Casación No. 45730 P/. UDCG CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
AP6306-2015 Rad. 45730 Aprobado Acta No. 380 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de UDCG contra la sentencia del 24 de septiembre de 2014, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó con modificaciones el fallo emitido por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital, que lo condenó como autor responsable del delito de acceso canal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 45730 P/. Uriel David Contreras Gordillo 2 15 HECHOS Desde marzo del año 2008 hasta diciembre de 2009, la menor L.D.B.C., nacida el 4 de agosto de 1995, fue accedida carnalmente en su casa de habitación ubicada en la carrera ( ), barrio ( ) de Bogotá, por su padrastro UDCG, quien se valía de la fuerza e intimidaciones, para lograr su cometido.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 18 de febrero de 2011, ante el Juzgado 32 Penal Municipal de control de Garantías de Bogotá, a UDCG le fue imputado el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, conforme con los artículos 205 y 211, numerales 2 y 4, del Código Penal. 2. El 9 de marzo de 2011, la Fiscalía 299 Seccional radicó escrito de acusación por el reseñado concurso, que se materializó en audiencia del 14 de abril siguiente ante el Juzgado 21 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 3.
Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado cognoscente, mediante sentencia del 12 de enero de 2012, condenó al acusado como autor responsable del punible de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 222 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual período. 4.
Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en proveído del 24 de septiembre de 2014 la confirmó, pero modificó los numerales 1º y 2º, en el sentido de sancionar a “UDCG a 221 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el concurso heterogéneo de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo, según lo previsto en los artículos 205 y 211 –numeral 2º- del Código Penal, modificados por la Ley 890 de 2004; acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo, conforme los artículos 1º y 7º -numerales 2ºy 4º- de la Ley 1236 de 2008; y, acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo, con base en las disposiciones acabadas de mencionar, excepto el numeral 4º.”[footnoteRef:1] [1: Folio 140 cuaderno Tribunal ] LA DEMANDA: A fin de lograr la efectividad del derecho material y el restablecimiento de los agravios inferidos al sentenciado, en particular sus derechos a la prueba, igualdad de armas, presunción de inocencia e in dubio pro reo, la defensa formuló dos cargos contra la sentencia de segundo grado, así: 1.
Al amparo de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal “por desconocimiento de la garantía de defensa debida al acusado, por la manifiesta violación de su derecho a la prueba”[footnoteRef:2] que conllevó a la falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 8º, literales j y k, del Código de Procedimiento Penal y aplicación indebida de los artículos 205 y 211 del Código Penal. [2: Folio 175 cuaderno Tribunal ] Acorde con los precedentes judiciales emitidos bajo los radicados 27.283 del 1º de agosto de 2007 y 35.130 del 8 de junio de 2011 de la Sala de Casación Penal, solicitó se case la sentencia y decrete la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria, por cuanto el entonces apoderado de su representado omitió descubrir y solicitar pruebas relevantes para acreditar la inocencia de su defendido, como el testimonio de CECS (madre la víctima y compañera sentimental del enjuiciado) y los informes médicos y prueba pericial que demostraban que desde el año 2008, su defendido y su pareja padecían el virus del papiloma humano, VPH, a fin de demostrar la presencia del virus en el acusado, el contagio del mismo a su esposa, el cáncer cervical sufrido por ella con ocasión de éste y el alto grado de probabilidad de que cualquier otra mujer con la que él hubiese mantenido relaciones sexuales quedara contagiada de la enfermedad.
Así se hubiese descartado la comisión del acceso carnal a la supuesta agredida, porque de haberse consumado, ésta había adquirido aquél. En consecuencia, el fallo seria absolutorio ya fuese por ausencia de demostración del hecho o duda en su perpetración. 2. En virtud de la causal 3ª de casación, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación del testimonio de la menor víctima L.D.B.C, que desembocó en falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta fundamental y 7º de la Ley 906 de 2004 y la aplicación indebida de los artículos 205 y 211 del Código Penal.
Los sentenciadores dedujeron el elemento normativo de la “violencia” de la declaración de la supuesta ofendida, no obstante, de acuerdo con el relato, fue objeto de vejámenes sexuales 2 o 3 veces por semana durante 33 meses, es decir, de 264 a 396 accesos carnales, todos logrados por el presunto agresor a través de ostensibles, brutales y graves actos de violencia física (le pegaba, jalaba el pelo, propinaba puntapies, hozetadas en la cara, puños en los brazos, piernas y cara), en tal virtud no resulta lógico ni coherente con las reglas de la experiencia que no se advirtieran huellas en su cuerpo (sangrados, moretones, hematomas, equimosis, abrasiones o raspones) que alertaran a las personas cercanas sobre lo acontecido.
La experiencia enseña que siempre o casi siempre que un adulto abusa sexualmente de una menor cercana a su círculo familiar o social, procura ejercer la menor violencia que le resulte posible a fin de (i) impedir que por el trauma físico o psicológico la víctima lo rechace en futuras oportunidades donde quiera repetir el abuso; y, (ii) impedir dejar rastros de la violencia en el cuerpo que alerten a los demás miembros de la familia o entorno social del ofendido.
Entonces, se escapa de las reglas de la lógica y la experiencia que en la joven quien refirió 300 ilicitudes (pese a que en la entrevista rendida en cámara de Gesell indicó sólo 15), no se evidenciaran signos de violencia física, que nadie se percatara y lo pusiera en conocimiento de las autoridades competentes; a lo cual se agrega que era obligación de la Fiscalía demostrar el mencionado ingrediente normativo.
Por consiguiente, de haberse valorado adecuadamente tal testimonio junto con el restante material probatorio, se hubiesen advertido las razones que tenía la menor para inculpar falsamente a UD (animadversión a éste y ocultamiento de relaciones sexuales con otras personas). En consecuencia, solicita se case la sentencia y se dicte fallo absolutorio.
CONSIDERACIONES: 1. La demanda incumple con los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, en razón a que las censuras formuladas se desarrollan sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la ley 906 de 2004. 2. El primer reparo del libelista carece de aptitud para demostrar la violación al derecho de defensa técnica ínsito en su proposición, por cuanto no acreditó que el profesional del derecho a cargo de la asistencia letrada en la etapa de juzgamiento faltara a sus deberes y obviara de manera evidente el descubrimiento y solicitudes probatorias que indefectiblemente conllevara a variar el sentido condenatorio del fallo reprochado.
Recuérdense los supuestos básicos para la prosperidad de un ataque como el señalado: La Corte ha destacado en profusas oportunidades que en orden a demostrar una pretendida falencia en el segmento de defensa técnica, resulta inadmisible hacerlo contraponiendo esquemas o estrategias en contravía de quienes cumpliendo ese mismo rol anteladamente, decidieron encaminarse con propuestas disímiles a las abanderadas a última hora con un juicio ex post de valoración de sus resultados adversos, toda vez que ello implicaría desconocer “la libertad de estrategia que el ejercicio de la profesión impone al abogado defensor dentro de un proceso penal” lo que por demás propiciaría que en todos aquellos casos en donde se discrepe de la metodología de defensa utilizada por una abogado, se pueda alegar quebranto de derechos, lo que es, desde luego, inaceptable (Cas. 32.511/09, Cas 30.696/09).
CSJ AP2784-2015 El censor descalificó la actuación de su antecesor en el encargo con el argumento de que por su falta de diligencia no se acopiaron medios probatorios relevantes que dieran cuenta de la infección del procesado y su compañera sentimental con el virus del papiloma humano, bajo el hipotético argumento que la menor igualmente debía estar contagiada con ocasión de las relaciones sexuales imputadas, punto que se queda en la especulación, pues no indicó porqué tal conclusión se torna indefectible.
Su intento carece de soporte suasorio al no ser contundente el demandante en demostrar que siempre que se mantengan relaciones sexuales con una persona portadora del virus del papiloma humano su pareja necesariamente habrá de ser contagiada, ni manifestó o insinuó que la menor no lo estuviera. Luego, nada garantizaría que de haberse practicado las probanzas que depreca y probado que el acusado y su cónyuge padecen del VPH, el sentido del fallo indudablemente sería absolutorio en tanto no denotó cómo el resultado positivo o negativo en la ofendida descartaba la ocurrencia de los accesos objeto de reproche penal.
Así las cosas, el alegato expuesto por el togado se muestra como el intento de desacreditar la gestión de su predecesor en la labor, simplemente desde el resultado y a partir de especular sobre una estrategia defensiva diversa, situación que descarta la prosperidad del cargo enervado. 2. Respecto del segundo reparo, a través del cual el recurrente cuestionó la acreditación de la “violencia”, elemento normativo del tipo penal por el cual se le condenó al encausado con soporte en la declaración de la víctima, carece de interés para proponerlo al faltar al principio de la unidad temática.
La demanda de casación debe guardar coherencia con los asuntos que fueron objeto de la apelación, pues sólo de esa manera se habilita al ad quem para emitir un pronunciamiento sobre determinado asunto, de modo que la falta de identidad de las pretensiones del recurso de apelación con las de la demanda de casación, imposibilita atribuir un error respecto de un tema que no fue propuesto en la alzada ni planteado a la segunda instancia[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 18 Abr. 2012, rad. 36608;
CSJ AP, 17 Oct 2012, rad. 33145. CSJ AP 2130-2015] No se constata que el togado alegara la referida falta en su recurso de apelación, toda vez que el mismo giró en torno a la dosificación punitiva en atención al concurso de delitos por aplicación retroactiva de la Ley 1236 de 2008, la presencia de la circunstancia de agravación dispuesta en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, la claridad de los hechos imputados por la Fiscalía, la imposibilidad de fundar la sentencia sólo en el testimonio de la joven porque las restantes testificaciones eran de oídas o reiterativas de lo dicho por la agredida y, de manera subsidiaria, la violación al derecho de la defensa técnica, motivo por el cual se torna novedosa la temática que expone en sede extraordinaria y desvanece su interés para recurrir por tal motivo. 2.1.
Adicionalmente, de ignorarse lo anterior, también es dable desechar su reclamo ante su indebida fundamentación, porque confundió en su sustentación los conceptos de reglas de la experiencia[footnoteRef:4] y principios de la lógica[footnoteRef:5] que usó para descalificar el contenido de la narración de la agredida en punto de los actos violentos de los cuales se valió el acusado para cometer la ilicitud. [4: Las reglas de la experiencia se configuran a través de la observación e identificación de un proceder generalizado y repetitivo frente a circunstancias similares en un contexto temporo–espacial determinado.
Por ello, tienen pretensiones de universalidad, que sólo se exceptúan frente a condiciones especiales que introduzcan cambios en sus variables con virtud para desencadenar respuestas diversas a las normalmente esperadas y predecibles. Así las cosas, las reglas de la experiencia corresponden al postulado ‘siempre o casi siempre que se presenta A, entonces, sucede B’, motivo por el cual permiten efectuar pronósticos y diagnósticos.
Los primeros, referidos a predecir el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una causa específica (prospección) y los segundos, predicables de la posibilidad de establecer a partir de la observación de un suceso final su causa eficiente (retrospección) CSJ. SP, 28 sep. 2006. Rad. 19888] [5: se contraen al de identidad, esto es, “a” es “a”; al de no contradicción, valga decir, “b” no es “no b”; al de tercero excluido, que estriba en que “c” es forzosamente “d” o “no d” y; razón suficiente, según el cual, para aceptar un enunciado como verdadero debe estar sustentado en una razón que justifique el que sea de la forma en que está propuesto y no de otra diferente.
CSJ AP 171-2015] A lo anterior se suma que estaba obligado a precisar, además del medio probatorio sobre el cual recayó el error, (i) el postulado de la lógica o de la experiencia desconocido y el llamado a regir el caso, con precisión del por qué alcanzaba tal connotación y, en consecuencia, (ii) cuál era el sentido de la probanza que resultaba determinante para variar la decisión; tópicos en los cuales era forzoso además considerar que la evidencia de los golpes infligidos a una persona son relativos, pues dependerá de factores como la fuerza del impacto, los medios usados, la condición del agredido, su resistencia y sensibilidad en la piel. 2.2.
Simultáneamente, el demandante pasó por alto que su reflexión, por sí sola, no resulta suficiente para derruir la conclusión condenatoria ya que únicamente recriminó la demostración de la violencia física, más no de la moral que también fue empleada para la comisión de los hechos punibles de acuerdo con la imputación fáctica realizada en la acusación y el análisis evacuado en las respectivas instancias, al haber sido la víctima objeto de amenazas sobre su vida y la de su progenitora, supuesto que estructura el mencionado elemento normativo, según lo ha explicado esta Colegiatura: La jurisprudencia de la Sala ha sido prolija sobre la noción de violencia, habida cuenta que dicho elemento es común a diversos tipos penales, ya como ingrediente normativo o bien como estructurante de circunstancias de agravación que elevan el reproche por una mayor afectación al bien jurídico protegido.
Así, en relación con la exigida para la configuración de la conducta punible sancionada en el artículo 205 del C.P. por la que se procede, se precisó (CSJ SP, 23 ene. 2008, rad. 20413): [E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.
Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral. La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.
La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados.
Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima.
(…) Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización (subrayas fuera de texto).
Por lo tanto, una valoración de ese elemento consecuente con las reglas de la sana crítica demanda de la autoridad judicial un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que la sustentan desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el acto constitutivo de violencia -que puede admitir combinaciones entre la física y la moral- y su idoneidad, estudio este último que comporta determinar, siendo lo más importante, si tenía la entidad o no de doblegar la voluntad de cualquier persona en las mismas condiciones de la víctima bajo la óptica de un observador inteligente (Cfr. CSJ SP, ene. 23 de 2008, rad. 20413), atendidos factores como, según se reseña en la jurisprudencia que se viene de transcribir parcialmente, “la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida”.
CSJ SP5395-2015 En consecuencia, la censura del recurrente, no tiene la trascendencia para determinar la inocencia del enjuiciado como lo invoca. 4. Luego, de la demanda se observa es el interés del defensor en continuar con el debate probatorio ya culminado, en contravía de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el cual requiere de la demostración de yerros atacables conforme con las causales descritas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 que permitan derruir la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste a la decisión impugnada. 5.
Por lo anterior, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
No admitir la demanda de casación presentada por el apoderado judicial de UDCG. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria