CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN. RADICACIÓN No. 4 6. 1 7 5 CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente AP6296-2015 Radicación No. 46175 (Aprobado acta No. 380) Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada a nombre de la procesada CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el tres de diciembre de dos mil catorce por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos fueron declarados por el Tribunal de la manera siguiente: Se extrae de la resolución de acusación que: Javier Alfonso Granados Guzmán, recibió poder de dieciocho ex portuarios, para presentar acción de tutela por el desconocimiento de los derechos a la igualdad y seguridad social en búsqueda de lograr el reconocimiento y pago del concepto de “prima sobre prima”, indemnización moratoria y reajuste de la pensión de jubilación. El 16 de enero de 1997, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá negó el amparo.

Impugnado el fallo, el 6 de mayo de ese año, el Juzgado Veintidós Civil del Circuito modificó la decisión y tuteló el derecho de petición. En cumplimiento de la orden impartida, el entonces Director General de Foncolpuertos, Manuel H. Zabaleta expidió la Resolución 1032 de julio de 1997, absteniéndose de resolver al no contar con las peticiones presentadas por los accionantes.

A pesar de ello Javier Alfonso Granados sustituyó los poderes a CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, quien posteriormente, presentó dos solicitudes - 719585 de 14 de agosto y 729232 de 4 de diciembre de 1997- en las que demandó reconocer esos conceptos. Fue así, como Foncolpuertos a través de la resolución 0586 de 4 de mayo de 1998, ordenó cancelar $46.575.936 a favor de Alberto Borja González, Cilena Castro Rocha, Aníbal Correa Medina, Bladimiro Montesino Pérez, Álvaro Pedrozo Muñoz, Martín Ángel Pineda Lobo, José Alfredo Posada Navarro, Carlos Vargas de la Hoz y Carlos Whisgman Rovira, la diferencia de mesadas pensionales indexadas causadas desde el 1º de junio de 1993 a 31 de marzo de 1998, reliquidación de la “prima sobre prima” y modificó el valor de la pensión, pago que se materializó con la orden No. 23925 y comprobante de egreso No. 104811 de 18 de mayo de 1998 de la Fiduciaria La Previsora S.A. 1.3.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta, el 25 de febrero de 2010 la Fiscalía Sexta Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción –Estructura de Apoyo para Foncolpuertos- con sede en Bogotá, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y ALBERTO BORJA GONZÁLEZ, por el delito de estafa agravada, definido por los artículos 246 y 267 de la Ley 599 de 2000.

Días más tarde, el 25 de junio de 2010, al resolver la petición del defensor del procesado ALBERTO BORJA GONZÁLEZ, la Fiscalía instructora decidió decretar la nulidad parcial de lo actuado con relación a este procesado, a partir de la resolución por cuyo medio se dispuso vincularlo mediante declaratoria de persona ausente. Asimismo declaró la ruptura de la unidad procesal para la continuación del trámite atinente a la procesada CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, respecto de quien mantuvo la resolución de acusación y concedió la apelación presentada por la defensa.

El 18 de mayo de 2011 la Fiscal 22 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó íntegramente la resolución de acusación proferida en contra de la señora HERNÁNEZ HERNÁNDEZ, al conocer en segunda instancia de la alzada interpuesta. 1.4.- La etapa de juicio correspondió conocerla al Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, en donde se llevaron a cabo las audiencias preparatoria y pública.

En esta última actuación, por parte de la Fiscalía se produjo la variación de la calificación jurídica de la conducta atribuida a la procesada en la resolución acusatoria, por la del delito de peculado por apropiación de que trata el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal. Señaló al efecto: >. Posteriormente, por parte del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito el 14 de mayo de 2014 se puso fin a la instancia condenando a la procesada CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ a las penas principales de ochenta (80) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa en cuantía de 342.76 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para ejercer la abogacía por el mismo término de la pena privativa de la libertad, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarla determinadora penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, agravado, a ella imputado en la modificación de la resolución de acusación. 1.4.- Recurrida esta decisión por la defensa de la procesada CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por medio del fallo proferido el 3 de diciembre de 2014, decidió modificarlo en el sentido de imponer a la procesada la pena de >, > y confirmar en lo demás sentencia recurrida, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.5.- Contra el fallo del Tribunal, la defensa de la procesada CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, interpuso oportunamente recurso extraordinario de casación, presentándose la respectiva demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 2.- LA DEMANDA En el correspondiente libelo, el defensor después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, dos cargos formula contra el fallo del Tribunal.

En el primer cargo, postulado al amparo de la causal tercera de casación, denuncia que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad debido a la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Con la pretensión de acreditar su aserto, manifiesta que en la definición de la situación jurídica, la fiscalía le imputó a su prohijada el delito de peculado por apropiación, y después de nueve meses de dicha determinación, >, que cobró la firmeza debida.

Pese a lo anterior, dice, >. Sostiene que la defensa, tanto material como técnica, se orientó a la controversia del delito imputado desde la etapa instructiva, y pese a ello fue sorprendida con una variación para hacerla más gravosa a los intereses de su poderdante. Después de traer a colación lo dispuesto por el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, anota que según se informa en la actuación procesal, al comienzo de la audiencia pública la Fiscal procedió a solicitar la variación de la calificación jurídica >, pese a que en dicho estadio no se había practicado prueba alguna, de manera que, a su modo de ver, >, con lo cual se produjo una violación del debido proceso.

Seguidamente acude al comentario de algún autor nacional sobre dicho particular, después de lo cual menciona que para variar la calificación jurídica la Fiscalía se apoyó en un oficio fechado el 14 de febrero de 2013, >, cuyo documento, en criterio del libelista, >. Agrega que al observar el acta de la vista pública, se advierte que la práctica de pruebas se llevó a cabo con posterioridad a la variación de la calificación jurídica con lo cual se produjo una inversión del reglamento previsto en el artículo 404 ya mencionado.

Con apoyo en algunos pronunciamientos de la jurisprudencia señala que la variación de la calificación sólo se puede llevar a cabo mediante el presupuesto de prueba sobreviniente a la resolución de acusación, lo cual no se satisface en el presente caso, pues si bien el señor Atuesta Blanco fue condenado el 28 de noviembre de 2008 y el oficio se expidió el 14 de febrero de 2013, tales hechos >.

A partir de los anteriores razonamientos, considera que como se presentó una violación al debido proceso, solicita, en consecuencia, casar la sentencia recurrida en orden a decretar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la resolución de acusación, o subsidiariamente absolver a su representada de los cargos que le fueron formulados.

La segunda censura, postulada como principal al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, se hace consistir por el demandante en que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 30 del Código Penal. Sostiene que a su representada se le atribuyó responsabilidad penal a título de determinadora del delito de peculado por apropiación, respecto de cuya hipótesis manifiesta que se predica de >.

No obstante, dice, los hechos materia de investigación y juzgamiento muestran que su mandante accionó ante el Fondo del Pasivo Social de Colpuertos, reclamando la reliquidación de factores pensionales de aquellos ex portuarios que de tiempo atrás habían dado poder, en tal sentido, al abogado MIGUEL ALBERTO TEJADA MEZA, quien interpuso la acción de tutela de que conocieron los Juzgados 4º Civil Municipal de Bogotá, 22 Civil del Circuito de la misma ciudad y finalmente la Corte Constitucional.

Anota que con posterioridad a ello, el Dr. Tejada Meza sustituyó los poderes a su homólogo Javier Alfonso Granados Guzmán, y éste hizo lo mismo respecto de su defendida, >. Resalta que el 13 de noviembre de 1997, su asistida >. Agrega que la petición de la doctora HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ fue resuelta favorablemente por FONCOLPUERTOS mediante la resolución 0586 del 4 de mayo de 1998, en la cual se dispuso el reajuste de las mesadas y el pago del excedente de las reliquidaciones, no a todos sus representados sino tan sólo a 9 de ellos por la suma de $46.575.936.57, de la que su representada recibió el 10% a título de honorarios profesionales.

Insiste en señalar que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, >. Considera que los juzgadores dieron un >, y después de algunas otras consideraciones añade que >, toda vez que en su criterio, ninguno de los ingredientes de la determinación a que se alude por la jurisprudencia >. Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia ameritada y absolver a su representada de los cargos que le fueron formulados.

SE CONSIDERA: 1.- Ab initio advierte la Corte que el libelo sustentatorio de la impugnación extraordinaria instaurada a nombre de la procesada CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, evidencia manifiestos desaciertos de orden técnico y de fundamentación que le impiden superar el juicio de admisibilidad que por ley le corresponde realizar a la Sala, y frustran las aspiraciones desquiciatorias contra el fallo de segunda instancia. 1.2.- De manera insistente la jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el recurso extraordinario de casación no constituye una instancia más a las ordinarias del trámite, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio donde a las partes les sea posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.

Repetidamente ha precisado que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce, para que pueda llegar a ser admitido a su estudio de fondo, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 ( idoneidad formal ), sino que adicionalmente a ello, la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico ( idoneidad sustancial ).

Por esta razón, entre los presupuestos de admisibilidad, la legislación procesal penal ha previsto para el demandante la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que cada causal posee naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso. 1.3.- Esta claridad y precisión no se observa en la demanda presentada nombre de la procesada CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, lo que amerita que la Corte no tenga más alternativa que inadmitirla, en los siguientes términos de demostración. 1.3.1.- Si bien en el primer cargo sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, es lo cierto que no solamente deja de acreditar éstas, sino que tampoco demuestra el eventual menoscabo a la garantía fundamental que afirma conculcada, con lo cual queda el reparo en el sólo enunciado, en cuanto no le da desarrollo ni demostración con la objetividad que el recurso extraordinario reclama.

Omite considerar el recurrente, que en relación con la causal tercera o de nulidad, la Corte tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia ); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pero lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).

De manera que en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que en la demanda se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.

También olvida el recurrente, que en relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de éste, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Sala CSJ AP 5 Dic. 2002, Rad. 18683, el artículo 29 de la Carta Política, en lo atinente a la garantía fundamental del debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la >.

La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena -salvo que se trate de casos de única instancia-, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de >, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento -por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia-.

Dentro de la etapa de instrucción, asimismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica cuando ello sea estrictamente necesario, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia. De esta suerte, es deber del libelista acreditar la objetiva existencia del vicio, su trascendencia, y el remedio que debe adoptarse en sede extraordinaria.

Estos presupuestos de ineludible cumplimiento no son acatados por el defensor de la procesada CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, quien se limita a sostener, contrariando incluso la objetividad que la actuación revela, que en la vista pública la Fiscalía modificó la calificación de la conducta atribuida a su representada, la cual había sido fijada en la definición de la situación jurídica como estafa agravada, sin que se hubiere practicado prueba alguna en la fase del juicio.

Frente a dicho planteamiento, lo primero que se advierte es que no es cierto, como se afirma en la demanda, que la variación de la calificación jurídica de la conducta se llevó a cabo en los términos que el libelista menciona, razón por la cual puede sostenerse válidamente que el reparo es carente de la seriedad requerida para su admisión a estudio de fondo.

A fin de denotar la falta de fidelidad por parte del recurrente a la objetividad que la actuación revela, baste con reseñar que en la audiencia preparatoria llevada a cabo el 30 de abril de 2012, la funcionaria de conocimiento dispuso que durante el período probatorio del juicio se practicaran las siguientes pruebas: 1.- Oficiar al COORDINADOR DEL ÁREA DEPENSIONES DEL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA –GIT- y al COORDINADOR DEL ÁREA DE PENSIONES DE LA UNIDAD ADMINSITRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –GPP- a fin de que se detallen los pagos efectuados como consecuencia de la resolución No. 586 del4 de mayo de 1998 a la Dra. CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, quien actuó en representación de varios ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia Foncolpuertos, entre ellos, ALBERTO BORJA GONZÁLEZ, e igualmente los reintegros que en eventual caso ella halla (sic) realizado. 2.- OFICIAR al COORDINADOR DEL ÁREA DE PENSIONES DEL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA –GIT- Y AL COORDINADOR DEL ÁREA DE PENSIONES DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP- a fin de que informen si el reconocimiento efectuado a los trabajadores relacionados en la Resolución No. 586 del 4 de mayo de 1998, a la fecha sigue surtiendo efectos patrimoniales y en qué cuantía. En el evento de que no esté surtiendo efectos, informar el motivo, y si alguna autoridad judicial dispuso cesar o suspender sus efectos. 3.- Oficiar al Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional-, para que informe qué registros delictivos le figuran a la encausada.

Lo anterior de conformidad con el Art. 95 del decreto 0019 de 2012. 4.- Oficiar al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO y CARCELARIO –INPEC- a fin de establecer si la Doctora CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ ha estado o se encuentra actualmente privada de la libertad. En caso afirmativo deberá indicar el término de reclusión y la autoridad judicial por quién estaba o está a disposición. Posteriormente, con fecha 31 de agosto de 2012, la funcionaria de conocimiento, > DISPUSO: 1.- Oficiar al Director Jurídico Pensional –UGPP- señor SALVADOR RAMÍREZ LÓPEZ, para que explique cuáles son las razones que le llevan a concluir que no existe “evidencia de haberse realizado ningún tipo de reajuste a la mesada de los trabajadores”, conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 0586 del 4 de mayo de 1998, cuya fotocopia anexo, precisando igualmente si para tal afirmación se estudió el comportamiento de las mesadas pensionales de los ex trabajadores relacionados en el resuelve, artículo primero del mencionado Acto Administrativo, antes y después del 01 de abril de 1998. 2.- Oficiar al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad que esté adelantando la ejecución de la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión –Foncolpuertos- contra el señor SALVADOR ATUESTA BLANCO en el año 2008, con el objeto que remita por duplicado dicho fallo con constancia de ejecutoria.

En cumplimiento de lo ordenado por el A quo, a la actuación se allegaron las comunicaciones que corren a folios 28 y siguientes del cuaderno número 1 del juicio. En el acta de la sesión de la vista pública llevada a cabo el 7 de mayo de 2013, consta que después de instalar formalmente la audiencia y declarar clausurado el debate probatorio, la funcionaria de conocimiento concedió el uso de la palabra a la Fiscal del caso, quien, atendiendo las previsiones del artículo 404 de la Ley 600 de 200, procedió a variar la calificación jurídica de la conducta punible atribuida a la procesada, argumentando la presencia de error en la calificación introducida en la acusación y la existencia de prueba sobreviniente.

En relación con este último aspecto, mencionó la funcionaria de instrucción: >. La reseña que de la referida actuación viene de realizar la Corte, pone de presente no solo la inidoneidad formal sino también sustancial del reparo propuesto por el libelista, toda vez que la manifestación de la Fiscalía de introducir modificaciones a la calificación jurídica de la conducta atribuida a la procesada HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, no solamente se hizo en la oportunidad normativamente prevista, esto es, una vez concluida la práctica de pruebas en el juicio, sino con fundamento en la facultad atribuida por el ordenamiento procesal penal, precisamente en la disposición mencionada por el demandante, que autoriza a la Fiscalía para apoyarse no solamente en la prueba recaudada en la fase de instrucción sino en la de juzgamiento, a fin de ajustar la calificación jurídica de la conducta a los precisos supuestos fácticos que determinaron la convocatoria a responder en juicio criminal.

La juez de conocimiento, a su turno, en total conformidad con las previsiones del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, concedió el uso de la palabra a la defensa y a la parte civil para que se pronunciaran sobre la manifestada variación, suspendió la vista pública y dejó el expediente a disposición de las partes para que pudieran solicitar las pruebas que consideraran pertinentes frente a la nueva calificación, con lo cual ningún atentado al debido proceso u otra garantía fundamental pudo haberse configurado.

El hecho de que ahora como recurso de último momento la defensa considere que la prueba en que se fundó la Fiscalía para variar la calificación jurídica no ostenta el carácter de sobreviniente, no desdibuja la legitimidad y transparencia de la actuación llevada a cabo, toda vez que a más de aludir a la existencia de material probatorio de índole documental recaudado en el juicio, la fiscal del caso mencionó también el desacierto en que se incurrió al momento de calificar el mérito del sumario, pues los hechos acreditados en la investigación revelaban una realidad jurídica distinta de la mencionada en la acusación, todo lo cual patentiza la inidoneidad de la censura.

Cabe señalar, finalmente, y con ello culminar el análisis de reparo en comento, que si bien la jurisprudencia de la Corte en algún momento indicó que la variación de la calificación jurídica de la conducta sólo podía realizarla la Fiscalía con apoyo en prueba sobreviniente a la acusación en firme, es claro que dicha postura fue expresamente recogida por la Corte a partir de la sentencia de casación proferida el 8 de noviembre de 2011 dentro del radicado 34495, al indicar que la variación de la calificación jurídica provisional es procedente con apoyo en prueba sobreviniente y antecedente, cuando se advierta la existencia de error en la imputación jurídica. 1.3.2.- Pero los desatinos que la Corte observa en la demanda que ahora ocupa su atención, no paran en los que vienen de ser advertidos con respecto a la primera censura formulada, sino que continúan cuando de analizar el segundo reparo se trata.

El demandante sostiene que el sentenciador incurrió en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 30 del Código Penal, a haberse decidido condenar a su representada en condición de determinadora del delito de peculado por apropiación. A este respecto cabe recordar que la jurisprudencia de esta Corte se ha orientado por sostener que la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.

De esta manera resulta claro que la diferencia de la aplicación indebida y de la falta de aplicación de disposiciones de derecho sustancial, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden.

Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada pese a no regir el caso o inaplicada no obstante regirlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada evento, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.

En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error resulta determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.

Lo anterior indica la incorrección del libelista en la formulación del reparo, toda vez que el supuesto en que apoya la denuncia por violación directa por interpretación errónea de la ley sustancial, no corresponde en manera alguna al ulterior desarrollo que pretende imprimirle, pues, como ha sido visto, es de la esencia del tipo de error noticiado que la norma deba ser aplicada por regir el caso y haya sido efectivamente aplicada en la sentencia, sólo que distorsionando por exceso o por defecto su alcance, nada de lo cual es puesto de presente por el defensor, y al no hacerlo determina que el cargo no pueda ser admitido a su estudio de fondo.

Si lo pretendido por el libelista era demostrar que su asistida no realizó el tipo de peculado por apropiación por el cual fue condenada en condición de determinadora, tenía por deber escoger adecuadamente la vía para la presentación de su ataque, de tal suerte que si su intención era acudir a la causal primera de casación para denunciar la violación directa de la ley por aplicación indebida del precepto sustancial que define el tipo de peculado, no tenía más alternativa que así indicarlo de modo expreso en la demanda y demostrar al tiempo que acorde con los hechos que el juzgador encontró debidamente acreditados, la acusada no realizó la conducta atribuida, o que habiéndola llevado a cabo actuó al amparo de alguna causal eximente de responsabilidad, por lo cual ha debido ser absuelta, nada de lo cual siquiera ensaya.

En lugar de ello, con total desapego al rigor técnico y lógico que la casación ostenta, el libelista abandona el enunciado del cargo que dijo formular, para ofrecer su particular percepción de los hechos materia de investigación y juzgamiento a fin de concluir que esta facticidad así construida no corresponde al supuesto de hecho de la disposición por la cual se produjo la condena.

Es así como indebidamente entre otras cosas sostiene que los juzgadores confirieron un >, todo lo cual denota que su intención es discutir los supuestos fácticos en que se edificó el fallo, para lo cual ha debido acudir a la vía indirecta de violación a la ley, y acreditar al tiempo que en la ponderación de las pruebas los juzgadores incurrieron en errores de hecho o de derecho que dieron lugar al proferimiento de una sentencia materialmente injusta, pero nada de ello siquiera ensaya, como para que la Corte pudiera inferir que ése era su verdadero propósito.

Cabe destacar, en todo caso, la conclusión del Tribunal, según la cual > y a la cual por parte alguna se alude en la demanda, y al no hacerlo, deja incólumes las consideraciones del sentenciador. Lo que se observa entonces en la demanda, no es la pretensión de denunciar la presencia de alguna irregularidad capaz de desquiciar la validez del juicio penal, o la violación directa o indirecta de la ley sustancial, sino simple y llana oposición a la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la decisión ameritada, tan solo porque no fueron atendidos favorablemente los reclamos de la defensa cuando recurrió en apelación. Entonces, por el lado que se observe, se establece que el demandante apenas enunció su discrepancia con la decisión del Tribunal de condenar a la procesada en cuyo favor se recurre, como determinadora del delito contra la administración pública cometido en los términos y circunstancias fijadas en el fallo de segundo grado, pues no demostró que el sentenciador hubiere proferido la sentencia con transgresión del debido proceso, el derecho de defensa u otra garantía fundamental, o con violación directa o indirecta de la ley, como le correspondía hacerlo si pretendía desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia. Este modo de proceder por parte del demandante, resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala tener que inadmitir la demanda, con mayor razón si aparece evidente que no cumplió el deber de presentar clara y precisamente el fundamento de sus reparos, dejó de acreditar de qué manera se configuraron los yerros y por qué, al haber procedido el Tribunal en la forma como lo menciona, resultaron afectados negativamente los intereses de la parte en cuyo favor impugna en sede extraordinaria. 3.- Siendo entonces ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de las causales invocadas, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla y ordenar la devolución del expediente al Tribunal de origen, conforme así se establece del artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Esto último, si se considera que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. Cabe señalar, finalmente, que esta decisión causa ejecutoria con su suscripción y contra ella no procede recurso alguno, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de la procesada CLARA MARÍA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 147 cno. Original sumario No. 3 � Fls. 167-183 cno. 3 Instrucción � Fls. 220 y ss. cno. No. 3 Instrucción. � Fls. 6-24 cno. Original segunda Instancia de Instrucción. � Fls. 10 y ss. cno. original 1 de juicio. � Fls. 38 y ss. cno. original 1 de juicio. � Fls. 78 y ss. cno. original 1 de juicio. � En cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo PSAA-13-9987 del 17 de septiembre de 2013.

Fls. 140 y ss. cno. original 1 de juicio. � Fls. 110 y ss. cno. original No. 2 de la etapa de juicio. � Fls. 157 y ss. cno. 2 Juicio � Fls. 16 y ss. cno. Trib. � Fls. 62 y ss. cno. Trib. � Fls. 19 y ss. cno. original No. 1 del juicio. � Fls. 38 cno. Original juicio No. 1 1 PAGE 2