República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación 43950 Luis Heraclio Bustos Roncancio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP – 6327 - 2015 Radicación n° 43950 Aprobado acta nº 380 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS HERACLIO BUSTOS RONCANCIO en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de marzo de 2014, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 21 Penal Municipal con funciones de conocimiento de esta ciudad, fechado el 21 de mayo de 2013, condenando al mencionado procesado como autor de una conducta punible de Abuso de confianza.

H E C H O S En el proveído impugnado quedaron consignados de la siguiente manera: El 3 de febrero de 2005, por orden del Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá, la secuestre ANA MORENO secuestró 26 colchones de propiedad de EFRAÍN FLORES, dejándolos en depósito provisional a LUIS BUSTOS, apoderado del demandante, quien dijo que los mismos permanecerían en la calle 90 Nº 34-16.

El 11 de diciembre de 2007 el Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá levantó el embargo y mediante oficio 0374 del 13 de febrero de 2008 le ordenó a la secuestre ANA MORENO devolver los bienes secuestrados. Por eso la auxiliar de la justicia solicitó al apoderado de la demandante la entrega de los colchones al demandando, sin que el mismo ante el último requerimiento de diciembre de 2008 hubiera dado cumplimiento a la orden judicial, por lo que instauró denuncia penal contra él. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, el día 16 de septiembre de 2011, ante el Juzgado 69 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia preliminar en la que a LUIS HERACLIO BUSTOS RONCANCIO le fueron imputados cargos por el delito de Abuso de confianza, sin que se allanara a los mismos.

Presentado el escrito de acusación por parte del mismo Fiscal 166 Local de Bogotá, le correspondió al Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de Conocimiento de esta ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 1º de febrero y 11 de mayo de 2012, respectivamente. El 26 de junio de 2012, se negó solicitud de preclusión de la investigación presentada por el defensor del acusado.

A consecuencia de ello, el juez de conocimiento se declaró impedido para la continuación del trámite de juzgamiento, reasignándose el trámite del proceso al Juzgado 21 Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Bogotá. La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesión desarrollada el 15 de abril de 2013. Clausurado el debate en esta misma fecha, se emitió sentido del fallo declarando culpable al acusado BUSTOS RONCANCIO.

El 21 de mayo de 2013, el mismo despacho judicial, emitió el fallo, siendo condenado LUIS HERACLIO BUSTOS RONCANCIO por un delito de Abuso de confianza (artículo 249-2 del Código Penal), a las penas principales de veinte (20) meses de prisión y multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de aquella.

Le fue reconocido el derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Apelado el fallo por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en su integridad, mediante decisión del 11 de marzo de 2014. Oportunamente el defensor del acusado LUIS HERACLIO BUSTOS RONCANCIO, interpuso el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Dos reproches postula el representante de la Fiscalía, que fundamenta de la siguiente manera: Cargo primero: violación directa El demandante acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial, proveniente de la falta de aplicación de los artículos 83, inciso primero, y 84 del Código Penal, y 7º de la Ley 906 de 2004, así como de la aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal.

En su sustentación, el impugnante refiere que el procesado fue «sentenciado dentro de un proceso viciado de nulidades procesales y legales», mencionando, entre ellas, que el proceso no podía ni siquiera iniciarse por tratándose de un delito de conducta instantánea y aunque aparece determinado que los colchones fueron entregados el 3 de febrero de 2005, igual aparecen dos fechas más de presunta entrega de tales elementos, en los meses de mayo y diciembre de 2008.

De igual manera, plantea el demandante que tampoco podía iniciarse el proceso porque no se contaba con prueba fehaciente del ánimo de apropiación de los colchones y de su incorporación al patrimonio del procesado, pues la entrega de los mismos se produjo de manera voluntaria. En el mismo sentido, expone que no podía iniciarse la acción penal, porque había operado su prescripción, de conformidad con el artículo 83 del código Penal, pues la conducta fue realizada el 3 de febrero de 2005.

Asimismo, censura el impugnante que no se tuvo en cuenta por el Tribunal el contenido del artículo 84 del Código Penal, en tanto que tratándose de un delito de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzó a correr desde el día de su consumación, esto es, el 3 de febrero de 2005, fecha en que se realizó el secuestro de los colchones, dejándolos en depósito provisional del acusado, no obstante que los hechos se hayan denunciado en el año 2008.

Teniendo en cuenta que sólo el 16 de febrero de 2011 se realizó la imputación de cargos y el 16 de septiembre de 2011 se presentó el escrito de acusación, la acción penal «estaría más que prescrita», puesto que la pena máxima del delito de Abuso de confianza es de seis años. A continuación, argumenta el demandante que si se encontrara probado que la conducta se consumó en una fecha que descartara la prescripción de la acción penal, no se cuenta con los medios de prueba que acrediten que el acusado dispuso de los bienes, pues sobre ello sólo se cuenta con el dicho de la Fiscal, a sabiendas que el mismo acusado solicitó que se le indicara el lugar donde debía entregar los colchones, negándose el denunciante a recibirlos, lo que descarta la existencia del verbo rector apropiar, necesario para estructurar la conducta punible.

Seguidamente, refiere que persisten muchas dudas sobre la responsabilidad del acusado, en especial sobre la fecha de realización de la conducta, sobre su misma realización, sobre la pena a aplicar en caso de demostrarse la comisión del delito y en relación con la apropiación de los bienes. Aspectos que no permitieron desvirtuar la presunción de inocencia y que en virtud del principio del in dubio pro reo debieron ser resueltas en favor del acusado.

Cargo segundo: nulidad Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusa la sentencia por «violación del debido proceso, por indebida apreciación de la norma contenida en el artículo 249 del Código Penal». En la sustentación del cargo manifiesta que se advierte la presencia de un error de derecho, en la medida que «aplica una norma que según el señor juez consagró una pena de 1 a 2 años de prisión», lo que no se corresponde con la sanción prevista en el artículo 249 del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004.

Con lo anterior, aduce que los falladores incurrieron en un error de adecuación y calificación de la conducta punible, quebrantándose de esta manera el debido proceso. Además, afirma el impugnante, no se respetaron los principios del derecho penal de acto; legalidad del delito, de la pena y del procedimiento; favorabilidad; y, presunción de inocencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe recordarse que con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo » en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. ] De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en el libelo objeto de estudio, las cuales dan al traste con la pretensión del actor. Cargo primero: violación directa El libelista postula como causal de casación la referida como violación directa por falta de aplicación de una norma, llamada a regular el caso.

Sea lo primero señalar que cuando se acude a la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el demandante debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los juzgadores, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico.

Por lo tanto, la labor de demostración del vicio deberá centrarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, evidenciando que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea)[footnoteRef:2]. [2: CSJ SP, 9 de mar. 2011, rad. 34316; 11 de abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928] El sentido de violación relacionado por el casacionista, esto es, la falta de aplicación de una norma, surge cuando de los argumentos jurídicos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual el Tribunal deja de aplicar la consecuencia jurídica prevista, por yerro en la existencia de la norma, debido a olvido, desconocimiento o convencimiento de su derogatoria o estimación de su inaplicabilidad en el caso concreto.

A simple vista puede constatarse que en el fallo impugnado ninguna alusión se hizo al tema de la prescripción de la acción penal, mucho menos se dio por acreditado que se haya presentado en el proceso la condición prevista en el artículo 83 del Código Penal, por lo que se torna impertinente que ahora se censure por parte del demandante que el juzgador haya obviado aplicar la consecuencia jurídica a una determinación fáctica inexistente, pues la misma que nunca fue alegada por la defensa del procesado y sobre ella no hubo pronunciamiento alguno por cuenta de las instancias en sus fallos de primero y segundo grado.

Es notable el distanciamiento entre el cargo postulado y las condiciones jurídicas de su desarrollo, lo que impide a la Sala detenerse en su análisis, no obstante es necesario dejar por sentado que no le era posible al Ad quem ocuparse de la aplicación de las consecuencias jurídicas del artículo 83 del Código Penal, a una situación fáctica que en modo alguno se dio por demostrada en el fallo.

Es suficiente lo anterior para rechazar el cargo propuesto, no obstante lo cual es pertinente precisar, en relación con el tema de la prescripción de la acción penal planteado por el libelista, que de conformidad con la norma atrás mencionada, esta se presenta en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), con excepción de las conductas relacionadas en el inciso segundo de la misma disposición. En torno al término de iniciación de prescripción de la acción, se establece en el artículo 84 ibídem, que tratándose de conductas punibles de ejecución instantánea, se contabiliza a partir del día de su ocurrencia. Se tiene en el presente caso como fecha probable de consumación de la conducta punible el día 8 de mayo de 2008, en la que, según lo probado en el juicio, el acusado se apropió de los colchones que le habían sido confiados como depósito provisional, el día del secuestro de los mismos llevado a cabo el 3 de febrero de 2005.

Es cierto que alguna confusión se suscitó sobre la fecha de consumación de la apropiación de aquella mercancía, ello por cuanto se presentaron dos denuncias penales por los mismos hechos, una a cargo del dueño de los colchones y la otra por parte de la secuestre, por lo que inicialmente la fiscalía anunció que los hechos habían ocurrido el 17 de diciembre de 2008, día en que la secuestre instauró su denuncia, aclarándose finalmente que el comportamiento lesivo se consumó el día en que el procesado desacató la orden del juzgado civil para su devolución. El Ad quem, en relación con la fecha de consumación del delito precisó que: [l]a disposición de los bienes ocurrió en cuando el procesado supo del levantamiento de la medida cautelar y no devolvió los colchones secuestrados, con posterioridad al 13 de febrero, fecha en la que se levantó la medida cautelar y con anterioridad al 8 de mayo de 2008, cuando el ofendido denunció al procesado después de haberlo requerido para que los devolviera.

Deviene de lo anterior que aunque resulta improbable determinar con exactitud la fecha de realización de la conducta punible, en virtud de la tenencia que a título de depósito provisional ostentaba el acusado, sí es posible establecer el rango temporal de su consumación, el mismo que fluctúa entre el momento en que por orden judicial se dispuso la entrega de los cochones y la fecha de presentación de la denuncia del afectado.

En todo caso, y esto es lo trascedente en razón de la censura esbozada en el argumento de la demanda, nunca se tuvo como fecha de consumación de la conducta el día en que se llevó a cabo el secuestro de los bienes (3 de febrero de 2005), como equivocadamente lo asume el censor, pues se comprende que en esos momentos, por una orden judicial, el procesado detentaba la condición legítima de depositario en virtud de un título precario, la misma que se diluyó cuando el funcionario judicial dispuso su entrega al demandante dentro del proceso civil.

Así que, de una parte, teniendo como fecha de consumación del delito el período comprendido entre los meses de febrero y mayo de 2008 y, de otra, que el delito por el que se procedió tiene prevista una pena máxima privativa de la libertad de tres (3) años, por lo que el término de prescripción es de cinco (5) años, debe concluirse que no se presentó el fenómeno de extinción de la acción penal, en tanto la formulación de la imputación se llevó a cabo el 16 de septiembre de 2011, interrumpiéndose allí el término prescriptivo.

De otro lado, en relación con la objeción del censor en torno a la demostración de la estructura de la conducta punible, aunque el tema ninguna aproximación representa al cargo planteado, bastaría en ello remitirlo a lo consignado en el fallo impugnado, donde sobre el asunto en particular se refirió que: Para la demostración de la responsabilidad del procesado la fiscalía no tenía que efectuar actividades encaminadas a hallar los colchones o determinar si el procesado aún los tenía en depósito, los vendió, regaló o permutó, pues como se dijo, bastaba con demostrar que los tenía en posesión suya mediante un título precario que le imponía la obligación de devolverlos, y cumplida la condición de la que dependía su poder sobre los bienes, no los restituyó ni justificó en una eximente de responsabilidad ese hecho, de modo que la conclusión condenatoria es válida dentro de la argumentación deductiva que empleó el juzgado en la sentencia apelada como autor del tipo atribuido.

Restaría decir que el demandante ningún desafuero pone de presente en dicho raciocinio, por lo que nada habrá que agregar para la inadmisión del cargo, aparte de consignar que con lo visto queda igualmente establecido que ninguna duda probatoria asaltó a los juzgadores en relación con la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, que ameritara, como lo reclama el libelista, la absolución del procesado en aplicación del principio de in dubio pro reo.

En consecuencia, la indebida postulación y sustento del cargo, impone su rechazo. Cargo segundo: nulidad Invocando el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 el demandante aduce el quebrantamiento de la estructura del debido proceso, entendiéndose que ello que presenta un cargo de nulidad. Aunque es cierto que en materia de nulidades, si bien la Sala ha dicho que su proposición y demostración es menos exigente que tratándose de las otras causales de casación, igual se impone al censor el cumplimiento de una mínimas condiciones de sustentación, tales como identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y la cobertura de la invalidez deprecada; y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado con la anormalidad procesal o la garantía conculcada.

Ninguno de tales propósitos emprende el demandante en la fundamentación del cargo, enfrascándose en un incomprensible alegato en torno a lo que entiende como «error en la calificación jurídica», lo que no es otra cosa que la demostración de un desconocimiento palmario de su parte en relación con las consecuencias jurídicas del tipo penal en el que se adecuó el comportamiento lesivo realizado por el acusado BUSTOS RONCANCIO.

En efecto, la censura planteada por el impugnante tiene que ver con su perplejidad porque el juez A quo dedujo los límites punitivos entre 16 y 32 meses para la conducta punible por la que emitió su condena, con lo que entiende que aplicó una norma inexistente porque la sanción prevista en el tipo penal es de 16 a 72 meses de prisión. Para evidenciar el despropósito del demandante bastará con remitirlo a la decisión de primera instancia, en la que en el acápite relativo a la individualización de la pena se definió que el delito se tipifica en el inciso segundo del artículo 249 del Código Penal, por favorabilidad, en virtud a que no se pudo establecer su cuantía. Al parecer ignora el impugnante que el inciso segundo del artículo 249 ibídem, establece que la pena será de 16 a 36 meses y multa de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que ninguna irregularidad puede advertirse en los márgenes punitivos tenidos en cuenta por el juzgador, sobre los cuales llevó a cabo el proceso de individualización de la pena, ajustado por completo a su legalidad.

En consecuencia, el cargo no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala. DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS HERACLIO BUSTOS RONCANCIO, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías de los acusados, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión[footnoteRef:3]. [3: CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322. ] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS HERACLIO BUSTOS RONCANCIO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19