CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación Nº 45727 Rogelio Ortiz Bello CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP6342-2015 Radicación N° 45727 Aprobado Acta Nº 380 Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada por el apoderado de la Parte Civil contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que revocó el emitido en el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito (Adjunto) de esa ciudad, y en su lugar absolvió a ROGELIO ORTIZ BELLO de los cargos formulados por el delito de estafa agravada.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. En el año 2003, Segundo Flaminio Buitrago Lancheros entabló amistad con ROGELIO ORTIZ BELLO y con base en lo expresado por éste acerca de sus conocimientos en temas de urbanismo, aquél le comentó de un terreno de su propiedad en Usme apto para ese fin, en función del cual, el 19 de junio de 2003, los citados constituyeron mediante escritura pública la sociedad INVERCOBOR LTDA., cuya gerencia acordaron dejar en cabeza de ORTÍZ BELLO.
El 12 de agosto siguiente el primero dio en venta el predio en cuestión a la citada persona jurídica mediante escritura pública, a cambio de lo cual recibió $5’000.000 en efectivo y un pagaré por $55’000.000 que la sociedad cancelaría progresivamente con el producto de la enajenación de las unidades de vivienda de interés social que planeaban edificar allí. El gerente de INVERCOBOR LTDA., contrató los servicios de un arquitecto, quien ante la Curaduría Urbana radicó los documentos pertinentes para obtener la respectiva licencia de construcción, sin embargo, puesto que el lote resultó con una afectación para la ampliación de la Avenida Boyacá que comprometía parte del terreno urbanizable, el proyecto, al parecer, fue por ello desestimado por la señalada autoridad, y luego de un tiempo Buitrago Lancheros se enteró que el 30 de abril de 2005, mediante escritura pública, ORTÍZ BELLO gravó el inmueble en cuestión con una hipoteca en favor de Assad José Fraija Massy, de quien obtuvo varios créditos por valor de $88’000.000, y como el citado gerente incumplió con el pago de esa obligación, el referido acreedor inició un proceso ejecutivo en el que consiguió el embargo y secuestro de tal heredad.
Tras intentar, sin éxito, Buitrago Lancheros que ORTÍZ BELLO le rindiera cuentas de las gestiones cumplidas como gerente de INVERCOBOR LTDA., el 6 de febrero de 2007 aquél formuló contra éste denuncia por los delitos de abuso de confianza y estafa. 2. Abierta la investigación y una vez vinculado mediante indagatoria ROGELIO ORTIZ BELLO, la Fiscalía General de la Nación el 17 de agosto de 2010 profirió contra él resolución de acusación en calidad de autor del delito de estafa, agravada por la cuantía, de conformidad con los artículos 246 y 267-1 de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos que cobró ejecutoria el 17 de septiembre de ese año. 3.
La fase de la causa correspondió al Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito (Adjunto) de Bogotá, despacho en el que luego de tramitarse esa etapa con sujeción a la ley, su titular el 14 de enero de 2013 dictó sentencia condenatoria contra el procesado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, lo conminó al pago de los perjuicios irrogados con la conducta punible y le concedió el subrogado previsto en el artículo 63 del Código Penal, providencia contra la que formuló apelación el defensor del enjuiciado. 4.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de agosto de 2014 revocó la decisión confutada, y en su lugar absolvió a ORTIZ BELLO del cargo formulado en la acusación, fallo de segundo grado respecto del cual el apoderado del denunciante, constituido en Parte Civil, interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. II.
LA DEMANDA 5. El actor plantea varios reproches, cuyos fundamentos se resumen a continuación: 5.1. Como primer cargo “ con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 ” refiere la “ violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 246 y 247 del Código Penal, y falta de aplicación del artículo 10 ibídem, por tipificarse dicho punible [estafa agravada], es decir que la conducta desplegada por Ortiz Bello es típica, antijurídica y culpable ”.
Para acreditar el dislate propuesto asegura que el Tribunal concluyó que “ no existe prueba de que el propósito del procesado hubiese sido el de defraudar el patrimonio económico ” del denunciante, al “ inobservar los elementos probatorios ” que fueron valorados con acierto por el fiscal instructor y el juez de primer grado, y tras reseñar el censor los elementos de conocimiento allegados a la actuación indica que la “ interpretación ” de los mismos por parte del ad-quem vulnera los principios de legalidad y tipicidad, pues aun cuando entre el ofendido y el procesado hubo un acuerdo de voluntades para constituir una sociedad, ese convenio “ no fue para cometer delitos indeterminados y mucho menos estafas ”. 5.2.
Luego, en lo que denomina como cargo segundo, arguye la “ violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho, por falso juicio de convicción, raciocinio y falso juicio de existencia ”. La demostración de tal falencia la sustenta en que el fallador de segundo grado “ dedujo la inexistencia del delito y la falta de pruebas para la configuración de la antijuridicidad ” por el hecho de que su cliente y el acusado voluntariamente crearon una sociedad, sin tener en cuenta que de acuerdo con la escritura de constitución de la respectiva persona jurídica, el procesado estaba obligado a “ contar con la expresa autorización de la junta de socios, y como tal nunca realizó reuniones ordinarias, ni extraordinarias, ni se trazaron los planes, no se proyectaron metas, no se buscó el buen desarrollo del objeto social, no se autorizaron contratos ni compromisos, ni se aprobaron estados financieros, balances y demás ” omisiones en las que, según el libelista, incurrió el acusado con el fin de defraudar el patrimonio económico de Buitrago Lancheros. 5.3.
Postula como tercer cargo la “ violación directa de la ley sustancial por inaplicación de la norma que indica la libre apreciación de la prueba ”, yerro que entiende configurado debido a que el ad-quem “ no tuvo en cuenta el acervo probatorio allegado al plenario en su oportunidad, es decir que el Juzgador de Segunda Instancia no analizó en su conjunto el material probatorio allegado legal y oportunamente a la investigación ”. 5.4.
Finalmente como cuarto cargo aduce la “ violación indirecta por error de hecho por suposición absoluta de la prueba que demuestre que el denunciado ha aumentado el capital y por consiguiente el patrimonio económico de la sociedad ”. Para sustentar esa replica asegura que si bien es cierto la sociedad INVERCOBOR LTDA., fue creada en el año 2003 con un capital de $10’000.000, y según el dictamen practicado en este asunto el 26 de enero de 2012, para ese entonces los activos de aquélla ascendían a más de $1’400.000.000, también es verdad que ese incremento se debe a los reajustes en el avalúo predial de bienes inmuebles que conforman su patrimonio, y no a labor alguna desarrollada por el procesado, quien nunca presentó estados financieros, actas de reuniones de la junta de socios, o informes de gestión que demuestren el aumento del capital social.
Con base en lo anterior solicita casar la sentencia de segunda instancia impugnada y en su lugar condenar al acusado como autor del delito de estafa agravada. III. CONSIDERACIONES 6. En cualquier régimen el recurso de casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia. Sin embargo eso no significa que este sea un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que al proponer el recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario, persuadir a la Corte de que a raíz de la decisión cuestionada urge hacer efectiva alguna de aquellas finalidades.
La Sala observa que en el presente asunto el impugnante no atendió las exigencias previstas en la ley y la jurisprudencia para la acreditación objetiva de un vicio susceptible de denunciar ante esta sede. 7. El actor de manera expresa en los cargos primero y tercero eligió como sendero de cuestionamiento la violación directa de la ley, y en el segundo y cuarto acudió a la violación indirecta del orden sustancial, motivos de casación que se hallan previstos en el artículo 207, numeral 1º, incisos primero y segundo, respectivamente, del Código de Procedimiento Penal que gobernó el presente asunto; sin embargo, en ninguna de esas réplicas acató las exigencias de lógica y argumentación que disciplinan la proposición y demostración de los errores in iudicando propios de cada una de esas vías extraordinarias de impugnación. 7.1.
Ha de empezar entonces la Sala por recordar, para ilustración del recurrente, que en la violación directa de la ley sustancial constituye carga de inexorable cumplimiento para quien la invoca el abstenerse de discutir los hechos o la valoración probatoria plasmados en la sentencia de segunda instancia, pues el ejercicio dialectico que está llamado a agotar es de estricto orden jurídico, orientado a demostrar que con fundamento en los presupuesto fácticos declarados en el fallo el juez plural incurrió, respecto de determinada norma de contenido sustancial, en: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto.
El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con las hipótesis condicionantes de aquél. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.
La diferencia de las dos primeras especies de error directo, con el último, estriba en que mientras en la exclusión evidente y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es de estricta hermenéutica, pues en rigor lógico hay que aceptar que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no le corresponde jurídicamente, en razón del cual se le hace producir por exceso o por defecto consecuencias equivocadas.
No sobra precisar que la indebida o la falta de aplicación de un precepto puede ocurrir con ocasión de la errónea interpretación del mismo, toda vez que esa es una operación mental del juzgador que en la construcción de la sentencia precede a la de su activación, pero en esos eventos el error se materializa cuando la norma queda excluida de manera evidente, o es seleccionada y aplicada la que no corresponde a la situación fáctica.
En otras palabras, si un determinado precepto de contenido sustancial ha sido dejado de aplicar o aplicado sin corresponder al asunto, y ese error es fruto del equivocado discernimiento acerca de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del mismo, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.
Siempre, entonces, el concepto de interpretación errónea supone, necesariamente, que la norma de contenido sustancial cuya vulneración se alega por obra del sentenciador, fue correctamente seleccionada y aplicada, ya que el dislate consiste en que al determinar sus alcances en el caso concreto se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese fenómeno con el errado entendimiento otorgado por el juez y que lo determina a no aplicarla, o a activar una que no corresponde. 7.2.
En el asunto estudiado el “ Primer Cargo ” de la demanda desde su formulación se torna impenetrable, habida cuenta que desde la fase de los intereses representados por el actor (los de la Parte Civil) es ilógico que respecto de la sentencia absolutoria alegue la “ aplicación indebida de los artículos 246 y 247 del Código Penal ”, cuando su pretensión es justamente que se emita condena por el delito imputado en la acusación (estafa agravada), aspiración que permitiría a la Corte suponer que el sentido del agravio era, más bien, el de exclusión evidente del primero de los señalados preceptos en armonía con el 267-1 (y no “ 247 ”) de la Ley 599 de 2000.
Sin embargo, el análisis de la legalidad o no de la sentencia atacada desde la arista que infiere la Sala tampoco goza de un adecuado desarrollo en la aludida queja, ya que el demandante en lugar de respectar los hechos y valoración probatoria del ad-quem, en aras de evidenciar que con base en esa realidad fáctica era ineludible la activación de las normas pretermitidas, dedica su disertación a encomiar la estimación de los elementos de conocimiento plasmada en el pliego de cargos y en el fallo de primer grado, así como a poner de presente su particular forma de percibir los sucesos debatidos, y a descalificar de manera expresa el ejercicio de apreciación del Tribunal, labor argumentativa extraña a las exigencias de la vía de ataque invocada.
En el “ Cargo Tercero ” la alegada violación directa de la ley es más desafortunada que la anterior, empezando porque el recurrente concretó expresamente tal agravio en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, norma que es de naturaleza instrumental y no de contenido o efectos sustanciales, además que el incipiente desarrollo de esa singular queja se contrae a la anodina afirmación del actor en el sentido de que el Tribunal no analizó de manera conjunta y articulada los medios de prueba legal y oportunamente allegados a la actuación, propuesta que no guarda pertinencia con las exigencias de la causal invocada. 7.3.
Ahora bien, en los reproches segundo y cuarto se alude por el memorialista a la violación indirecta de la ley sustancial, senda en la que los errores eventualmente predicables de la declaración de justicia manifestada en el fallo se agrupan en dos modalidades, a saber: De una parte, los errores de derecho, que se subdividen en falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción, y de otra los errores de hecho, a la vez se descomponen en falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio, cada uno de los cuales vicios obedece a una dinámica de demostración distinta y excluyente frente a los demás. De acudir a la primera modalidad, dado que en materia penal los diferentes medios de prueba no están sometidos a un sistema tarifado, en principio, resulta improcedente argüir un falso juicio de convicción, luego únicamente cabría proponer un falso juicio de legalidad, orientado a demostrar que los juzgadores apreciaron elementos de conocimiento que carecían de requisitos legales en su aducción, práctica o incorporación, o que desestimaron los que sí los reunían so pretexto de que no satisfacían esos presupuestos.
Y si el ataque se dirige a evidenciar desatinos de hecho, en el desarrollo argumental el demandante está llamado a precisar que respecto de determinado elementos de conocimiento, legal y oportunamente allegado, el fallador al valorarlo incurrió en alguno de los siguientes desaciertos: Falso juicio de existencia, el cual ocurre cuando se deja de apreciar el contenido de un medio de prueba legal y oportunamente adosado a la actuación (falso juicio de existencia por omisión), o se hacen precisiones fácticas extrañas a los elementos de prueba obrantes, o que se atribuyen a un elemento de persuasión que en verdad no reposa en el expediente (falso juicio de existencia por suposición).
Falso juicio de identidad, que se presenta cuando el juzgador al aprehender el contenido de un medio de prueba le recorta apartes trascendentes de su literalidad (falso juicio de identidad por cercenamiento), adiciona circunstancias fácticas ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición), o transforma o cambia el sentido fidedigno de su expresión material (falso juicio de identidad por tergiversación), dislates con los que le hace decir a la prueba lo que en realidad no afirma.
Para acreditar los citados vicios, en el primer evento, es preciso indicar el lugar del proceso en el que se encuentra adjunto el medio de prueba omitido y su contenido, o destacar la concreción fáctica plasmada en el fallo y que carece de acreditación con las pruebas allegadas, o cuya demostración se atribuyó a una prueba ajena a la actuación; y en el segundo, basta con hacer un ejercicio de confrontación veraz e imparcial entre el texto o tenor del medio de prueba y la síntesis que de su contenido postuló el juzgador, en aras de evidenciar alguno de los dislates atrás singularizados (adición, supresión o distorsión).
Luego de lo anterior, en uno u otro caso, es forzoso ilustrar cómo ese desacierto fue determinante de una conclusión jurídica equivocada, pues la corrección de tales desaguisados y la nueva valoración de esas pruebas, en conjunto y de manera racional, lleva a una solución favorable a la parte que alega tales vicios. A diferencia de los dos anteriores errores de hecho, en el falso raciocinio, el yerro recae en las deducciones hechas a partir de su fidedigna literalidad, cuando las mismas entrañan desconocimiento de los postulados de la sana crítica (leyes de la ciencia, reglas de la lógica, o máximas de la experiencia).
De ahí que en tal especie de vicio le corresponde al censor desarrollar una dialéctica orientada a enseñar cuál fue la ley de la ciencia, regla lógica o máxima de la experiencia equivocadamente empleada por el funcionario, y cuál es la que acertadamente corresponde utilizar, con el fin de arribar a una conclusión jurídica correcta y favorable a sus intereses. 7.4.
Como es de objetiva constatación en el “ Cargo Segundo ” y en el “ Cargo Cuarto ” de la demanda, los lacónicos e intrascendentes argumentos expuestos no evidencian la probable estructuración de vicios semejantes a los que son susceptibles de proponer en sede de violación indirecta de la ley, pues el actor no cumplió con carga argumental distinta a las simples afirmaciones acerca de la ocurrencia de “ errores de hecho y de derecho ”, “ falso juicio de convicción, raciocinio y falso juicio de existencia ” y “ error de hecho por suposición absoluta de la prueba ”, sin intentar de manera seria y rigurosa demostrar alguno de esos desatinos de valoración frente a determinado medio de prueba.
La inconformidad del demandante en estas dos replicas (igual a como ocurrió en las ya estudiadas), quedó reducida a un intrascendente alegado de instancia, en el que se limita a poner de presente su particular apreciación de la situación fáctica, con la pretensión de que la Corte acoja como de mayor valía su criterio valorativo frente al que en su oportunidad plasmó el juzgador de segundo grado en el fallo confutado, fin para el que es en absoluto improcedente el recurso extraordinario de casación. 8.
En conclusión, como el demandante no demostró, como lo exige la jurisprudencia en eventos como el presente, la configuración objetiva de vicios graves y trascendentes en la valoración de los medios de prueba, deviene perentorio el rechazo de la demanda, al tenor de lo normado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Lo anterior no impide a la Corte precisar que no observa, con ocasión del trámite procesal o del fallo impugnado, vulneración de los derechos fundamentales inherentes a la Parte Civil, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste para conjurar algún atentado de esa estirpe.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el apoderado de la parte Civil, contra la sentencia proferida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que revocó la emitida en el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito (Adjunto) de esta ciudad, y en su lugar absolvió a ROGELIO ORTIZ BELLO de los cargos formulados por el delito de estafa agrava.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO PRESIDENTE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de la instrucción, folios 1-55. � Ídem, folios 56, 60-62, 94-96, 101, 112-116, 148, 205-213 y 239. � Cuaderno del juicio, folios 1, 2, 11, 12, 49-54, 68, 69, 89-119, 123 y 136-140. � Cuaderno del Tribunal, folios 13-27, 35 y 42-52. 1 PAGE 16