.

La pretensión del censor, en esencia, descansa, en el entendimiento o alcance que le da a la palabra “ contubernio ”, la cual equipara a “ coautoría ”; empero, lo cierto es que en el contexto en el que la misma fue usada por el Tribunal, solo puede entenderse la misma como el asentimiento o aquiescencia de los funcionarios de FONCOLPUERTOS para, mediante la Resolución Nº 1958 de 18 de diciembre de 1997, acceder al reconocimiento y orden de pago del ilegal factor salarial reivindicado por los extrabajadores, apadrinados por el aquí acusado.

Es que contubernio significa “ alianza o liga vituperable ”; aliar, por su parte, implica “ Dicho de una persona o entidad: unirse o coligarse con otra para un mismo fin ”, y vituperable, equivale a ejecutar una acción “ que causa afrenta o deshonra ”, y en la concreta situación fáctica debatida, eso es justamente lo que ocurrió en la determinación criminal aducida desde el pliego de cargos y declarada en las instancias, pues, los funcionarios de FONCOLPUERTOS —en quienes descansaba en forma exclusiva el dominio del hecho— se plegaron, ligaron o adhirieron a la realización de la conducta punible propuesta por el procesado, consistente en el reconocimiento indebido de un factor salarial inventado: la llamada “ prima sobre prima ”, y de esa forma concretaron la vulneración, en los términos conocidos, al patrimonio económico del Estado. 9.

En conclusión, como en la demanda no se demostró la configuración objetiva de vicios in iudicando en la selección de las normas legales de carácter sustancial que sustentan la declaración de condena hecha en los fallos de primero y segundo grado, integrados como unidad jurídica inescindible, deviene perentorio, tal y como también lo solicito la Parte Civil en el traslado a los no recurrentes, el rechazo del libelo, al tenor de lo normado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Lo anterior no impide a la Sala precisar que no observa, con ocasión del trámite procesal o del pronunciamiento atacado, violación de derechos o garantías del enjuiciado EDUARDO ALBERTO CORREA MANJARRES, como para que se haga necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa técnica EDUARDO ALBERTO CORREA MANJARRES contra el fallo mediante el cual fue condenado como autor de peculado por apropiación en calidad de determinador. Contra esta decisión no procede recurso alguno. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO PRESIDENTE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Hechos extractados de las consideraciones de los fallos de instancia. � Cuaderno de la instrucción # 1, folios 1-6 y 286-299.

Cuaderno de la instrucción # 2, folios 103 y 285-299. Cuaderno 2ª Inst. Fiscalía, folios 91-125. � Cuaderno de la instrucción # 3, folios 152-156. Cuaderno del juicio # 2, folios 179-182. � Cuaderno del juicio # 1, folios 2, 3, 59-69 y 76. Cuaderno del juicio # 2, folios 1, 2, 31, 32, 49-58, 77-102, 123-136, 188-248, 257-274 y 275-298. � Cuaderno del Tribunal, folios 15-45, 55, 56 y 61-75. � Cuaderno de Anexos # 2, folios 94-104 (numeración parte inferior de la hoja). � Cuaderno de Anexos # 5, folios 5-11. � Cuaderno del Tribunal, folio 32. � Cuaderno del Tribunal, folio 33. � Cuaderno del Tribunal, folio 36. � Cuaderno del Tribunal, folios 37-39, consideraciones 4.8.2., a 4.8.8. � Cuaderno del Tribunal, folio 37. � Cuaderno del Tribunal, folio 39. � Cuaderno del Tribunal, folio 40. � Cuaderno del Tribunal, folio 41. � Cuaderno del Tribunal, folio 44. � Los anteriores significados aparecen en la Vigesimotercera edición del Diccionario de la Lengua Española, Tomo a/g, páginas 104 y 626, Tomo h/z, página 2.254. 1 PAGE 14