CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 46300 JDCGT CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP 6281-2015 Radicación N° 46300 (Aprobado Acta No. 380) Bogotá D.C., octubre veintiocho (28) de dos mil quince (2015). VISTOS Aborda la Sala el estudio de admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado JDCGT contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar el 17 de marzo de 2015, por cuyo medio confirmó, con modificaciones, la condenatoria dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo lugar, para en su lugar encontrar responsable al mencionado por los delitos de acceso carnal violento, actos sexuales con menor de catorce años e incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron declarados por los juzgadores de instancia, de la siguiente forma: Expone la Fiscalía General de la Nación que se conoció que los hechos a que el caso se contrae ocurrieron en la carrera (…) del barrio (…) de Valledupar, Cesar, lugar de residencia del inculpado, desde principios del año 2011, cuando JDCGT, en horas de la noche, agredía sexualmente a su menor hija biológica R.M.G.F., de 10 años de edad, en el tiempo que esta pasaba los fines de semana y vacaciones con él, pues tenía un permiso de las autoridades competentes con el ICBF para pasar ese tiempo con su menor hija.

Consigna el escrito de acusación que los hechos se conocieron porque la señora ACFT, madre de la menor, el 18 de octubre de 2011, al llegar a su residencia, encontró a la niña con el pelo cortado, desnuda, el cuerpo marcado con marcador y la cara pintada, y al preguntarle que le había pasado la menor respondió llorando "mi papá me violó", diciéndole que eso estaba pasando desde comienzos de año, cuando iba los fines de semana a su casa, y que quería morirse, porque un papá bueno no hace eso a su hija.

Los hechos anteriores sirvieron de base para que el 21 de octubre de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de control de garantías, se llevara a cabo audiencia preliminar concentrada durante la cual se legalizó la captura de JDCGT, la Fiscalía formuló imputación en su contra por los delitos atrás enunciados, cuya comisión no aceptó, y se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

El 9 de diciembre siguiente, el ente fiscal radicó escrito de acusación en contra de GT como presunto responsable del concurso de delitos de acceso carnal violento agravado (arts. 205 y 211-2 y 7 del C.P.), actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211-2 y 7 ibídem ) e incesto (art. 237 ejusdem ), “bajo circunstancias de mayor punibilidad, artículos 58, numerales 7 y 9”, los cuales ratificó durante la audiencia de formulación de acusación celebrada el 11 de enero de 2012 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar.

Dicho despacho judicial, una vez realizó las audiencias preparatoria y de juicio oral, profirió sentencia de primer nivel el 19 de enero subsiguiente, a través de la cual condenó al acusado a la pena principal de trescientos treinta y cuatro punto ocho (334.8) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, al encontrarlo penalmente responsable del concurso de delitos atribuidos en la acusación, pero descartó la configuración de la agravante específica para los delitos sexuales del numeral 7° del artículo 211 del C.P. En la misma decisión negó al sentenciado el reconocimiento de beneficio sustitutivo alguno “por disposición del artículo 199 de la citada Ley 906 de 2004”.

Contra esta determinación la defensa interpuso, de forma exclusiva, recurso de apelación, por lo que se pronunció el Tribunal de Valledupar el 17 de marzo de 2015 impartiéndole confirmación, pero modificándolo en cuanto excluyó oficiosamente, para los dos delitos sexuales atribuidos, la circunstancia de agravación específica subsistente del artículo 211, por considerarla en este caso violatoria del principio de non bis in ídem con la imputación del delito de incesto.

En esas condiciones, fijó la pena privativa de la libertad en contra de GT en doscientos treinta y siete (237) meses y dieciocho (18) días de prisión. En lo demás, mantuvo incólume lo decidido. Inconforme con lo resuelto por el ad quem, la misma parte, también de forma exclusiva, promovió recurso extraordinario de casación, mediante libelo allegado oportunamente, cuya admisibilidad estudia la Sala en este proveído.

LA DEMANDA Luego de señalar en capítulo previo que le asiste interés jurídico para acudir al recurso, formula dos cargos contra el fallo impugnado: el primero, principal, con fundamento en la causal segunda del artículo 181 del estatuto procesal, por violación al debido proceso y derecho de defensa y, el segundo, subsidiario, por transgresión a la garantía de presunción de inocencia. Los reparos son del siguiente tenor: En el primero plantea situaciones que a su juicio son constitutivas del desconocimiento de las garantías aludidas: así, porque su prohijado no rindió descargos dentro de la actuación con lo cual no se garantizó su derecho de defensa, irregularidad que no se subsana con la asistencia de un profesional de la abogacía, pues la defensa debe ser material y no formal o meramente técnica.

De otra parte, por la falta de diligencia precisamente del defensor, pues en el decurso de la actuación se dedicó a pedir aplazamientos, demostrando con ello “el desinterés por ejercer una debida defensa técnica y material del togado”. Acto seguido, llama la atención sobre un hecho que pasaron desapercibido los juzgadores, como fue que la “diligencia preparatoria” fue iniciada y nunca se culminó “ya que la misma fue aplazada por ultima ves (sic) el día tres de mayo de dos mil doces (sic) 2012, fijando como nueva fecha el día 4 de junio de las mismas calendas, (ver folio 33), y llegado el día, la misma fracasa, por encontrase el Juez Titular Hospitalizado, según nota Secretaria (sic) visible a folio 34, sin que se diera por terminada, oportunidad en la cual el procesado podía romper el silencio”.

Así las cosas, indica, aparece “demostrada la afectación procesal por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, y al concretar una violación directa de una norma de derecho sustancial, configurada en la causal primera de casación desarrollada por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se impone solicitarle a la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, case la sentencia de segunda instancia, proferida por esa Corporación, y restablecer las garantías procesales a que tiene derecho el imputado, señor JDCGT, de ser juzgado dentro del marco de la constitución y la ley”.

En la segunda censura, propuesta con carácter subsidiario, empieza por señalar que para emitir condena debe demostrarse, de forma enfática, asevera, “la realización del hecho material por el acto del condenado” y, en caso opuesto, debe proceder la absolución, siempre respetando las reglas de la sana crítica. Luego, en apartado que denomina “presunción de inocencia”, recuerda cómo el legislador consagró el principio de in dubio pro reo en el artículo 7° del estatuto procesal penal para cuando no está debidamente acreditada la responsabilidad del procesado.

En este caso, añade a continuación, fueron varios los principios “que formando parte integral del concepto del debido proceso, que fueron vulnerados (sic) debido a que se violó el principio de la investigación integral, dejando de verter en la investigación la versión o entrevista del procesado, quien no contó con la oportunidad de ejercer sus descargos, y la Fiscalía solo se limitó a elaborar la acusación con los elementos de pruebas que le proporcionó la madre de la menor, quien no escatimo (sic) esfuerzos, hasta ver al señor JDCGT en la cárcel, pues este fue el propósito de esta señora, e incluso se valió de artimañas utilizando a su propia hija, la indujo a mentirle a la justicia de tan mala manera, pero con resultados positivos para ella, logrando su cometido”.

Como el ad quem, prosigue, “no revisó de fondo el proceso, que lo orientara a reconocer que existían vicios de procedimiento que afectan el debido proceso y el derecho a ejercer una defensa técnica y material, y si estos errores in iudicando no se hubieran presentado en el proceso intelectivo de los juzgadores de segunda instancia, se hubiese llegado a la conclusión que existía una duda insalvable o razonable, que ameritaba la absolución del imputado por aplicación del principio universal del in dubio pro reo”.

De esa forma, sostiene, “ no fueron analizadas las pruebas del hecho indicador, la inferencia lógica o poder de convicción del indicio, para posteriormente analizar la naturaleza del error en cómo se manejó el indicio grave”, lo cual derivó en desconocimiento del in dubio pro reo y de la carga de la prueba. Por lo tanto, insiste, no se logró desvirtuar la presunción de inocencia que en su “pobre intervención” alegó el defensor, igualmente porque su representado no contó con la oportunidad de oponerse a la incriminación al no ser llamado a rendir descargos, sin que puede sustentarse su responsabilidad en lo afirmado por la testigo de cargo, dado que su señalamiento es impreciso e inconsistente.

Conforme lo expuesto, depreca casar la sentencia de segunda instancia y “restablecer los derechos fundamentales, como es el principio del in dubio pro reo (presunción de Inocencia) al procesado JDCGT, o reconocer la inexistencia de la conducta penal por el cual fue condenado (sic) ”, dictando en su lugar fallo absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque la Ley 906 de 2004 amplió la cobertura para acceder al recurso de casación, pues, a diferencia de los ordenamientos procesales precedentes, es viable contra todo tipo de sentencias de segunda instancia “en los procesos adelantados por delitos”, sin que obre restricción en relación con la autoridad que la profiere y eliminarse la exigencia del quantum de pena del delito, ello no significa que quien acuda a este medio de impugnación esté exento de satisfacer una serie de requisitos técnico jurídicos, fundamentalmente de índole argumentativo.

Así, de conformidad con los artículos 183, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010, y 184 de dicha normatividad, para que la demanda sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación en aras de cristalizar alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180, siendo estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. En la demanda, además, ha dicho la Sala de manera reiterada en correspondencia con los preceptos legales referidos, el actor debe sujetarse a un rigor argumental, en tanto la propuesta debe ser concisa, suficiente y clara, pues no le corresponde, dado el carácter eminentemente rogado del recurso, ocuparse de confusos, ambivalentes e intrascendentes planteamientos.

A continuación se verá cómo las dos censuras contenidas en el libelo sometido a estudio no cumplen tales exigencias, motivo por el cual se inadmitirá. En ese orden, sobre lo primero que se debe hacer hincapié frente a las dos censuras propuestas en el libelo es en relación con la falta de claridad, precisión y concisión que evidencian tanto para determinar la causal invocada como sus fundamentos, en la medida en que involucran indistintamente y de forma atropellada nociones de diversos motivos casacionales, introduciendo total confusión e incertidumbre, situación que se advierte acentuada en el segundo reparo, donde ni siquiera se invoca una causal de casación en particular.

Por su parte, en el primer cargo, no obstante que expresamente se postula la causal segunda de casación del estatuto procedimental al encontrar situaciones que a juicio del actor reportan desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa, en la parte final sorprende cuando concluye que las irregularidades procesales denunciadas determinan “violación directa de una norma de derecho sustancial, configurada en la causal primera de casación desarrollada por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004”.

Sea como fuere, también es incorrecto plantear las diversas situaciones constitutivas de violación de garantías al interior de un mismo cargo, abordándolas de forma entremezclada, pues conceptualmente, resulta obvio, son disímiles, y, en consecuencia, su desarrollo, y desde luego sus efectos, son distintos. En esa amalgama de reproches que sustentan la censura objeto de estudio la demandante alude a varias irregularidades.

Así, porque su prohijado no rindió descargos dentro de la actuación, con lo cual no se garantizó su defensa material; del mismo modo, dado que la actuación de su predecesor en el encargo defensivo no fue diligente, pues se dedicó a pedir aplazamientos y por cuanto la “diligencia preparatoria” (sic) fue iniciada y nunca se culminó. Como se advierte, son situaciones disímiles que la defensora ha debido plantear en censuras independientes para conjurar la confusión en la que finalmente cae.

La falencia referida adquiere mayor entidad en la segunda censura no sólo porque la libelista no se define por una causal de casación en particular, como ya se dijo, sino porque su desarrollo es indescifrable. En efecto, so pretexto de haberse transgredido la garantía de la presunción de inocencia afirma que se conculcaron varios principios del debido proceso, como el de investigación integral, porque precisamente no se recibió “entrevista” al procesado y la Fiscalía se limitó a elaborar la acusación con los elementos de prueba que le proporcionó la madre de la menor víctima, los cuales, en todo caso, no fueron valorados correctamente por el sentenciador, pues de ellos no se colige la responsabilidad de GT en las conductas atribuidas, situación que demanda la aplicación del principio in dubio pro reo a su favor.

Es diáfano que la propuesta en esos términos envuelve elementos de diversas causales de casación que se han debido, como ocurrió con el cargo anterior, tratar en cargos autónomos, en tanto contradictorios y excluyentes. Ciertamente, se ha dicho de forma reiterada por la Sala que la violación de la ley sustancial, en cualquiera de sus manifestaciones, ya sea de forma directa o indirecta, es antagónica no sólo en su esencia sino también en sus efectos con la vulneración del debido proceso, porque en el primer caso se acepta la validez de la actuación procesal en tanto el ataque se centra en errores de juicio o in iudicando en los que incurre el sentenciador al momento de fallar, mientras que en el segundo precisamente se controvierte ese aspecto -la validez del proceso o de la sentencia- a través de yerros in procedendo o de procedimiento.

En el mismo sentido no debe olvidarse que la aplicación del postulado in dubio reo en sede casacional procede exclusivamente por la senda de la violación de la ley sustancial, ya sea porque el fallador reconoció en las consideraciones de la providencia atacada la existencia de dudas trascendentes de imposible eliminación sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del procesado y, pese a ello, profiere sentencia de condena con exclusión evidente de las normas que regulan dicho fenómeno, cuando le correspondía, en consonancia con su exposición, absolver (violación directa), o porque se arriba a la misma conclusión en virtud de yerros en la valoración de las pruebas por los denominados errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio o de derecho por falsos juicios de legalidad y convicción (violación indirecta), por lo cual su invocación coetánea con la transgresión al debido proceso y al derecho de defensa resulta a todos luces contradictoria.

Peor aun cuando la fundamentación en punto de los errores de valoración probatoria en este reproche es meramente enunciativa y confusa, esto último, cuando, por ejemplo, en materia de indicios el cuestionamiento apunta indistintamente, y sin exponer razones, a la prueba que soportó el hecho indicador, la inferencia lógica y el poder de convicción del indicio, lo cual desconoce, como lo ha reiterado la Sala, la naturaleza de este medio de prueba.

La entremezcla argumentativa de las dos censuras por sí sola da al traste con la posibilidad de admitir el libelo, por atentar, según ya se dijo, contra su cabal comprensión en detrimento de principios basilares de la actividad casacional orientados a conseguir demandas que satisfagan las exigencias argumentativas propias de este medio extraordinario de impugnación de naturaleza rogada, tales como los de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. Los dos primeros principios (sustentación suficiente y limitación), consecuentes con el carácter dispositivo del recurso, implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo al paso que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, por su parte, exige de la censura fundarse en las causales previstas taxativamente y someterse a determinados requisitos de forma y contenido dependiendo del motivo invocado. Y, conforme a los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, sobre los cuales mucho ha insistido la Sala, se proyectan en el sentido de que el discurso debe mantener identidad temática y ajustarse a los requerimientos básicos de la lógica.

A más de las falencias argumentativas expuestas, la demandante parte de presupuestos equivocados o simplemente que no son fiel reflejo de la realidad procesal, soslayando el postulado de corrección material, de acuerdo con el cual la prédica debe atenerse a ella y a lo expresada en la sentencia atacada. Lo primero se pone de manifiesto cuando asegura que se vulneró el debido proceso al no haber tenido su defendido la oportunidad de rendir “descargos” o dar “entrevista” a fin de oponerse a la sindicación, lo cual evidentemente no es cierto, pues en el artículo 394 del ordenamiento procesal de forma expresa se otorga la facultad al acusado de ofrecer su declaración en su propio juicio como testigo, y cosa distinta es que no se haya hecho uso de esa facultad.

Igualmente al emprender contra la labor de su antecesor de manera tangencial, sin exponer argumentos concretos a partir de los cuales se logre evidenciar el abandono absoluto de la gestión adicionales a reseñar que solicitaba aplazamientos de diligencias y sin establecer de qué forma ello incidió efectivamente en el derecho de defensa de su prohijado, a la par de desconocer que la simple disparidad con la estrategia desplegada por un antecesor no demuestra quebranto de la garantía, como de forma reiterativa lo ha expuesto esta Colegiatura.

Pero más desafortunada se torna la prédica cuando clama por la transgresión del principio de investigación integral fundado en el argumento de no haberse dispuesto por la Fiscalía la práctica de versión a su defendido y limitarse a los elementos de prueba allegados por la progenitora de la víctima, no sólo porque en el sistema penal acusatorio ya no es viable invocar la transgresión de dicho apotegma como fenómeno vulnerador del debido proceso y del derecho de defensa, sino porque se trata de una afirmación desobligante frente a la labor del ente acusador sin sustento alguno. Y lo segundo, esto es, se desconoce el principio de corrección material cuando afirma que pese a haberse iniciado no se dio fin a la “diligencia preparatoria”, entendiéndose alude a la audiencia con ese mismo nombre; sin embargo, se tiene que dicha vista tuvo lugar el 3 de mayo de 2012, siendo concluida a las 3:54 pm. del mismo día, donde se fijó el 4 de junio ulterior no para proseguirla, como lo sostiene el libelista, sino para continuar con la audiencia del juicio oral.

En consideración a las falencias advertidas, las cuales no pueden ser subsanadas por la Sala en virtud del principio de limitación que regenta este medio extraordinario de impugnación, deviene forzosa la inadmisión del libelo, con sujeción a lo normado en los aludidos artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, debiendo enfatizar la Sala que ni del contenido de la demanda ni de la revisión del proceso surge la necesidad de superar tales defectos en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ibídem o que haga imprescindible activar la casación oficiosa.

Por último, en tanto contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el último artículo referido, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para aplicar el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala en tal sentido (CSJ AP 12 dic. 2005, rad. 24322 y CSJ AP 25 jun. 2014, rad. 42597).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de JDCGT, por las razones consignadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Fol. 33 de la carpeta y cd. contentivo de la audiencia, récord 50’28’’. 1 PAGE 17