CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN 46796 JAIRO ALBERTO AMU GUAZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP6316-2015 Radicación 46796 Aprobado acta número 380 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó el abogado de JAIRO ALBERTO AMU GUAZA contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual confirmó la pena de trece (13) años de prisión que le impuso a tal persona el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la referida ciudad, tras declararlo coautor responsable por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 22 de septiembre de 2012, a las ocho (8) de la mañana, Brayan Alexis Lozano López conducía su moto de placas DTI-66A por la ciudad de Cali. Cerca de la transversal 103 con calle 76, barrio Alirio Mora Beltrán, se le acercaron otros dos (2) individuos que iban en la moto de placas ZKU-82A. El que iba en la parte trasera le exigió que se detuviera, luego de lo cual disparó un arma de fuego para intimidarlo.

Como el primero se opuso, los vehículos resultaron chocando. Luego de ello, cada agresor tomó una moto para alejarse del sitio mientras la víctima permanecía tendida tras la caída. Brayan Alexis Lozano López llamó a la Policía y alcanzó a señalarles a unos patrulleros a los asaltantes que se iban con su moto. Los agentes lograron recuperarla en la calle 80 C con carrera 26 B, barrio Tercer Milenio.

Adicionalmente, capturaron a JAIRO ALBERTO AMU GUAZA, persona que fue reconocida como la que disparó. Llevaba consigo un arma de fuego de fabricación casera, sin que estuviese autorizado para hacerlo. 2. Debido a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, al día siguiente, le atribuyó a JAIRO ALBERTO AMU GUAZA las conductas punibles de hurto calificado y agravado y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conforme a lo previsto en los artículos 239, 240 inciso siguiente al numeral 4 (« violencia sobre las personas »), 241 numeral 10 (« por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto ») y 365 numerales 1 (« medios motorizados ») y 5 (« coparticipación criminal ») de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones introducidas por los artículos 37 de la Ley 1142 de 2007 y 19 de la Ley 1453 de 2011.

Como el imputado no aceptó los cargos, la Fiscalía le formuló acusación por idénticos comportamientos el 16 de enero de 2013. 3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Sétimo Penal del Circuito de Cali, despacho que en fallo de 12 de junio de 2014 condenó al procesado por los delitos enunciados a trece (13) años de prisión, así como de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Igualmente, le negó tanto la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad como la prisión domiciliaria. 4. Impugnada dicha decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en providencia de 11 de junio de 2015, la confirmó en los aspectos materia de debate, relacionados con la prueba de la responsabilidad penal. 5.

Contra el fallo de segunda instancia, el apoderado de JAIRO ALBERTO AMU GUAZA interpuso y también sustentó el recurso extraordinario de casación. II. LA DEMANDA 1. Propuso el recurrente dos (2) cargos, uno principal y el otro subsidiario. El primero, al amparo del numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (« [d]esconocimiento del debido proceso »), por vulneración del derecho de defensa; y, el segundo, con base en el numeral 3 (« desconocimiento de las reglas de […] apreciación de la prueba »), por violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de hecho en la apreciación probatoria.

Los sustentó así: 1.1. Violación del derecho de defensa técnica o asistencia letrada. El abogado que estuvo a cargo del juicio oral no sabía las técnicas propias del sistema acusatorio. Por eso mismo, el Tribunal confirmó el fallo de condena con fundamento en las manifestaciones del ofendido y de los agentes de policía que participaron en la captura del acusado, sin que el defensor pudiera valerse de las inconsistencias y contradicciones en las que incurrieron estas personas, pues, como lo destacó el ad quem, no tenía idea acerca de cómo impugnar credibilidad ni de practicar el contrainterrogatorio.

No es posible sostener entonces que tal proceder fue una estrategia defensiva. Además, JAIRO ALBERTO AMU GUAZA fue capturado en un barrio distinto a donde ocurrió el supuesto hurto, por lo que pudo haber una equivocación en su captura. Tampoco hubo testigos de los hechos y la llamada de la víctima a la policía se produjo después del choque de las motos, situación que indica un significativo paso del tiempo entre los hechos y la detención. En otras palabras, el procesado « [t]uvo un defensor desde el punto de vista formal, pero no desarrolló una defensa eficaz ». 1.2.

Falso juicio de existencia por omisión. El juzgado de primer grado sostuvo que no tendría en cuenta el testimonio de la investigadora privada María Elena Mondragón Becerra, testigo de la defensa, por cuanto « esta prueba no se decretó ». Este elemento de juicio, sin embargo, sí fue decretado por el juez en la audiencia preparatoria en decisión no recurrida por las partes.

En la apelación, además, el defensor reclamó por esta falta de apreciación del medio probatorio y el Tribunal, en el fallo impugnado, no hizo alusión alguna a este motivo de inconformidad. Tal pretermisión es trascendente, pues la investigadora puso « en tela de juicio el debido proceso frente a la cadena de custodia de los vehículos, el arma, la vainilla, que si se hubiera valorado […] hubiera contribuido a la desestabilización del dicho del denunciante y los policiales ». 2.

En consecuencia, solicitó a la Corte, en relación con el primer cargo, decretar la nulidad de lo actuado a partir incluso de la audiencia preparatoria. Y respecto del segundo reproche, casar el fallo impugnado para absolver a JAIRO ALBERTO AMU GUAZA de los hechos y cargos atribuidos en su contra. III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que no será seleccionada la demanda cuando el interesado « no desarrolla los cargos de sustentación o cuando […] se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ». 2.

En este caso, los cargos planteados por el apoderado de JAIRO ALBERTO AMU GUAZA no serán atendidos, y por consiguiente la demanda tampoco será admitida, puesto que carecen de fundamentos o incluso parten de supuestos que riñen con la realidad de lo actuado. Veamos. 2.1. Primer cargo. La Corte ha indicado en forma clara y pacífica que, en materia del respeto al derecho de defensa técnica o de asistencia letrada, la invalidez de la actuación procesal solo prosperará cuando el profesional del derecho encargado de velar por los intereses del acusado no asume, en palabras del fallo CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 26827, « una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función », o, según la sentencia CSJ SP, 1º ag. 2007, rad. 27283, manifiesta ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004.

En el presente asunto, el profesional del derecho pidió la nulidad a partir de la audiencia preparatoria sobre la base de la manifestación de la falta de defensa técnica, es decir, la impericia o desconocimiento de las técnicas del sistema por parte del entonces defensor del acusado durante el juicio oral. Para ello, sin embargo, el censor no solo tenía el deber de establecer que el abogado exteriorizó la aludida ignorancia o incapacidad en los aspectos propios del proceso penal, sino además que dichas manifestaciones fueron determinantes en el resultado del juicio, hasta el punto de restarle al acusado cualquier posibilidad de defensa racional (no necesariamente exitosa), conforme a las circunstancias de cada caso.

El demandante sustentó su pretensión, sin embargo, únicamente en el hecho de que el Tribunal descalificó la manera como el asistente letrado pretendió durante el juicio oral impugnar la credibilidad de los principales testigos de cargo (la víctima Brayan Alexis Lozano López y los agentes de policía que capturaron a JAIRO ALBERTO AMU GUAZA).

No demostró, en realidad, que obró con total impericia o falta de sapiencia a lo largo de la actuación, o que tales deficiencias en la práctica profesional fueron definitivas para la condena que a la postre se impuso. Esto último era indispensable para concluir acerca de la conculcación de la garantía invocada. De hecho, de la simple lectura de los fallos de instancia, la Corte advierte que el defensor de confianza del procesado no centró sus esfuerzos en atacar la racionalidad interna de las declaraciones que comprometían a su protegido, sino más bien en proponer una teoría del caso distinta a la del Fiscal, de acuerdo con la cual jamás hubo un atraco por parte de JAIRO ALBERTO AMU GUAZA ni de su acompañante, ni un disparo con arma de fuego: tan solo hubo un accidente de tránsito entre las dos motocicletas, seguido de un intento de huida debido a la infracción de las normas de tránsito.

Así lo resumió el juez a quo: Para el delegado de la defensa […], el hecho de hurto no existió, sino un accidente, y el arma incautada no era portada por su protegido judicial, sino por la persona que conducía la motocicleta y era una situación desconocida por AMU GUAZA. Argumentó el abogado de la defensa que lo que generó la huida de su defendido del lugar del accidente fue porque se desplazaban dos hombres en una moto ajena que no tenía seguro, no tenían pase, no tenían chaleco, y como es sabido en esta ciudad es prohibido que dos personas de sexo masculino transiten en una motocicleta, medida de conocimiento público, […] es ilógico que después de ocasionar un accidente con todas las transgresiones referidas optaran por evadir la responsabilidad de los daños, no de un hurto, y cuando llegan al barrio, se encuentran con una patrulla de la policía, pero no porque esta los estuviera persiguiendo.

Por otro lado, no encuentra consistencia entre el disparo referido por la víctima y la vainilla encontrada por los agentes captores, toda vez que según lo expuesto por el perito balístico cuando se dispara una pistola esta expulsa la vainilla y si se trata de una persecución como lo plantean los policías, entonces no entiende cómo incautaron la vainilla.

En sustento de tal postura, la defensa no se limitó a un discurso argumentativo, sino además practicó varios medios de prueba, a saber, los testimonios de Ximena Aguilar Vidal, Wílber Arizmendi Valencia Castro, José Javier Posada Posso y María Elena Mondragón Becerra, estos dos investigadores privados contratados por la parte interesada. Todas estas declaraciones pretendían soportar la tesis del accidente de tránsito expuesta por el abogado, de suerte que al funcionario de primer grado abordó cada una de estos medios de conocimiento y les asignó un alcance.

Por ejemplo, esta fue la valoración por el juez de uno de los testimonios: Se resalta que la señora Ximena Aguilar Vidal expresó que para la fecha ella pasaba por el lugar cuando observó una montonera, lo que le causó curiosidad y se acercó pudiendo apreciar que se trataba de un accidente entre dos motocicletas y habían [sic] dos personas tiradas en el piso, uno de ellos ALBERTO, y ambas se levantaron tomando su motocicleta y continuaron su marcha, indicando que la otra persona quedó ahí tirada.

Si comparamos lo indicado por esta testigo con lo referido por la víctima, es evidente que lo que ella tuvo la oportunidad de percibir fue un acto posterior a la arremetida de la víctima hacia sus agresores, quien fue enfática al afirmar que chocó su moto para evitar el latrocinio, pero falló en su intento porque fue amenazado con arma de fuego y a partir de allí uno de estos sujetos, quien inicialmente conducía la Yamaha RX 115 tomó su motocicleta, mientras que el que se desplazaba de parrillero, que corresponde a JAIRO ALBERTO AMU GUAZA, tomó el control de la Yamaha RX 115, es decir, que cada uno de los agresores tomó una motocicleta, la hurtada y aquella en la que se desplazaban, con posterioridad a la reacción del señor Lozano López, cosa diferente es que por fallas en este rodante cuadras más adelante debieron dejarlo abandonado ante la persecución de los agentes de la Policía Nacional y tomar nuevamente la postura inicial, es decir, ambos sujetos en la motocicleta Yamaha RX 115.

En este orden de ideas, el a quo concluyó que la defensa de JAIRO ALBERTO AMU GUAZA durante el juicio oral no solo fue activa sino racional, sin perjuicio de que el valor de verdad de las proposiciones fácticas en conflicto le fueran finalmente asignado a la tesis de la Fiscalía. En palabras del a quo, « la defensa hizo lo propio, pero no logró probar su teoría del caso y mucho menos generar duda en los hechos enrostrados ni en la responsabilidad de su protegido judicial, así como tampoco resquebrajar la teoría de la Fiscalía ».

El demandante en su escrito no se ocupó por cualquiera de estos aspectos, absolutamente necesarios para efectos de la prosperidad de la afectación del derecho fundamental por él invocado. Ahora bien, es cierto que la segunda instancia, dentro del fallo impugnado, descalificó el proceder del abogado al momento de contrainterrogar a Brayan Alexis Lozano López y los agentes de policía, así como de impugnarles credibilidad.

Por ejemplo: En el caso objeto de estudio, percibe la Sala que el señor defensor, durante el contrainterrogatorio efectuado al señor Brayan Alexis Lozano López, intentó utilizar la técnica de impugnación, pero lo hizo erróneamente, pues si bien es cierto mencionó la denuncia que había realizado la víctima ante policía judicial, en ningún momento exhibió, autenticó y solicitó al testigo que en voz alta leyera los apartes del documento donde se refería a la cantidad y calidad de artefactos bélicos que portaban sus agresores, ello con el fin de formularle las preguntas necesarias en relación con las manifestaciones presuntamente contradictorias y provocar las explicaciones que podrían ser valoradas por el fallador de instancia, pues recuérdese que al momento de preguntarle la defensa al declarante si dentro de su denuncia le había mencionado la cantidad de armas que portaban los agresores, la víctima claramente le mencionó que no recordaba dicha situación, pero la contraparte guardó silencio y no continuó con su cuestionario frente a esas particularidades.

A partir de esta clase de expresiones por parte del ad quem no es posible sustentar, por sí sola, la vulneración del derecho de defensa, reitera la Corte. Es más, la motivación del Tribunal no terminó ahí, en tanto abordó el tema, también propuesto por el apelante, de la cadena de custodia, situación que no fue censurada por el recurrente en la demanda.

Aunado a lo anterior, el demandante se refirió a otras posibles estrategias defensivas que hubiera podido asumir el defensor durante la realización del juicio oral, relacionadas con la identidad entre el sujeto que atracó a Brayan Alexis Lozano López y la persona que fue capturada por los policías, así como a la falta de inmediatez entre los hechos imputados y la intervención de las autoridades.

Pero a este respecto ha señalado la Sala en providencias como CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25247, que no es posible argüir violaciones del derecho de defensa técnica con base en pruebas o estrategias que después de conocido el resultado del juicio le hubiera gustado interponer al demandante. El reproche, por consiguiente, es infundado. 2.2.

Segundo cargo. El error de hecho por falso juicio de existencia ocurre cuando el Tribunal, al proferir la sentencia objeto de impugnación, omite valorar el contenido material de un medio de prueba debidamente incorporado al proceso ( falso juicio de existencia por omisión ), o bien le concede valor probatorio a uno que nunca fue practicado en el juicio oral ni producido en las oportunidades que la ley excepcionalmente lo admite y, por lo tanto, supone su existencia ( falso juicio de existencia por suposición ).

En este asunto, el demandante propuso un falso juicio de identidad por omisión respecto del testimonio de María Elena Mondragón Becerra, una investigadora privada de la defensa, por cuanto el funcionario a quo se negó a valorarlo aduciendo que jamás había decretado ese medio probatorio, a pesar de que en la audiencia preparatoria sí fue ordenado, al igual que practicado durante el juicio.

Señaló así mismo que en la apelación el defensor se refirió a dicha situación, pero fue completamente ignorada por el juez de segundo grado. El recurrente partió de hechos contrarios a la realidad de la actuación procesal. Por un lado, el a quo jamás excluyó a la declaración de la investigadora de la valoración conjunta de la prueba. Incluso se refirió al contenido de lo señalado por esta testigo en más de una oportunidad, atinentes al tema de la cadena de custodia.

En palabras del juez: Es evidente entonces que lo advertido por la investigadora María Elena Mondragón Becerra, quien se encargó de realizar análisis del caso y dentro del mismo cuestionó la cadena de custodia a partir de lo cual consideró el defensor que se incumplió tal formalidad, no se convierte en un impedimento para valorar la existencia de los elementos bélicos indicados.

Se insiste, el perito balístico aquí dio fe que dichas armas le fueron entregadas, cumpliendo dicha exigencia, así como también la vainilla y los cartuchos. [L]a estrategia defensiva en lo que se refiere a la posible existencia de un accidente no se logró a partir de las versiones de los investigadores privados. El primero, José Javier Posada Posso, porque parte del supuesto que existió un accidente y no se dio a la tarea de entrevistar al señor Brayan Alexis Lozano para encauzar su recorrido partiendo de un sitio diferente señalado por la señora Ximena Aguilar Vidal; y la segunda, María Elena Mondragón, quien se limitó a exponer sobre su análisis que hizo del caso, precisando que en las copias revisadas pudo determinar que no habían [sic] continuidad en la cadena de custodia.

Y, por otro lado, tampoco es cierto que el contenido material de lo tratado por la testigo María Elena Mondragón Becerra fue dejado de lado por el Tribunal. De hecho, en el fallo de segunda instancia, el ad quem le dedicó muchos párrafos al problema de la cadena de custodia, reiterando la tesis de la Corte según la cual cualquier anomalía en este sentido no implica necesariamente la inadmisión del medio de prueba, sino la valoración de su alcance. 3.

En este orden de ideas, el discurso del abogado no es suficiente para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar algún error de trámite o juicio. Por consiguiente, la demanda no será admitida. Y, de igual manera, como la Corte tampoco advierte vulneración de las garantías judiciales de JAIRO ALBERTO AMU GUAZA, no hará pronunciamiento oficioso alguno respecto de la providencia proferida por el juez plural.

Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación presentada por el abogado de JAIRO ALBERTO AMU GUAZA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 184 de la actuación principal. � Folio 183 ibídem. � Folio 182 ibídem. � Folios 106-107 ibídem. � Cf. folios 109-110 ibídem. � Folios 100-101 ibídem. � Folio 93 ibídem. � Folios 137-138 ibídem. � Folio 94 ibídem. � Folio 92 ibídem. � Folios 131-133 ibídem. 16