República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42783 SBV JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
AP6291-2015 Radicación 42783 (Aprobado Acta No.380) Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de SBV, contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de septiembre de 2013, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de la misma capital el 20 de junio de igual año, en la que lo declaró penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron resumidos por los juzgadores de instancia de la siguiente manera: «SBV, compañero permanente de BCB, abusaba sexualmente de C.B.C., menor de edad nacida el 12 de abril de 1994, hija de su pareja sentimental, lo cual la niña hizo saber de la Psicóloga Diana Patricia Herrera (sic) adscrita al Colegio ( ) donde estudiaba, diciéndole que él metía sus manos dentro de la vestimenta que ella usaba para luego proceder a tocarle la zona genital, los senos y “la cola”, precisando la infante que un primer episodio de ello se presentó cuando contaba con tan solo nueve (9) años de edad en época en la que el grupo familiar había cambiado de sitio de residencia o casa, y que debido a unos arreglos al inmueble debieron compartir la misma cama durmiendo todos juntos, es decir, BCB, la menor y SBV.
Aprovechándose el padre de crianza para realizar los tocamientos, siempre, de la soledad en la que permanecían los dos, él y ella –la ofendida-, para realizar los comportamientos de tipo libidinoso que se repitieron en múltiples oportunidades siendo la última vez que ocurrieron ellos el 15 de junio de 2007 según se pudo establecer de acuerdo con la noticia criminal que hubo de presentar la mencionada psicóloga del colegio donde estudiaba la niña habida cuenta la omisión (sic) que en tal sentido manifestó finalmente la progenitora de la ofendida.»[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 69 de la carpeta del proceso.] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 16 de marzo de 2012, ante el Juzgado 58 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, se le imputó al procesado el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no aceptó[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folio 7 ibídem..] El 24 de mayo de 2012 la Fiscalía presentó escrito de acusación[footnoteRef:3], correspondiéndole al Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá adelantar la fase del juicio[footnoteRef:4]. [3: Cfr. Folios 8 a 13 ibídem.] [4: Cfr. Folio 20 ibídem.] El 26 de junio de 2012 se celebró la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:5] y la audiencia preparatoria[footnoteRef:6] tuvo lugar el 8 de agosto siguiente. [5: Cfr. Folio 26 ibídem.] [6: Cfr. Folio 27 a 29 ibídem.] El 12 de abril de 2013, se desarrolló la audiencia pública del juicio oral[footnoteRef:7] y el 20 de junio posterior se emitió sentencia condenatoria contra el procesado[footnoteRef:8], determinación que fue apelada por la defensa[footnoteRef:9] y desatada en sentido confirmatorio por el Tribunal[footnoteRef:10]. [7: Cfr. Folios 46 y 46 ibídem.] [8: Cfr. Folios 56 a 70 ibídem.] [9: Cfr. Folios 71 a 108 ibídem.] [10: Cfr. Folios 36 a 48 del cuaderno de segunda instancia.] LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente plantea su único cargo contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, arguyendo la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, puesto que considera que en la valoración probatoria llevada a cabo por los jueces de instancias se desconoció la sana crítica, al dar por sentado que el testimonio de la víctima menor de edad es por sí mismo creíble y no genera dudas.
Afirma el postulante, que en el presente asunto hubo una indebida aplicación de la norma sustancial que regula el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, lo que coincidió con la falta de aplicación del artículo 7° de la Ley 906 de 2004 que consagra los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo y la exigencia de convencimiento de responsabilidad penal más allá de toda duda para poder proferir sentencia de carácter condenatorio.
Estima el defensor, que el Tribunal incurrió en su sentencia en error de hecho por falso raciocinio, al desconocer los postulados de la sana crítica y desatender las directrices jurisprudenciales atinentes a la valoración de las declaraciones de los menores, especialmente, cuando son afectados con conductas punibles de contenido sexual. No bastaba, según la apreciación del impugnante, con el testimonio de la víctima como única prueba demostrativa de la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad del procesado, más aún cuando la ofendida se hallaba movida por el interés de separarlo de su madre, con quien tenía una relación de convivencia. Señala, que la sana crítica y regla de experiencia básica enseña que una mamá se hace matar por evitar el maltrato de sus hijos, con independencia de quién intente proferirlo, postulado que fue desconocido por los juzgadores, razón por la cual solicita que se case la sentencia y se dicte fallo de reemplazo en sentido absolutorio.
CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda de casación que se estudia por no cumplir con los requisitos mínimos referidos a la debida sustentación del cargo propuesto y a la satisfacción de los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. Repetidamente, la Corte ha señalado[footnoteRef:11] que el recurso extraordinario de casación no constituye una instancia adicional a las ordinarias del trámite procesal, en la que puedan ser presentados de forma ajena a la técnica legal y jurisprudencialmente establecida, argumentos de disentimiento en contra del fallo de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en la que resulte admisible continuar el debate fáctico y jurídico propio del desarrollo regular del proceso. [11: Cfr. Por todas CSJ.
AP. de 19 de agosto de 2008, Rad. 28291. ] Insistentemente, la Corporación ha precisado que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación debe contener, además de la denuncia de la transgresión a la ley producida con el fallo, su demostración, a través de un escrito que necesariamente debe cumplir, no solo con los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por los artículos 180 a 184 del de la Ley 906 de 2004 y que hacen referencia la idoneidad formal de la demanda, sino que, adicionalmente, debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la invalidación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico, vale decir, debe ser idónea sustancialmente.
Por esta razón, entre los presupuestos de admisibilidad, la legislación procesal ha previsto la obligación del demandante de presentar precisa y claramente los fines que persigue con el recurso extraordinario, toda vez que este no se erige como un mecanismo carente de rigor, pues según la sistemática del Código de Procedimiento Penal de 2004, la admisión del libelo se tornará improcedente, si se determina que de acuerdo a dichos fines, no se precisa de un fallo de mérito.
En el presente asunto, el actor omite señalar las finalidades que pretende con la demanda de casación y su demostración en el caso concreto, razón por la cual se habilita a la Corte para inadmitirla. Adicionalmente a ello, se constata el incumplimiento los postulados de una debida fundamentación en la formulación del cargo, pues en el libelo no se evidencia más que la valoración personal de las pruebas tenidas en cuenta dentro del juicio condenatorio y su discrepancia con la apreciación judicial atribuida a ellas por los jueces de primer y segundo grado.
Cargo Único.- El demandante cuestiona en su escrito que la decisión de condena haya sido determinada por una sola prueba de cargo, consistente en el testimonio de la víctima menor de edad, desconociendo que ésta tenía interés en perjudicar a su defendido, pues pretendía separarlo de su madre. Igualmente repara que el juzgador le haya dado mayor crédito valorativo al testimonio de la ofendida por tratarse de una menor de edad, pues según indica, la jurisprudencia de la Corte ha expresado que los jueces no se hallan irrestrictamente vinculados a este tipo de testimonios.
Pues bien, la credibilidad que amerita el testimonio de la víctima menor de edad, que según los reparos del defensor no contiene la fuerza suficiente para obtener un conocimiento más allá de toda duda sobre las conductas imputadas al acusado -más aún si se tiene en cuenta la falta de credulidad de la madre-, amerita que la Sala evoque las disposiciones que desde el ámbito internacional de los derechos humanos le imponen a los juzgadores internos el deber de implementar garantías de protección reforzada para los niños, niñas y adolescentes, debido a la vulnerabilidad de que pueden ser sujetos y, específicamente, para el caso que nos ocupa, a garantizar que sus expresiones sean escuchadas en los procesos judiciales que los involucren.
Es así como, la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas[footnoteRef:12], retomando la Declaración de los Derechos del Niño de Ginebra[footnoteRef:13], reafirma que debido a la falta de madurez física y mental, el niño necesita cuidados especiales y una debida protección legal, y consagra el deber de que los tribunales atiendan primordialmente el interés superior del niño[footnoteRef:14].
Igualmente destaca, que ningún menor deberá ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación, enfatizando en el derecho del niño al amparo contra esas conductas[footnoteRef:15] y conmina a los Estados Partes a adoptar las medidas tendentes a protegerlos, entre otros vejámenes, del abuso sexual[footnoteRef:16]. [12: Cfr. Naciones Unidas, Asamblea General, 20 de noviembre de 1989.] [13: Cfr. Naciones Unidas, V Asamblea General, 1924.] [14: Cfr. Declaración de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, art. 3°] [15: Cfr. Ibídem, art. 16.] [16: Cfr. Ibídem, art. 19.] Con gran importancia para el presente asunto, el artículo 12 del instrumento internacional destaca que «1.- Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.- Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.».
(Negritas de la Sala). A su turno, las Directrices sobre la Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos[footnoteRef:17] de Naciones Unidas, precisan, entre otros aspectos, que « La edad no debe representar un impedimento al derecho del niño a participar plenamente en el proceso de justicia. Cada niño tiene derecho a que se le trate como un testigo capaz, y a que su testimonio se presuma válido y creíble hasta que se demuestre lo contrario, siempre y cuando su edad y madurez permita que proporcione testimonio comprensible, con y sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia.»; y que «que se debe garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de los delitos al mismo tiempo que se salvaguarden los derechos del acusado y de los delincuentes condenados, incluyendo a los niños en conflicto con la ley, como lo mencionan las Reglas de Beijin.».
(Resaltado de la Corporación). [17: Cfr. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Resolución 2005/20 del de la ONU. Constituye un conjunto de instrucciones que, entre otros objetivos, busca “(a) guiar a los profesionales y, cuando sea pertinente, a los voluntarios que trabajan con niños víctimas y testigos de delitos dentro del ejercicio cotidiano de sus actividades dentro del proceso de justicia para adultos y niños a escala nacional, regional e internacional, de acuerdo con la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y de Abuso de Poder”, adoptada por la Asamblea General en su Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985.] Desde el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos [footnoteRef:18], brinda una protección similar al establecer que «Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de la familia, de la sociedad y el Estado», del mismo modo que la Carta Política nacional dispone en su artículo 44 que los niños deben ser especialmente protegidos y que sus derechos priman sobre los de los demás. [18: Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19.] Bajo tales premisas, la Corte Constitucional ha sostenido que: “Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiera además relevancia la prueba indiciaria.
En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en al que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.
No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor.” [footnoteRef:19].
(Negritas fuera de texto original). [19: Corte Constitucional Sentencia T-554/03] Desde el ámbito legislativo interno, también se instauran una serie de deberes de protección de los menores de edad por parte del Estado, tales como el amparo contra las conductas que les causen, entre otras, daño sexual y el maltrato de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar[footnoteRef:20], específicamente, contra «La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad»[footnoteRef:21], a los que se hallan especialmente sujetos los administradores de justicia como garantes de los derechos fundamentales. [20: Cfr. Ley 1098 de 2000, art. 18.] [21: Cfr. Ibídem, art. 20.] En desarrollo de este mandato, la jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:22], ha refrendado la línea de pensamiento plasmada por las convenciones internacionales y desarrollada por la Corte Constitucional, señalando que los testimonios de los niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual no deben ser desestimados por el simple hecho de no provenir de personas que hayan alcanzado la mayoría de edad, sin que ello implique, como lo aduce el demandante, que por esta circunstancia deban ser valorados como creíbles. [22: Cfr. CSJ., SP. de 26de enero de 2006, Rad. 23706;
SP. de 7 de diciembre de 2011, Rad. 37044; SP de 12 de septiembre 2012, Rad. 32396; SP. de 10 de julio de 2013, Rad. 40876; SP. de 8 de Agosto de 2013, Rad. 41136; SP. de 16 de abril de 2015, Rad. 43262; SP. de 6 de Mayo de 2015, Rad. 43880; SP. de 29 de julio de 2015, Rad. 9805.] En su pacífica línea jurisprudencial ha sostenido la Corporación[footnoteRef:23]: [23: CSJ., SP. de 7 de diciembre de 2011, Rad. 37044] «Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales[footnoteRef:24]. [24: “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, año 2004. ] De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad.
Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente: ‘Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.
Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.
Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo. Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso.
También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros.
Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas.
Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.
El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva »[footnoteRef:25]. [25: “Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”. Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998. ] A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica»[footnoteRef:26]. [26: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 26 de enero de 2006, radicado 23.706 y del 13 de marzo de 2008, radicado 27.413.] Y, en cuanto a la necesidad de apreciar los testimonios de los menores víctimas de acuerdo con los postulados de la sana crítica y con la debida confrontación con los demás medios de prueba aportados al proceso, la Corporación ha señalado que[footnoteRef:27]: [27: Cfr. CSJ., SP. de 19 de enero de 2011, Rad. 30073.] «En efecto, aunque el testimonio del niño víctima de abuso ostenta alta confiabilidad y tiene la capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del procesado, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica.
En tal contexto, las circunstancias que rodean la declaración, así como el cotejo con los otros medios de convicción recaudados, adquieren especial relevancia ». (Negritas adicionadas). De manera, que esta línea de pensamiento, precisa que si bien el testimonio del niño víctima de abuso ostenta una alta confiabilidad y tiene capacidad de otorgar importantes elementos de juicio sobre la materialidad de los hechos y la responsabilidad del agente, como cualquier otro medio de convicción debe ser ponderado bajo los parámetros de la sana crítica, en conjunto con los restantes medios de demostración allegados a la actuación, y sin desconocer el precedente constitucional que fija la regla según la cual en los casos de abuso de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo[footnoteRef:28]. [28: Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional T-255/03, T-544/03, T-078/10.] En este sentido, es deber del juzgador valorar cuidadosamente el testimonio del menor agredido sexualmente, y someterlo al modelo de valoración probatoria basado en la persuasión racional o sana crítica, garantizando el pleno respeto de los derechos de los niños víctimas y testigos de delitos, de acuerdo a la fuerte tendencia proteccionista del marco jurídico que le obliga.
En este sentido, la Sala advierte que en el caso que se analiza, la credibilidad dada por los jueces de instancias a la narrativa de la víctima no se basó en el simple hecho de que se tratara de una menor de edad, como lo señala el demandante, sino que luego de someter las afirmaciones realizadas por la niña a un estudio racionalmente crítico, estimaron demostrados los hechos denunciados y las afirmaciones de la perjudicada.
Es así como los juzgadores valoraron en contra del enjuiciado el grado de confirmación que los testigos de cargo le brindaron a la hipótesis de su responsabilidad, aspecto que la Sala ha revisado minuciosamente, con el fin de verificar, si tal y como lo afirma el accionante, el testimonio de la víctima menor de edad es el único elemento de valoración probatoria que recae en contra de los intereses del procesado.
Como consecuencia de ello, la Corporación ha podido determinar que, contrario a lo expuesto por el defensor, y de acuerdo con lo afirmado por los jueces falladores, obran en el proceso los testimonios Diana Patricia Herrera Hernández[footnoteRef:29] y Juan Carlos Rubiano Reyes[footnoteRef:30], quienes se desempeñaron como psicólogos del Colegio ( ), en el que estudiaba la menor ofendida y quienes tuvieron conocimiento de las agresiones sexuales de que venía siendo víctima. [29: Cfr. Audio de la audiencia pública del juicio oral, record 1:35.00] [30: Cfr. ídem.
Record 02:08:00] Diana Patricia Herrera Hernández, informó a la administración de justicia que supo de la ocurrencia de los hechos, porque, en razón de su trabajo, debió realizar un seguimiento al comportamiento de la niña C.B.C. quien había ingresado al plantel educativo adquiriendo compromisos de conservar una buena conducta y un óptimo rendimiento académico, proceso durante el cual pudo establecer ciertas anomalías que se presentaban en el entorno familiar de la menor, específicamente, que el compañero permanente de su progenitora hacía tocamientos de tipo sexual a las partes íntimas de la menor, razón por la cual debió llamar a la madre al Colegio, con el propósito de que se pronunciara respecto de los hechos, y la conminó para que formalizara la respectiva denuncia, recomendación que al ser omitida, produjo que la profesional la presentara.
Juan Carlos Rubiano Reyes, fungió como el psicólogo que reemplazó a Diana Patricia Herrera Hernández en el Colegio ( ), y fue informado por ella de la denuncia instaurada en contra del padrastro de C.B.C. y del proceso de seguimiento y acompañamiento que se le hacía a la menor, el cual continuó buscando estabilizar a la niña en sus estados emocionales, pues para la época en que la atendió ésta se cortaba los brazos.
Finalmente, también fungió como testigo Derly Johana García Bedoya[footnoteRef:31], psicóloga adscrita al C.T.I., que conoció el caso debido a una solicitud realizada por la Fiscalía General de la Nación, -por medio de su delegada asignada para el caso-, y quien dentro de la audiencia pública del juicio oral, puso de manifiesto al juez de primer grado que la menor, con un aspecto triste, le narró la forma en que SB le tocaba sus parte íntimas cuando estaban solos, el odio que sentía hacia él y el temor de que le hiciera lo mismo a la hija que él tenía. De igual forma, ésta deponente afirmó que la narración realizada por la víctima fue ubicada en un espacio específico, mencionando detalles que los enmarcaban temporalmente. [31: Cfr. Ibídem, record 2:26:00.] Siendo ello así, resulta diáfano que el único elemento de juicio valorado por los jueces de instancia no consistió en el testimonio de la niña ofendida, y mucho menos, que la credibilidad que le otorgaron se haya fundamentado exclusivamente en que se trataba de una menor de edad como lo señala el demandante, téngase en cuenta adicionalmente, que en la fecha en que se produce su testimonio C.B.C. ya había adquirido la mayoría de edad.
Adicionalmente, los juzgadores aplicaron el criterio de la coherencia narrativa, para deducir que no solo el testimonio de la menor era coherente, sino que al relacionarlo con el de los tres psicólogos que le brindaron atención y seguimiento, era ampliamente concordante. Del mismo modo, la Sala observa que los juzgadores de instancias, a la hora de fijar la verdad procesal, también valoraron las declaraciones ofrecidas por la defensa, a saber, las rendidas por LMGG[footnoteRef:32] y MARC[footnoteRef:33], pero las hallaron carentes de fuerza demostrativa por cuanto: [32: Cfr. Ibídem, record 03:21:00.] [33: Cfr. Ibídem, record 03:26:00.] «En juicio declaró LG, empleada del servicio de la casa de la víctima, y MR, prima de ésta, quienes coincidieron en narrar el comportamiento rebelde y grosero de la niña, pero se limitaron a describir lo que veían cuando estaban de visita en casa del procesado, cuando no notaron nada extraño en el comportamiento de éste frente a la niña. Pero la víctima indicó que los tocamientos sucedían cuando estaba sola con el procesado… ).»[footnoteRef:34] [34: Cfr. Folio 46 y 47 del Cuaderno de segunda instancia.] En suma, los jueces de instancias consideraron que las aseveraciones de la víctima debían ser examinadas a la luz de las limitaciones propias de la edad de la menor y que el comportamiento agresivo que los testigos de descargo le endilgaron, era totalmente correspondiente al contexto de agresión en el que se hallaba y a la falta de solidaridad y credibilidad que su progenitora le prodigaba.
Así lo sostuvo el Juez de primera instancia: «Sin perjuicio de ello, es importante resaltar que se está ante un delito caracterizado por la clandestinidad, circunstancia especial propiciada por lo general por el agresor para abusar sexualmente de su víctima y dejar en el anonimato lo ocurrido; en este caso, ciertamente, no se cuenta con testigo presencial de los hechos aparte, independiente de lo ya narrado por la víctima a aún si se quiere el propio acusado, como que solamente la relación que involucraba la ilicitud los tenía a ellos como protagonistas.
Es decir, que a parte de la víctima y el victimario nadie ha tenido una percepción directa e inmediata de lo ocurrido. Pero no por ello se puede descartar que la ocurrencia de los hechos y del compromiso de responsabilidad se encuentren acreditados para el proferimiento de la sentencia de carácter condenatorio, ya se dijo que a partir de la declaración rendida por C.B.C. quien en la actualidad ya cuenta con mayoría de edad, especial atención merece que desde la perspectiva que su capacidad de recordación sobre los hechos (sic), sus procesos cognitivos y en últimas la forma en que se desenvuelve al dar a conocer lo que le sucedió, en este acto testimonial, en manera alguna se puede encontrar alguna clase de alteración en los procesos del recuerdo, de la evocación y la narración como para no creer en lo que ella dijo; y tampoco se ha encontrado en algún otro elemento cognitivo acopiado en el juicio oral, alguna clase de motivación para faltar a la verdad y declarar como lo ha hecho en contra de SB. »[footnoteRef:35]. [35: Cfr. Folios 62 y 63 de la carpeta del proceso.] Igualmente, estimaron que las afirmaciones vertidas en la vista pública por la menor agredida[footnoteRef:36] contaba con la solvencia demostrativa exigida por la ley, puesto que además de ser coherente y sincrónica en cuanto a la forma en que ocurrieron los hechos y en sus detalles, fue corroborada con las declaraciones de los psicólogos Diana Patricia Herrera Hernández, Juan Carlos Rubiano Reyes y Derly Johana García Bedoya, que del mismo modo guardaban hilaridad y congruencia entre sí y, a la vez, con el testimonio de la víctima. [36: Cfr. Audio de la audiencia pública del juicio oral, record 00:31:00.] Y, desde otro punto de análisis, el a quo consideró que los menores que no tienen la atención de sus progenitores realizan conductas tendientes a llamar su atención, muchas veces infligiéndose daño a sí mismo, lo cual explicaba el comportamiento auto lesivo de la menor y su agresividad, pues pese a haber puesto a su progenitora en conocimiento de las ofensas sexuales que su compañero le causaba, ésta era indiferente a la situación. En este sentido indicó que: «Con relación al comportamiento que se predica de la adolescente, considera la sede judicial que no era posible esperar alguna otra clase de reacción en la misma pues lo que buscaba era precisamente tratar de llamar la atención de su progenitora, quien no le creía lo que ella narraba, sintiéndose desprotegida por la persona que esperaba confiara en lo que ella decía, esto es, su propia madre,; y que le ayudara a la evitación de resultados mayormente lesivos como se venían presentado: el atropello a su integridad sexual.»[footnoteRef:37]. [37: Cfr. Ibídem, folio 62. ] Una vez descartado que el testimonio de la menor abusada fue el único medio de convicción con base en el cual se fundamentó la decisión de condena, y reiterada la línea jurisprudencial según la cual, los testimonios rendidos por los menores de edad que concurran a deponer en calidad de víctima, tienen un gran valor probatorio si supera los estándares de la sana crítica como ocurre en el presente asunto, corresponde a la Sala pronunciarse respecto del ataque consistente en la falta de aplicación de lo que según el impugnante constituye una regla de la sana crítica y de la experiencia, consistente en que una mamá se “hace matar” para evitar el maltrato de sus hijos, independientemente de quién intente proferirlo.
Para ello, es importante advertir que el falso raciocinio, como modalidad del error indirecto de hecho, surge cuando el juez, al valorar el mérito de la prueba o realizar inferencias de carácter probatorio, desconoce los principios de la lógica, las máximas de la experiencia o los postulados de la ciencia que deben gobernar, en cada caso, el discurso argumentativo para que sea formal y materialmente correcto.
La jurisprudencia de la Colegiatura ha sostenido que el falso raciocinio, como modalidad del error de hecho, se caracteriza por ser un problema de argumentación[footnoteRef:38] en la valoración de la prueba, por incurrir en violación a las reglas de la sana crítica desde su componente lógico científico, en cuanto a las máximas de la experiencia o frente a todos ellos. [38: Cfr. CSJ.
SP. de 13 de mayo de 2009, Rad. 29308.] En consecuencia, quien pretenda acreditar su configuración, ha de señalar la prueba o inferencia en la cual recayó el error, indicando qué dice de manera objetiva, que infirió el juzgador de él y cuál fue el mérito persuasivo que le otorgó, identificando el principio lógico, la máxima de experiencia o el postulado científico que se desconoció en el proceso de valoración probatoria, con indicación clara y precisa de las razones por las cuales su aplicación era necesaria para la corrección de la conclusión cuestionada en el caso concreto.
La Sala ha definido los componentes de las reglas de la experiencia, en los siguientes términos[footnoteRef:39]: [39: CSJ. SP. de 7 de diciembre de 2011, Rad. 37.667. ] «[L]a experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que se llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.
Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.
Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaborados aquellos desde una perspectiva de racionalidad que los apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.
Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico especifico.
En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre se da A, entonces sucede B.». Debe resaltarse, que el punto de partida formal de la verificación de la incursión en falso raciocinio por desconocimiento de las máximas de la experiencia, consisten en la formulación de una proposición con estructura de regla, apta para ser aplicada con pretensión de universalidad, ya que solo si el postulado cumple con esta exigencia es dable verificar si, al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso por oponerse a lo que de ordinario ocurre en la realidad social.
Contrario a esta exigencia, en el caso que se estudia, el censor no expone ninguna regla de la experiencia, ni principio lógico supuestamente quebrantado, sino la simple referencia a apreciaciones subjetivas sobre la valoración probatoria efectuada en las instancias, pues, en realidad, que una madre se haga matar por evitar el maltrato a sus hijos, independientemente de quien provenga, no puede ser tenido como una regla de la experiencia, ya que la realidad muestra que esta afirmación no aplica de forma general ni universal.
Para citar solo un ejemplo, el Boletín de Infancia y Adolescencia “Desafíos”[footnoteRef:40], una coedición producida por Naciones Unidas, la Cepal y Unicef, que analiza el avance de los objetivos del milenio, destaca en su artículo investigativo “Maltrato Infantil: Una dolorosa realidad puertas adentro” que durante el último año de medición, en Colombia (2004), el 42% de las mujeres informó que sus esposos o compañeros castigaban a sus hijos con golpes[footnoteRef:41]; que en Uruguay (2008), el 82% de los adultos entrevistados[footnoteRef:42] reportó alguna forma de violencia psicológica o física hacia algún niño de su hogar[footnoteRef:43] y que en Nicaragua (2004), el 68% de los casos de abuso sexual ocurre en los hogares[footnoteRef:44]. [40: Cfr. Larraín, Soledad y Bascuñán, Carolina, “Maltrato Infantil: Una dolorosa realidad Pertas adentro, en “Desafíos.
Boletín de infancia y adolescencia sobre el avance de los objetivos del milenio, Núm. 9, julio de 2009, ISSN 1816-7527, pág. 4 y ss.] [41: Cfr. Ibídem, página 6.] [42: De una muestra de hogares polietápica de 1.100 casos.] [43: Cfr. Pág. 6.] [44: Cfr. Ibídem, página 7.] Y al analizar las causas por las que no se denuncian estos hechos, se afirma que: «Algunas de las razones que explicarían este fenómeno dicen relación con el miedo a la represalia y al autor de la violencia, vergüenza entre miembros de la familia y la visión persistente de que el abuso es una cuestión privada.
También están presentes la dependencia económica, la falta de conocimiento del abuso por parte de la familia, la negligencia de los padres, otros adultos y profesionales (policías, profesores, profesionales de salud, entre otros) y, por último, la falta de procedimientos formales de información eficaces». Este estudio, con carácter regional, muestra entonces que muchas veces las conductas que violentan los derechos de los menores son permitidas, o al menos toleradas por el núcleo familiar, incluida la madre, claro está, por temor y miedo a las represalias del autor, que fue, justamente el argumento que le ofreció BC, madre de la menor víctima a la psicóloga del Colegio Diana Patricia Herrera Hernández cuando conminó a la madre a denunciar los hechos, ya que ésta respondió que sentía temor de hacerlo[footnoteRef:45]. [45: Cfr. Folio 67 de la carpeta del proceso.] Así mismo, en el estudio Diagnóstico de la situación de niños, niñas y adolescentes en 21 países de América latina realizado por Save the Children (Suecia)[footnoteRef:46], se realizó el siguiente hallazgo. [46: Cfr. Save de Children, Lima, febrero de 2003 página 22, en http://www.iin.oea.org/IIN/cad/sim/pdf/mod1/Texto%2011.pdf] «En Colombia, los informes de ONGs reportan que en 1998, se denunció ante las autoridades, un total de 10,135 niños y niñas víctimas del maltrato infantil, cifra que se incrementó en 9% comparativamente respecto a 1997 La fuente señala que las principales víctimas del maltrato en el país son niños entre 5 y 14 años; asimismo, el II Estudio Nacional de Salud Mental y Consumo de Sustancias Psicoactivas realizado en 1997 en todo el país, reveló una prevalencia de 361x1,000 niños/as maltratados, lo que daría un total de aproximadamente 61.000,000 de niños que podrían estar siendo víctimas de malos tratos.
Según proyecciones presentadas en el informe gubernamental de Colombia al Comité de Ginebra en 1999, y de acuerdo a datos provenientes del Ministerio Nacional de Planeación, existirían 21000,000 de niños que serían víctimas de maltrato cada año y entre ellos, 850,000 sufrirían de maltrato de manera severa. Esta cifra incluye a los niños que padecen la violencia no solo en sus familias, sino también en la escuela, la calle, los niños sometidos a explotación laboral y otros que padecen las presiones y la violencia ejercida por los grupos armados.».
Como puede observarse, algunas veces por razones sociales o culturales, los niños sufren violencia al interior de su hogar, en donde adultos con conductas desviadas abusan de ellos y cuentan con el silencio de los otros miembros de la familia, muchas veces por temor, dependencia emocional, o económica, que les dificulta poner freno a la situación que padecen, pedir ayuda o denunciar los hechos.
Lo cierto es, que en la proposición del recurrente no se evidencia la exposición de la presunta reiteración de los fenómenos que llevan a calificar el comportamiento defensivo de la madre en la circunstancia particular como máximas de la experiencia, razón por la cual no hay lugar a predicar la configuración de dicho yerro puesto que simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte[footnoteRef:47] y que no lo habilita para recurrir al recurso extraordinario de casación[footnoteRef:48]. [47: Cfr. CSJ.
AP. de 16 de junio de 2003, Rad. 33697.] [48: Cfr. CSJ. AP. de 3 de diciembre de 2009, Rad 27.264.] Finalmente, el censor afirma que el testimonio de la menor en contra de su cliente es producto del odio de la niña hacia su padrastro y de su propósito de querer separarlo de su madre; sin embargo, esta circunstancia también fue debidamente analizada por los juzgadores, quienes verificaron que la niña simplemente se limitó a exponer lo vivido.
Ella manifestó que el procesado humillaba a su mamá delante de la familia de él y que en una ocasión la golpeó, pero explicó que antes de trastearse a Engativá, es decir, cuando vivían en Timiza las cosas eran normales[footnoteRef:49], relato que por lo demás dejó claro el ambiente de maltrato que se vivía al interior de la familia, lo cual también se compadece con los hallazgos de los informes anteriormente mencionados. [49: Cfr. Folio 46 de la carpeta de segunda instancia.] En consecuencia, no habiéndose presentado el reclamo en casación con el respeto de los estándares mínimos para su estudio de fondo, es innegable su indebida fundamentación. Así las cosas, esta Corporación estima que la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas legal y jurisprudencialmente establecidas para su estudio de fondo y, por tanto, será inadmitirá, ordenándose la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
Insistencia. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiterada jurisprudencia[footnoteRef:50]. [50: Cfr. CSJ. SP., 12 de diciembre de 2005, Rad. 24322; CSJ, SP, de 28 de septiembre de 2011, Rad. 33181;
CSJ. SP. de octubre 17 de 2012, Rad. 34946.] En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de SBV. Segundo.- Advertir al impugnante que contra esta decisión procede la insistencia. Tercero.- En firme esta determinación, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 29