CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 43479 Elizabeth Marmolejo Mejía CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP-6319-2015 Radicación n° 43479 (Aprobado Acta n° 380) Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA, contra el fallo del 21 de enero de 2014, mediante el cual el Tribunal Superior de Buga confirmó la sentencia de primera instancia proferida el 27 de septiembre de 2013 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, que la condenó a la pena principal de 84 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, tras hallarla responsable, como determinadora, de los delitos de obtención de documento público falso y falsedad en documento privado, consagrados en los artículos 288 y 289 del Código Penal, respectivamente.

HECHOS El Tribunal de segunda instancia los enuncia así: La señora Flor de María Marmolejo Serna falleció en Buga el 16 de noviembre de 1991. El 22 de septiembre de 2006 DIEGO JOSÉ CAICEDO PÉREZ aparece recibiendo poder de la extinta Flor de María Marmolejo Serna para que la representara y en su nombre vendiera el inmueble de su propiedad situado en la calle 15 No. 14-60 de Buga, poder que fue presentado en dicha fecha para su autenticación en la Notaría Segunda de Buga.

Con la siguiente utilización del mentado poder, DIEGO CAICEDO PÉREZ vendió en representación de la ya fallecida Flor de María Marmolejo Serna el inmueble en mención obteniéndose así la escritura pública de compraventa del inmueble No. 2904 del 26 de septiembre de 2006 de la Notaría Segunda de Buga, al igual que las anotaciones 8 y 9 en la matrícula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Buga, correspondiendo la número 8 de fecha 28 de septiembre de 2006 a la tradición del referido inmueble de Marmolejo Serna Flor de María a Penagos Erazo y Yadellah Mazo Sandra Inés; y la número 9 del 21 de diciembre de 2006 a la tradición del mismo inmueble de las dos anteriores a Bejarano Freddy y Corrales Osorio María (…).

La primera venta del inmueble tuvo un valor de $16.200.000 y de esa suma, luego de deducidos los gastos por conservación de la casa y los honorarios a los comisionistas del negocio, fueron consignados $13.000.000 el día 5 de octubre de 2006 en la cuenta de ahorros de Bancolombia Medellín a nombre de ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA, persona cercana a DIEGO JOSÉ CAICEDO PÉREZ, y mujer con la que tuvo diálogo telefónico en la primera de las compraventas el comisionista Julio César Martínez Solís. ACTUACIÓN RELEVANTE El 20 de octubre de 2009 la Fiscalía le imputó a ELIZABETH MARMOLEJO los delitos de obtención de documento público falso y falsedad en documento privado.

La procesada no se allanó a los cargos. El 27 de abril de 2010 se realizó la acusación en contra de ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA, por los mismos delitos incluidos en la formulación de imputación. El 27 de enero de 2009 se había formulado acusación en contra de DIEGO JOSÉ CAICEDO PÉREZ, por estos mismos hechos. En el fallo de primera instancia se decretó la prescripción de la acción penal “ a favor de este procesado ”.

El juicio oral se inició el 23 de agosto de 2010 y llegó a su fin el 15 de julio de 2013. El 27 de septiembre de 2013 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga emitió fallo condenatorio en contra de ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA como “ determinadora responsable del delito de obtención de documento público falso en concurso con falsedad en documento privado ”.

Por tanto, le impuso la pena principal de prisión de 84 meses y la accesoria de interdicción inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. El fallo de primera instancia fue apelado por el defensor de la procesada MARMOLEJO MEJÍA, y luego confirmado por el Tribunal Superior de Buga, mediante providencia del 21 de enero de 2014.

La defensa de ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de la procesada MARMOLEJO MEJÍA incluye cuatro cargos en su demanda. Primer cargo: “Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura”. El libelista considera que el Tribunal afectó sustancialmente “ la estructura del debido proceso al convalidar un juicio realizado en cuatro sesiones ”, iniciado el 23 de agosto de 2010 y culminado el 15 de julio de 2013.

Luego de trascribir el texto del artículo 454 de la Ley 906 de 2004 y hacer algunas consideraciones sobre la diferencia entre el principio de concentración, la inmediación “ de la práctica de las pruebas ” y la “ posibilidad que tiene el juez de guardar la memoria del juicio ”, indica que en la sesión del 15 de julio de 2013 en el juicio oral, cuando la defensa presentó como testigo a Julio Martínez Solís, la falladora de primera instancia había olvidado lo dicho por este testigo cuando fue presentado por la Fiscalía, a tal punto que la funcionaria, por su pérdida de memoria, “ ya no tenía elementos para diferenciar lo meramente intuitivo de lo demostrativo de la prueba ”.

Luego, dice que el Tribunal se equivocó al considerar que la dilación del juicio no tuvo un efecto trascendente porque la Jueza de primera instancia “ acudió a sus registros y apuntes en el momento que las partes requirieron claridad sobre algún aspecto del desarrollo del juicio o sobre lo expresado por alguno de los testigos …”. Arriba a dicha conclusión bajo el entendido de que la ley procesal establece la obligación de realizar el juicio de manera ininterrumpida “ y nunca en consideración de que el juez tenga o pueda tener acceso a la memoria histórica del proceso… ”.

Así, frente a este aspecto considera que debe primar el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones, “ sin perjuicio de que lo realizado dentro de las actuaciones se conserve a través de los medios técnicos disponibles ”. Más adelante, cita algunas sentencias atinentes al principio de concentración, así como el texto del artículo 454 de la Ley 906 de 2004, para resaltar que la suspensión de la audiencia de juicio oral debe ser excepcional y que “ ello sólo puede tener lugar en situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad y cuando no exista alternativa viable, caso en el cual la interrupción podrá extenderse únicamente por el tiempo que dure ese fenómeno ”.

Seguidamente, aduce que en el presente caso la dilación del juicio sí afectó la memoria de la falladora de primera instancia, al punto que en varias ocasiones, al momento de la instalación de la audiencia, “ tuvo que recurrir antes a los sujetos procesales que a la memoria histórica, para que fueran aquellos y no ésta la que le marcaran el derrotero en cuanto al orden a seguir en la audiencia ”.

Al efecto, cita varios episodios, que serán analizados cuando se dé respuesta a estos planteamientos del impugnante. De otro lado, alega que la dilación del juicio no es atribuible a la defensa. De un lado, porque la dirección del proceso está a cargo del Juez, y de otro, porque no existe constancia “ de que esta defensa haya aplazado siquiera una vez por motivo de cualquier índole las audiencias convocadas por el despacho ”.

Para explicar mejor su conclusión, hace un recuento de los motivos por los cuales las audiencias fueron canceladas o aplazadas. En síntesis, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir del inicio del juicio oral, “ a fin de que este se repita en su totalidad ”, porque en su sentir está demostrado que la memoria de la Jueza de primera instancia se vio afectada por las dilaciones que tuvo el juicio, lo que acarreó la violación de los derechos fundamentales de su representada, “ como quiera que una sentencia no podrá devenir justa cuando los elementos del principio de concentración no se encuentran presentes ”.

Segundo cargo: “violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia”. Dice el censor que los falladores de primera y segunda instancias no valoraron un escrito contentivo de una declaración hecha por el señor Jorge Julio Marmolejo Serna antes de morir, que complementaba lo ya expresado por éste en un escrito del 28 de enero de 2008, donde acepta la responsabilidad en estos hechos y, de paso, exonera a su hija ELIZABETH MARMOLEJO, declaraciones que fueron admitidas e incorporadas como prueba de referencia. En cuanto a la trascendencia de la declaración que no fue tenida en cuenta en el fallo condenatorio, resalta que en ella el señor Marmolejo Serna, además de indicar que fue él quien le remitió los documentos a Diego José Caicedo Pérez, explica que le pidió a su hija que “ le prestara la cuenta de ahorros de su propiedad como quiera que él no tenía ninguna vigente ”.

Así, dice, la acción penal debió orientarse en contra del hoy fallecido Marmolejo Serna, ya que éste confesó haber enviado los documentos, recibido el dinero a través de la cuenta de su hija y tener bajo su dominio la cédula de ciudadanía de Flor de María Marmolejo. Concluye que “ las repercusiones que tuvo el haber omitido la prueba a la que hacemos referencia no fue otra que endilgar responsabilidad penal a una persona carente de ella, por el hecho de la consignación bancaria que explicó el Tribunal sin considerar la prueba que omitió como producto del ilícito cometido de falsedad trayendo como consecuencia desfavorable el ignorar que había sido Julio Marmolejo Serna autor de los hechos quien le había rogado a Caicedo Pérez le consignara en la cuanta de su hija el dinero producto del ilícito ”.

Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y emitir una decisión de reemplazo en la que se considere la segunda declaración del señor Julio Marmolejo y, en consecuencia, se exonere de responsabilidad penal a su representada. Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad.

El libelista, al referirse al escrito contentivo de la declaración de Julio Marmolejo Serna, fechado el 28 de enero de 2008, considera que el Tribunal “ realizó sobre la prueba en comento una valoración en la cual, en sentir de esta defensa violó (sic) resultó tergiversar, cercenar y adicionar y le hizo producir efectos que la misma no tenía …”.

Luego de trascribir los numerales 8, 9 y 10 del escrito en mención, dice que su contenido “ pugna con lo expresado por el Tribunal en su sentencia quien le otorga un entendimiento totalmente tergiversado (…)”, al decir que en el escrito el señor Julio Marmolejo expresó que “en su casa tenían la cédula de ciudadanía de Flor María Marmolejo, así como la escritura pública de la casa de propiedad de ésta en Buga, e inferir de ese documento que su hija ELIZABETH tenía no sólo pleno conocimiento del hecho sino que tenía en su poder la cédula de ciudadanía de quien fuera su tía y que con ella en la mano hubiera acudido a la Notaría Tercera de Envigado- Antioquia, el 26 de septiembre de 2006 para mandársela posteriormente al señor Diego Caicedo Pérez en Buga ”.

Tras citar algunos apartes de las consideraciones expuestas por el Tribunal, itera que en el fallo de segunda instancia se “ tergiversó lo dicho por Julio Marmolejo Serna, muy concretamente lo relativo con su autoría, al decir expresamente que la denuncia debió ser contra él, no contra quien le envió un poder, de donde resulta claro que el autor material del ilícito lo fue el señor Marmolejo Serna ”.

Añade que el Tribunal “ también tergiversó la declaración del señor Marmolejo, haciéndola decir que al momento de la muerte de la señora Flor de María la cédula se encontraba en poder de ELIZABETH MARMOLEJO, su sobrina, cosa que la lectura aun desprevenida del documento que Marmolejo Serna envió a la Fiscalía, no se deduce ”. A renglón seguido plantea que “ si como se lee de la parte trascrita del fallo objeto de reproche el Tribunal ubicó a mi defendida en la calidad de ir supliendo los requerimientos que en realidad fue uno solo y lo fue según su dicho de enviar una copia auténtica de la cédula de la difunta, ha debido concluir cuando más una responsabilidad de ELIZABETH MARMOLEJO en calidad de partícipe u otra categoría, pero no de autor directo con la incidencia punitiva que ello conlleva… ”.

En cuanto a la trascendencia del error, el libelista plantea que “ la repercusión definitiva que este desacierto tuvo en la declaración de justicia contenida en el resolutivo del fallo fue el error de juicio en el que incurrió el fallador, atribuyéndole a Elizabeth la tenencia de la cédula y el suponer de esa tenencia el acudir a la Notaría Tercera de Envigado, cosa que en ninguna parte aparece demostrado, el entender que cuando los testigos Julio Martínez y Heliodoro Marmolejo hablan de cualquier suceso acaecido en la ciudad de Medellín, por vía automática se le imputen a Elizabeth y no a su padre…”.

A continuación, expresa otras razones de inconformidad con la valoración que de las pruebas hizo el Tribunal, que serán analizadas en detalle cuando se dé respuesta a este cargo. Como conclusión, el impugnante expone que las pruebas aportadas por la Fiscalía “ nada dicen de la responsabilidad de mi defendida ”, mientras las de descargo “ dicen claramente de la autoría de Julio Marmolejo Serna ”.

Sumado a lo anterior, agrega, las dudas deben resolverse a favor de la procesada. Por tanto, solicita a la Corte “ casar el proveído de segunda instancia y emitir en su lugar un o de carácter absolutorio ”. Cuarto cargo: violación indirecta de la ley, por error de hecho derivado de un falso raciocinio. Alega el censor que el Tribunal desconoció “ los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio de prueba ”, error que recayó en los testimonios de Julio Martínez Solís, Heliodoro Marmolejo Serna y Julio Marmolejo Serna, este último llevado a juicio como prueba de referencia. Frente al testimonio de Julio Martínez Solís, dice que el fallador de segunda instancia no se percató de la disparidad entre lo dicho por este testigo en la entrevista y en el juicio, sobre todo cuando en lo que atañe a que no recordaba si la mujer con la que habló dijo llamarse Elizabeth o Miryam, tal y como lo hizo notar la defensa en el interrogatorio cruzado.

Añade que este asunto es trascedente, porque Miryam es el nombre de la denunciante. Considera que el Tribunal debió darle mayor crédito a lo expresado por el declarante durante la entrevista, porque “ un principio técnico científico sobre la memoria enseña que el testigo tiene más fácil recordación de los hechos mientras más inmediata sea su realización en el tiempo ”.

Además, dice, el testigo tuvo contacto con la mujer en mención por vía telefónica, por lo que no podía establecer con quién estaba hablando. Agrega, “ de todas estas imprecisiones el Tribunal superior de Buga en alejada valoración a la debida por el Código de Procedimiento Penal entresacó de su dicho que mi defendida había sido la encargada de vender la casa a través de la falsificación de documentos que el testigo nunca dijo haber presenciado o haber sabido directa o indirectamente que la señora ELIZABETH MARMOLEJO hubiera ella misma falsificado aquellos o contratado a alguien para que lo hiciera en su nombre ”.

Luego, se ocupa del testimonio de Heliodoro Marmolejo Mejía e indica que el Tribunal erró por no tener en cuenta lo establecido en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que “ el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir ”. Lo anterior por cuanto el señor Marmolejo “ a lo largo de su declaración fue enfático en decir que el conocimiento de los hechos le vino después de realizada la venta espuria y siempre por medio de lo revelado por su hermana Miryam Marmolejo Serna ”.

Agrega que “ dicho dislate tuvo una incidencia muy profunda en el caso en particular como quiera que lo que pudo percibir la denunciante fue en verdad introducido al juicio por medio de su hermano Heliodoro, a quien el ad-quem igualó como fuente primaria y fidedigna de los hechos percibidos ”. Luego, el impugnante considera que el Tribunal, al valorar la prueba de referencia, desatendió lo dispuesto en los artículos 441, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, que dispone que este tipo de prueba, en lo pertinente, debe regularse “ en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”.

Así, dice, en este caso debió considerarse lo establecido en el artículo 432 ibídem, para de esa forma concluir que como el documento contentivo de la declaración de Julio Marmolejo no fue alterado ni en su forma ni en su contenido, era claro que la responsabilidad penal recaía en éste y no en su hija ELIABETH MARMOLEJO. Concluye que la correcta valoración de los testimonios atrás relacionados hubieran llevado al Tribunal a concluir que no existe mérito para condenar a su representada, porque ninguno de los declarantes la identifica como autora material de la falsificación o uso del poder supuestamente otorgada por Flor de María Marmolejo, como ninguno de ellos puede decir con certeza que tuvo contacto con ELIZABETH MARMOLEJO durante el proceso de “ negociación defraudatoria ”.

Sumado a ello, no existe prueba de que la procesada hubiera estado en la ciudad de Buga “ para la fecha de la obtención ilícita del documento ”. Por tanto, solicita “ la intervención de la Corte en propósito de lograr la efectividad del derecho material, enmendar los errores de juicio cometidos por el fallador de segunda instancia, reparar los agravios inferidos a mi defendida mediante una sentencia sustitutiva absolutoria proferida por el máximo Tribunal de casación ”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

La Sala analizará los cargos incluidos en la demanda, en el mismo orden propuesto por el censor. 2.1. Primer cargo: “Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura”. El libelista alega que la dilación del juicio oral afectó gravemente la concentración, erigida como principio del sistema procesal penal regulado en la Ley 906 de 2004.

Encuentra la Sala que el cargo no fue motivado adecuadamente, por las razones que se indican a continuación. De tiempo atrás esta Corporación ha hecho énfasis en que los principios de inmediación y concentración no son absolutos, lo que obliga a analizar con detenimiento cada caso en particular en orden a evitar que los aspectos formales primen sobre los materiales y se termine afectando injustificadamente los derechos e intereses de víctimas y terceros involucrados en la actuación (CSJ SP 12 Dic. 2012, Rad. 38512 y CSJ SP, 20 Nov. 2013, Rad. 37107, entre otras).

Así las cosas, cuando, como en este caso, se invoca la afectación del principio de concentración, el censor debe demostrar la trascendencia que tuvo la dilación del juicio oral en la decisión frente a la que expresa su desacuerdo, lo que constituye una carga para cualquier alegación orientada a solicitar la declaratoria de nulidad. Las reglas indicadas se ajustan a lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia citada por el libelista (C-059 de 2010), pues allí se dejó en claro que “ la repetición de las audiencias de juzgamiento debe ser excepcional y fundada en motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos ”.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la Jueza que dirigió el debate probatorio fue la misma que tomó la decisión, razón por la cual el impugnante tenía la carga de demostrar que la suspensión del juicio oral, por el transcurso del tiempo, incidió “ en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas ” (Art. 454 de la Ley 906 de 2004).

En cuanto a la trascendencia de la dilación de la audiencia, el libelista se limitó a hacer comentarios generales que le impiden a la Corte analizar de fondo este asunto. Dijo, por ejemplo, que frente al testimonio de Julio Martínez Solís, la falladora de primera instancia perdió “completamente la memoria histórica de lo afirmado por este testigo cuando fuera llamado por la Fiscalía, arribando a un sentido del fallo proferido por un mero impulso y no una simple convicción, como se evidencia en la audiencia antes dicha en donde resulta verdaderamente trascendente la ruptura de la estructura del debido proceso por una juez que por su pérdida de la memoria ya no tenía elementos para diferenciar lo meramente intuitivo de lo demostrativo de la prueba …”.

Es claro que el libelista expone varias conclusiones sobre el impacto que la dilación del juicio pudo tener en la valoración de la prueba, pero no relaciona ni explica las razones o premisas que sirven de soporte a las mismas, esto es, no se ocupa de mencionar los apartes de la decisión donde se hace evidente la pérdida de la memoria que tuvo la Jueza de primera instancia, ni si ésta incurrió en errores al consultar los registros, como tampoco dedica una sola línea a precisar el efecto específico que ello tuvo en una o varias de las pruebas practicadas.

A ello estaba obligado por las cargas inherentes a la causal invocada, y porque en el fallo de primera instancia se hace un recuento pormenorizado de las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que acentúa la necesidad de explicar en qué consistieron los problemas de rememoración de la Jueza. Más adelante, el censor se limitó a resaltar algunos apartes de las audiencias, que poco o nada dicen sobre el impacto real que la larga duración del juicio tuvo en la solución del caso.

Inicialmente resaltó que en una de las sesiones la Jueza de primera instancia dijo: “ vamos a continuar con el desarrollo del juicio oral y público, señora fiscal, cómo habíamos quedado acá … ”, y en la misma sesión expresó: “ entonces había dicho que procedíamos a fijar fecha y hora para la audiencia de juicio oral y público, sin embargo me acordó la Fiscalía que en la audiencia de formulación de acusación dentro de este proceso de Miriam Marmolejo Rojas ese día se decretó la conexidad del proceso del caso radicado bajo el número 2008-144…”.

Con este tipo de citaciones, el censor evade su obligación de explicar lo que le correspondía sobre el impacto que el paso del tiempo tuvo en la apreciación de la prueba, lo que impide realizar un análisis de fondo sobre su solicitud de decretar la nulidad de lo actuado desde que comenzó el juicio oral. No significa lo anterior que se “ entregue patente de corso ” a los funcionarios judiciales para que permitan la dilación injustificada de las audiencias, como lo expresa el impugnante.

La Sala ha hecho énfasis en la obligación que tienen los jueces, como directores del proceso, de velar porque los procedimientos duren el tiempo estrictamente necesario; pero ello no implica que la dilación del trámite conduzca inexorablemente a la anulación del proceso, con los costos que ello implica tanto en el campo económico como en el de los derechos de víctimas y testigos.

En síntesis, el argumento del impugnante se estructura sobre la idea de que la afectación del principio de concentración puede dar lugar, por sí misma, a la anulación del proceso. Con ello desconoce las directrices trazadas por esta Corporación desde hace varios años, en el sentido de que debe analizarse cada caso en particular en orden a establecer si el paso del tiempo generó un daño real, que deba corregirse con el remedio extremo de la nulidad.

Por afrontar el asunto de esa manera, obvió la obligación de sustentar adecuadamente el cargo, en los términos indicados en la primera parte de este apartado. Por lo expuesto, la demanda será inadmitida por este cargo en particular. Segundo cargo: “violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia”.

El argumento del libelista tiene como fundamento principal que el escrito contentivo de la declaración complementaria del señor Julio Marmolejo fue admitido e incorporado como prueba de referencia y, pese a ello, los falladores de primera y segunda instancias no lo valoraron. Consultados los registros del proceso, encuentra la Sala que el Juzgado de primera instancia concluyó que era procedente admitir esta prueba de referencia, pero el apoderado judicial de la procesada Marmolejo Mejía no agotó los trámites procesales necesarios para que dicha declaración fuera debidamente incorporada.

Debe tenerse en cuenta que en el proceso regulado en la Ley 906 de 2004, a diferencia de los modelos consagrados en los ordenamientos jurídicos anteriores, la aducción de la prueba se da a través de una serie de pasos, que deben realizarse en los momentos procesales establecidos por el legislador y con el cumplimiento de los requisitos generales y específicos, orientados a garantizar el debido proceso.

En materia de prueba de referencia, la parte que solicita su admisión debe cumplir, como mínimo, los siguientes requisitos: (i) Solicitar que la prueba sea decretada, para lo que debe explicar la pertinencia de la declaración anterior al juicio oral (sin perjuicio de los debates que puedan presentarse frente a la conducencia y utilidad), (ii) demostrar la causal excepcional de admisión de prueba de referencia, según lo reglado en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, (iii) una vez admitida por el Juez, debe proceder a la incorporación de la declaración anterior al juicio oral, a través de los medios de prueba que haya elegido para probar su existencia y contenido, y (iv) debe explicar, en su debido momento, por qué se le debe dar crédito a lo expresado por el testigo por fuera del juicio oral.

Cuando, como en este caso, la solicitud de la prueba se hace por fuera del escenario procesal dispuesto para ello (la audiencia preparatoria), la parte debe explicar suficientemente la extemporaneidad, y al Juez le corresponde decidir si accede o no a la petición, teniendo en cuenta “ el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio ” (Art. 344 de la Ley 906 de 2004).

Frente a cada uno de estos aspectos la parte contra la que se aduce la prueba puede ejercer el derecho de contradicción y, cuando sea procedente, el de confrontación. Así, puede oponerse porque la prueba sea impertinente, inconducente o carezca de utilidad; está facultada para cuestionar la demostración de la causal excepcional de admisión de prueba de referencia; tiene derecho a oponerse al ingreso del documento contentivo de la declaración (por ejemplo, porque no se cumple el requisito de autenticidad) o puede impugnar al testigo a través del cual se pretende incorporar la declaración anterior; igualmente, frente a la declaración que constituye prueba de referencia, tiene derecho a presentar evidencia de refutación y, en general, a cuestionar por cualquier medio legal la credibilidad del testigo que no comparece al juicio (Art. 441 ibídem).

En este caso, en la sesión del 30 de abril de 2013 la defensa solicitó como prueba la declaración que el señor Julio Marmolejo rindió por fuera del juicio oral, que complementaba lo dicho por éste en otro escrito presentado con antelación. Luego de un extenso debate sobre su admisibilidad, la Jueza decidió postergar la decisión hasta cuando el solicitante demostrara el fallecimiento del ciudadano en cita, dijo: “ antes de proceder con la admisión debe acreditar la defensa el deceso (…) vamos a suspender para aportar dicha prueba ”; y más adelante anotó: “ en razón a que no se evidencia que se haya presentado el registro de defunción para poder admitir la prueba de referencia, la defensa debe demostrar que el testigo falleció ”, y a renglón seguido reiteró que le “ daría un espacio a la defensa ” para probar dicho aspecto, en aras de garantizar su derecho a presentar la prueba solicitada.

En la siguiente sesión, llevada a cabo el 15 de julio de 2013, luego de la instalación de la audiencia se le concedió la palabra a la defensa para continuar con lo que estaba pendiente sobre la demostración del fallecimiento del señor Julio Marmolejo. El defensor presentó el respectivo certificado de defunción, pero no cumplió con el proceso de incorporación de la declaración rendida por el señor Marmolejo por fuera del juicio oral.

No se trata de la omisión de un trámite intrascendente porque, según se anotó en precedencia, la parte contra la que se aduce la prueba de referencia tiene derecho a ejercer los derechos a la contradicción y confrontación frente a los medios de prueba que se pretenden utilizar para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior, y una vez presentada ésta, se activa la posibilidad de impugnar su credibilidad, para lo que puede servirse de cualquiera de los medios que le proporciona el ordenamiento procesal penal, que deben ser garantizados con especial cuidado por el director de la audiencia habida cuenta de que la ausencia del testigo impide ejercer frente a éste la confrontación y limita significativamente las posibilidades de defensa.

Aunque son evidentes los desaciertos de la Jueza de primera instancia en la dirección de la audiencia, la carga de incorporar la declaración anterior al juicio oral está radicada exclusivamente en cabeza de la parte que la solicita, lo que es un rasgo distintivo del sistema adversarial consagrado en la Ley 906 de 2004 frente a los ordenamientos procesales que le precedieron, caracterizados por el ahora extinto principio de permanencia de la prueba.

En síntesis, el defensor cumplió con la obligación de demostrar la causal excepcional de admisión de prueba de referencia (la muerte del testigo), pero no cumplió la carga de incorporar como prueba el contenido de la declaración, según él rendida por fuera del juicio oral por el señor Julio Marmolejo. Este requisito no podría suplirse con la inadecuada alusión que se hizo al contenido de dicha declaración antes de decidir sobre su admisibilidad, porque sólo ante el ejercicio de incorporación como prueba, que obviamente es posterior a la decisión del juez de admitirla, puede la contraparte ejercer sus derechos, en los términos indicados en los párrafos precedentes.

Cabe resaltar que en el fallo de primera instancia se dejó expresa constancia de la situación que acaba de resaltar la Sala: El abogado defensor del señor DIEGO CAICEDO solicitó tener como prueba de referencia el escrito suscrito por el señor Julio Marmolejo en razón del fallecimiento del mismo y a su vez el defensor de la señora ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA, además de lo anterior, solicitó se tuviera como prueba sobreviniente un escrito donde el señor Jorge Julio Marmolejo solicita audiencia con la Fiscalía para explicar los motivos que tuvo para vender el inmueble, solicitudes a las que accedió el despacho, siempre y cuando se demostrara el fallecimiento de esta persona.

Sin embargo, una vez introducido el certificado de defunción del señor Jorge Julio Marmolejo no se aportó el escrito fechado según el doctor Tobón el 28 de septiembre de 2008 y sólo obra el fechado 28 de enero de 2008. Ante esta situación, si el impugnante tenía interés en cuestionar la decisión de la falladora de primera instancia de considerar, por razones de orden legal, que la prueba nunca ingresó, debió elegir el camino de la violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de legalidad, con las cargas argumentativas que ello implica.

La anotación realizada en el fallo de primera instancia sobre la no incorporación de la prueba de referencia hizo que el asunto perdiera relevancia en el ámbito del falso juicio de existencia por omisión, y trasladó el análisis al terreno del cumplimiento de los requisitos legales para que una prueba pueda ser valorada. En síntesis, el impugnante incurre en errores y omisiones que impiden tener como debidamente sustentado el cargo, lo que conduce inexorablemente a la inadmisión de la demanda por este punto en particular.

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad. De tiempo atrás ha dicho esta Corporación que “ si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo ” (CSJ SP, 29 Agos. 2007, Rad. 26276).

El censor, en vez de cumplir las cargas argumentativas indicadas en el precedente atrás citado, expresa que el contenido de la declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral “ pugna con lo expresado por el Tribunal en su sentencia, quien le otorga un entendimiento totalmente tergiversado al momento de analizar este medio de conocimiento al decir que en el escrito manifiesta el señor Julio Marmolejo que en su casa tenían la cédula de ciudadanía de Flor de María Marmolejo, así como la escritura pública de la casa de propiedad de ésta en Buga, e inferir de este documento que su hija ELIZABETH tenía no sólo pleno conocimiento del hecho sino que tenía en su poder la cédula de ciudadanía de quien fuera su tía y que con ella en la mano hubiera acudido a la Notaría Tercera de Envigado, el 26 de septiembre de 2006, para mandársela posteriormente al señor Diego Caicedo Pérez en Buga ”.

El libelista sólo trascribe los numerales 8, 9 y 10 del escrito firmado por el señor Julio Marmolejo, en los que no consta que éste hubiera declarado que en su casa tenían la cédula de ciudadanía de su hermana Flor María y la escritura de la casa que perteneció a ésta, ubicada en Buga. Sin embargo, al revisar el escrito en mención se puede constatar que, en su numeral primero, el señor Marmolejo dijo: “ la casa ubicada en la calle 15 Nro. 14-60 perteneció a mi hermana Flor de María Marmolejo Serna, quien en sus últimos días se la endosó o entrego a mi esposa María Ruth Mejía junto con la cédula y la escritura, por agradecimiento de toda la ayuda que había recibido de ésta para con ella y su hijo Felipe Rubio Marmolejo, de lo cual hay testigos ”.

Si el libelista quería plantear que el Tribunal cercenó, adicionó o tergiversó esta declaración cuando afirma que Julio Marmolejo Serna “ admite que tenía en su poder la cédula de ciudadanía de su extinta hermana Flor de María y la escritura del inmueble ”, debió indicar en qué consiste la modificación de la prueba. Porque, según se indicó en la parte inicial de este apartado, la carga argumentativa cuando se elige la senda del error de hecho por falso juicio de identidad, obliga a contrastar el medio de prueba con lo expresado por el fallador, en orden a precisar en qué consistió exactamente el cambio del contenido del mismo.

Además, el impugnante plantea que “ incurrió también en este error el Tribunal al apreciar el testimonio del señor Julio Martínez, concretamente al preguntarle la Fiscal si tenía conocimiento sobre a quién se le había entregado el dinero de la venta, a lo que el señor Martínez Solís responde: al abogado Diego Caicedo, porque él me dijo que él tenía que consignar para Medellín, PARA EL DUEÑO MARMOLEJO ”; y, sin embargo, el fallador de segunda instancia manifestó que “este testigo informa que el producto de la venta debía consignarse a favor de ELIZABETH MARMOLEJO, porque su padre estaba enfermo, siendo entonces ELIZABETH la encargada del negocio”.

En el anterior planteamiento el impugnante cumple la obligación de contrastar el medio de prueba con lo que de él dice el fallador, pero no destina una sola línea a explicar la trascendencia del yerro, máxime si, como se reitera a lo largo de esta decisión, el Juzgado de primera instancia y el Tribunal tuvieron en cuenta varios aspectos para concluir que la procesada MARMOLEJO MEJÍA participó en los delitos objeto de debate, entre los que se resaltó el ingreso del dinero producto de la venta a su cuenta en Bancolombia, monto que, valga anotarlo de paso, no fue retirado completamente en una sola transacción, tal y como se desprende del extracto correspondiente a los meses de septiembre a diciembre de 2006.

De otro lado, el censor indicó que el Tribunal “ tergiversó lo dicho por Julio Marmolejo Serna, muy concretamente lo relativo con su autoría, al decir expresamente que la denuncia debió ser contra él, no contra quien le envió un poder, de donde resulta claro que el autor del ilícito lo fue el señor Marmolejo Serna ”. En el anterior aparte de la demanda se hace evidente la confusión que tiene el censor frente al falso juicio de identidad y el falso raciocinio, porque, de nuevo, evade la obligación de contrastar el contenido del medio de prueba con lo expresado por el fallador sobre el contenido del mismo, para precisar de qué manera fue cercenado, adicionado o tergiversado, y orienta su ataque a la valoración realizada en el fallo objeto de censura.

Ahora, si lo que pretendía el libelista era cuestionar las inferencias que hizo el Tribunal a partir del relato del testigo, tal y como se infiere de algunos apartes de su escrito, el camino procedente era la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso raciocinio, con las cargas inherentes a esta causal de casación, consistentes en demostrar la manera como se transgredió la sana crítica.

En los demás apartes de la sustentación del tercer cargo es evidente la intención del libelista de cuestionar la valoración de la prueba. Los ataques al raciocinio del Tribunal pueden sintetizarse así: (i) inadecuada valoración de los testimonios de Julio Martínez y Heliodoro Marmolejo; (ii) se equivocó al concluir que Julio Marmolejo se separó del negocio por problemas de enfermedad y no por razones de estricto orden económico, como lo señala en su escrito y se desprende de las pruebas practicadas;

(iii) “ la confluencia de pruebas de cargo que nada dicen de la responsabilidad de mi defendida y estimadas en su conjunto con pruebas de descargo que dicen claramente de la autoría de Julio Marmolejo Serna y ante cualquier hecho confuso que pueda concluirse vistas las declaraciones de los testigos la duda resultante de todo ello deberá aplicarse con justicia en favor de mi defendida ”.

Encuentra la Sala que no se trata de un simple error en la selección de la causal. Lo que se deduce del libelo es que el censor eligió la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, por un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad, pero no cumplió las cargas argumentativas que de tiempo atrás han sido precisadas por esta Corporación. De otro lado, insinuó fallas en el raciocinio del fallador de segunda instancia, pero no sólo se equivocó al omitir plantear la causal adecuada (violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso raciocinio), sino que, además, privó a la Sala de conocer sus planteamientos sobre la manera como, según él, se trasgredió la sana crítica, lo que impide realizar un análisis de fondo.

Por esto, la demanda será inadmitida por este cargo en particular. Cuarto cargo: violación indirecta de la ley, por error de hecho derivado de falso raciocinio. El impugnante tampoco sustento adecuadamente este cargo, por las razones que se indican a continuación. Frente al testimonio de Julio Martínez Solís, se limitó a decir que el Tribunal debió darle más crédito a lo expresado por éste en la entrevista rendida por fuera del juicio oral que a lo dicho en este último escenario, “ como quiera que un principio técnico científico sobre la memoria enseña que el testigo tiene más fácil recordación de los hechos mientras más inmediata sea su realización en el tiempo ”, a lo que debe sumarse, dice, que este testigo sólo tuvo contacto telefónico con la mujer supuestamente involucrada en el negocio, lo que le impedía constatar con quién estaba hablando.

Así, no pudo establecerse si el testigo en mención habló con la procesada, ELIZABETH, o con la denunciante, Miryam. En cuanto a la trascendencia del supuesto error, el libelista resaltó que “ de todas estas imprecisiones el Tribunal Superior de Buga en alejada valoración a la debida por el Código de Procedimiento Penal entre sacó (sic) de su dicho que mi defendida había sido la encargada de vender la casa a través de la falsificación de documentos que el testigo nunca dijo haber presenciado o haber sabido directa o indirectamente que la señora ELIZABETH MARMOLEJO hubiera ella misma falsificado aquellos o contratado a alguien para lo hiciera en su nombre ”.

Es evidente que el censor desatiende la realidad procesal, porque si bien es cierto no existen testigos que señalen directamente a ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA como la autora de los atentados contra la fe pública por los que fue condenada, el Juzgado de primera instancia y el Tribunal lo infirieron de varios hechos, principalmente de la consignación de la venta de la casa a la cuenta de esta procesada, aunada a su cercanía con la persona encargada de materializar la defraudación, su ubicación en la residencia donde estaba la cédula de ciudadanía de su tía Flor de María y la escritura de la casa, entre otros.

Al sustentar la trascendencia, el censor tenía la obligación de explicar de qué manera el yerro atribuido al fallador de segunda instancia rompe la fuerza de la inferencia que sirve de sustento a la condena, asociada principalmente, se insiste, al hecho de que el dinero producto de la venta fraudulenta fue a parar a la cuenta de la procesada, a lo que deben sumarse los otros argumentos expresados por los falladores de primera y segunda instancias.

Del mismo nivel son sus planteamientos frente al testigo Heliodoro Marmolejo. Frente a este declarante expresó que no tuvo conocimiento directo de la reacción agresiva de ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA cuando su tía Miryam le reclamó por la venta de la casa, limitándose a decir lo que ésta le contó. Agrega que el error del Tribunal al valorar un “ testimonio de oídas ” fue trascendente para la solución del caso en la medida que “ lo que pudo percibir la denunciante fue en verdad introducido al juicio por medio de su hermano Heliodoro, a quien el ad-quem igualó como fuente primaria y fidedigna de los hechos percibidos ”.

El libelista no precisa el sentido de su ataque, porque en principio hace alusión a que el señor Heliodoro Marmolejo debe ser considerado “testigo de oídas”, pero no aclara cuál es la consecuencia de dicha categorización, esto es, si está cuestionando la legalidad de la prueba porque el testigo no percibió “ directa y personalmente ” los hechos incluidos en su relato, o si está tomando está categoría en los términos establecidos por la Sala en decisiones pasadas, donde se estableció que “ los testigos de oídas difieren de los de referencia” (CSJ SP,20 Oct. 2014, Rad. 43683) y, en consecuencia, tienen que apreciarse de conformidad con el sistema de persuasión racional (CSJ, SP, 5 Nov. 2008, Rad. 29678).

Entendido el cargo de esta manera, lo que es compatible con la causal elegida (violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso raciocinio), es evidente que el impugnante incumplió la carga de sustentarlo en debida forma, porque no hizo ningún esfuerzo para explicar de qué manera se trasgredió la sana crítica al valorar el testimonio del señor Heliodoro Marmolejo.

Por demás, si su propósito era cuestionar la legalidad de la prueba, debió elegir el camino del falso juicio de legalidad, pero ni optó por esta vía de ataque ni expresó razones que permitan tener por fundado el cargo desde la perspectiva material. Lo mismo sucede con sus planteamientos sobre la valoración del testimonio del señor Julio Marmolejo, llevado a juicio a través del documento que lo contiene.

Sobre los yerros de valoración que le atribuye al Tribunal, se reduce a decir que el documento en mención no fue alterado en su forma o contenido, y que de la lectura del mismo “ emerge un conocimiento claro y preciso del hecho que permite identificar a Julio Marmolejo Serna como el autor directo de los delitos de falsedad en documento privado y obtención de documento público ”.

El libelista debió considerar que, en materia de prueba de referencia, una cosa es la demostración de la existencia y contenido de la declaración anterior, y otra el valor que deba atribuírsele a la misma. Lo primero, puede lograrse con testimonios, documentos o cualquier otro medio de prueba; para lo segundo, no debe perderse de vista que se trata de una declaración y que, por tanto, su apreciación debe ceñirse “ por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental ” (Art. 441 de la Ley 906 de 2004).

Por tanto, la demostración de que una declaración anterior al juicio existió no equivale a sustentar por qué la misma merece credibilidad; son dos aspectos diferentes, aunque relacionados entre sí, que suponen cargas argumentativas puntuales para quien opta por proponer este tipo de debates. En este orden de ideas, el impugnante tenía la obligación de señalar de qué manera se trasgredió la sana crítica en la valoración del testimonio del señor Julio Marmolejo, esto es, debía explicar cuál máxima de experiencia, regla técnico científica, expresión del sentido común o regla de la lógica se dejó de considerar o se aplicó indebidamente por los falladores de primera y segunda instancias, y sustentar porque el yerro tiene la potencialidad de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara al fallo cuestionado.

Esa carga argumentativa no se suple con sus opiniones sobre la manera como debe valorarse la prueba, porque ello equivaldría a tomar el recurso de casación como una tercera instancia, en contravía de los lineamientos indicados en la primera parte de este apartado. En síntesis, el impugnante no sustentó el cargo por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso raciocinio, porque no explicó de qué manera se trasgredieron los postulados de la sana crítica y, en el mejor de los casos, se limitó a emitir sus opiniones sobre la forma cómo debió valorarse la prueba.

Por ello, la demanda será inadmitida por este cargo en particular. 3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SP, 5 Sep 2012, Rad. 36578; 17 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada ELIZABETH MARMOLEJO MEJÍA, conforme a lo expuesto en precedencia. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Negrillas fuera del texto original 1 PAGE 37