CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 45663 RAÚL YENEY CRIOLLO ERAZO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP 6275-2015 Radicación N° 45663 (Aprobado Acta No. 380) Bogotá D.C., octubre veintiocho (28) de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala acomete el estudio de admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa del procesado RAÚL YENEY CRIOLLO ERAZO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Popayán el 25 de noviembre de 2014, por cuyo medio confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Patía (Cauca) el 27 de agosto anterior, que condenó al mencionado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros se declararon por los juzgadores de instancia, de la siguiente forma: El 14 de junio de 2013, cuando la policía nacional adscrita a tránsito, lleva acabo un puesto de control en la vía panamericana, kilómetro 43, vía Popayán- Mojarras, y le hace señal de pare a un vehículo de servicio público, tipo microbús, de placa SAV236, conducido por el señor Ricardo Araujo Melo, someten a registro a los pasajeros y sus equipajes, y al revisar el contenido de unas cajas de cartón color beige, que se transportaban como equipaje, encuentra en la primera caja 17 paquetes envueltos en plástico color negro, contentivos de una sustancia vegetal con olor característico a estupefaciente; y la segunda caja con 23 paquetes envueltos en cinta color beige, contentivos de una sustancia vegetal con características a estupefaciente.
El conductor del vehículo informa a la autoridad policial que el propietario de las cajas es el acusado, ello motiva la captura de RAUL YANEY CRIOLLO ERAZO y la incautación de la sustancia estupefaciente. Sometida la sustancia a P.I.P.H. arrojan las dos evidencias a un grado total de 32.408 gramos netos con positivo para cannabis sativa y sus derivados.
Con fundamento en los sucesos anteriores, ante el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Patía, El Bordo, Cauca, el 14 de junio de 2013, se dispuso la realización de audiencia preliminar concentrada durante la cual se legalizó la captura de CRIOLLO ERAZO y la Fiscalía formuló imputación en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el cual no aceptó. En la misma diligencia, se impuso en su contra medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.
El 20 de agosto de 2013, el ente fiscal radicó escrito de acusación y el 7 de mayo de 2014, luego de varias suspensiones, se llevó a cabo ante el Juzgado Penal del Circuito de Patía la correspondiente audiencia de formulación, atribuyéndose a CRIOLLO ERAZO el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sancionado en el artículo 376, inciso primero, del C.P., modificado por el 11 de la Ley 1453 de 2011, “verbo rector ‘transportar’…”.
El mismo despacho judicial, una vez realizó las audiencias preparatoria y de juicio oral, profirió sentencia de primer grado el 27 de agosto siguiente, a través de la cual condenó al acusado a las penas principales de ciento treinta y dos (132) meses de prisión y multa por valor de 1.335 salarios mínimos legales mensuales del año 2013, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena aflictiva de la libertad, tras encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el cual se lo convocó a juicio.
En la misma decisión, dispuso negarle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. La anterior sentencia fue impugnada por la defensa, por lo que se pronunció el Tribunal Superior de Popayán en la fecha atrás indicada, impartiéndole confirmación. Inconforme con la determinación, la misma parte interpuso y sustentó en su contra, de forma exclusiva, recurso extraordinario de casación, esto último mediante libelo, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
LA DEMANDA Propone un único cargo contra el fallo impugnado, sustentado en la causal tercera del artículo 181 del estatuto procesal penal por violación indirecta de la ley sustancial, producto de un error de derecho por falso juicio de legalidad. Luego de señalar que el fin del recurso instaurado apunta a lograr la efectividad del derecho material, aduce que con el vicio probatorio denunciado se aplicó indebidamente el artículo 376.1 del C.P., contentivo del delito por el cual se condenó a su defendido.
Para fundamentar el cargo indica que a su prohijado se lo condenó con base en una prueba que se obtuvo de manera ilegal, “contraria a como se ordena debe realizarse en el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, norma que se encuentra vigente”. Después de transcribir la norma aludida, trae a colación decisión de esta Sala (CSJ, SP. oct. 8 de 2008, rad. 28195), en la cual se reafirma la vigencia de la disposición, destacando cómo la prueba de identificación preliminar homologada de identificación y pesaje (P.I.P.H.) del alcaloide incautado no se practicó en presencia de agente del Ministerio Público, del Personero Municipal, ni de Procurador Delegado en lo Penal, como así lo exige la disposición. En esa medida, sostiene, el acta mediante la cual se dejó constancia de la realización de esa práctica debió excluirse de la actuación procesal por tratarse de un medio de convicción practicado de manera ilegal, con sujeción a lo previsto en el artículo 360 de la Ley 906 de 2004 y el 29 de la Carta Política.
Por lo mismo, no podía servir de fundamento para sustentar la responsabilidad penal de su representado. Acto seguido pregona que, en igual sentido, también ha debido excluirse la declaración-testimonio del investigador Edwin García Estacio quien en el juicio oral fue escuchado para que se refiriera al acta contentiva de la prueba de identificación preliminar “y para el caso no podía introducirse esa acta para refrescarle la memoria al investigador, pues la refrescación de la memoria no es dable efectuarla sobre pruebas que se practicaron de manera ilegal”.
En acápite posterior pregona que la trascendencia del yerro está dada por el hecho de que el recurso de casación se concibe como control constitucional y en tanto la misma Carta Fundamental establece que son nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, amén de que su marginación necesariamente determina la absolución. Esto último porque, advera, conforme al debido proceso no es posible fundamentar sentencias con base en pruebas ilegales, “máxime que para el caso fueron los soportes determinantes de las sentencias, y sin esas pruebas ilegales la sentencia condenatoria no se sostiene con base en las otras pruebas testimoniales”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la Ley 906 de 2004 la casación es concebida como un medio de control constitucional y legal que procede contra sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, por consiguiente, si bien se eliminó la exigencia del quantum de la pena de la infracción para acceder a tal medio de impugnación, en todo caso corresponde al actor acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, por lo cual se le impone la carga de contar con interés para demandar, señalar la causal, desarrollar los cargos en sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo en orden a cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 ibídem, vale decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios padecidos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. De otra parte, en el estudio sobre las exigencias de admisibilidad de las demandas de casación, corresponde a la Sala constatar si los recurrentes han formulado sus reproches observando los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, para impedir que este recurso extraordinario se convierta en una instancia adicional a las ordinarias, pues no le corresponde a la Sala, dado el carácter eminentemente rogado del recurso, ocuparse de confusos, contradictorios, ininteligibles o inocuos planteamientos.
Ahora, como quiera que la censura objeto de análisis tiene sustento en el denominado error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación probatoria, bien está empezar por rememorar su esencia y la forma correcta de acometer su ataque en esta sede, acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Colegiatura, para tenerlo por adecuadamente sustentado.
En tal dirección, se ha de tener en cuenta que dicho yerro se presenta por doble vía. La primera, también conocida como aspecto positivo, se verifica cuando a un medio de prueba se le confiere validez jurídica tras suponer que satisface las exigencias formales de producción sin que en realidad las cumpla y, la segunda, o aspecto negativo, se configura frente a la situación contraria, esto es, porque se considera que no las reúne, cumpliéndolas.
En ambos casos se exige del actor individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, especificar cuál la formalidad legal omitida, por lo que es necesario referir a la norma que contiene la formalidad y señalar su trascendencia en relación con el fallo o, dicho de otro modo, que al excluirla y confrontarla con las demás pruebas cuya validez no se encuentra comprometida, en caso de que existan, las conclusiones y el sentido de la sentencia sufren modificación de manera favorable para el interesado.
Si lo decidido no varía, la invalidación del medio de prueba carece de trascendencia para casar el fallo; pero si conduce a una providencia diversa, el yerro se torna trascendente e impone casarlo y proferir en su reemplazo la decisión que se ajuste a la nueva valoración probatoria. No escapa a su demostración, por último, la obligación de corroborar que con el defecto se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.
A partir de esta pautas se puede establecer que en la estructuración del cargo la defensa incurre en falencias que determinan la intrascendencia del planteamiento y, por lo mismo, atentan contra la suficiencia de su argumentación, malogrando así la posibilidad de admisión. Ello porque, fundamentalmente, el elemento de convicción sobre el cual se concentra el ataque, esto es, la denominada prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) por medio de la cual se estableció inicialmente que la sustancia transportada era estupefaciente, al dar positivo para cannabis sativa y sus derivados (marihuana), y que arrojaba un peso total de 32.408 gramos netos, practicada luego de su incautación, fue excluida por el juez de conocimiento durante el trámite de la audiencia preparatoria celebrada el 29 de mayo de 2014.
De esta manera el esfuerzo del libelista orientado a que en esta sede se margine dicho elemento de convicción al verificarse sobre su valoración un error de derecho por falso juicio de legalidad, al que destina casi la totalidad de su argumentación, se torna inane, más aun cuando no fue justipreciada por los juzgadores de instancia, puesto que para arribar a las mismas conclusiones en derredor de la naturaleza del alcaloide y su peso, echaron mano, como ya se verá, de otros medios de convicción, entre ellos el testimonio del investigador Edwin García Estacio que la practicó. Ahora está que contra este último medio de prueba el censor también apuntala su exclusión, apenas señalando que en la declaración no ha debido utilizarse el acta contentiva de la prueba PIPH como recurso para refrescar memoria; empero, es evidente que tal aspecto no ostenta la trascendencia para afectar la legalidad de toda la testimonial, sino solo de aquellos segmentos en los que el documento en cuestión fue utilizado con tales fines, en este caso única y exclusivamente para determinar el peso de la sustancia objeto de examen que el investigador no recordaba con exactitud, como así se dejó constancia por el juez de conocimiento.
De cualquier forma, según se anunció, el ataque es intrascendente, empezando porque, aun cuando dicho tópico se aborda en el libelo en todo un acápite independiente, se edifica sobre afirmaciones generales, tales como que “para el caso fueron los soportes determinantes de las sentencias y sin esas pruebas ilegales la sentencia condenatoria no se sostiene con base en las otras pruebas testimoniales”, mas lo cierto es que esa aseveración no se compadece con la realidad procesal.
En efecto, si se revisa el fallo de primera instancia -el cual conforma unidad inescindible con el de segunda y es el que aborda el punto, pues por su competencia restringida no lo hace el ad quem - se advierte cómo para dar por demostrada la calidad de estupefaciente de la sustancia incautada y su peso, que es lo que objetivamente demuestra la diligencia cuestionada, no solo se contó con dicha probanza, sino que igualmente se acreditó con lo vertido al juicio por los uniformados Wilson Fidel Ortega Martínez y John Reynel García, quienes llevaron a cabo la incautación y dieron parte que la sustancia transportada era marihuana.
Así mismo, con la prueba pericial realizada por el químico farmaceuta Osmiro Coneo Víctor, quien labora en el Instituto de Medicina Legal en la ciudad de Cali, la cual confirma los resultados de la excluida prueba P.I.P.H., esto es, en lo que tiene que ver, principalmente, con el tipo de estupefaciente y su peso. Tales elementos de juicio que ratifican el resultado de la diligencia, no fueron controvertidos por el censor, en detrimento, según ya se dijo, de la trascendencia de la censura que emprende contra el fallo.
Corolario de las incorrecciones advertidas, las cuales no pueden ser subsanadas por la Sala en virtud del principio de limitación que regula este medio extraordinario de impugnación, deviene forzosa la inadmisión del libelo, en atención a lo normado en los citados artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, debiendo enfatizar la Sala que ni del contenido de la demanda ni de la revisión del proceso surge la necesidad de superar tales defectos en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ibídem o que haga imprescindible activar la casación oficiosa.
Ahora bien, habida cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el último artículo referido, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala en tal sentido (CSJ AP 12 dic. 2005, rad. 24322 y CSJ AP 25 jun. 2014, rad. 42597).
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa del procesado RAÚL YENEY CRIOLLO ERAZO, en virtud de las razones consignadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Véase a partir del récord 1 h. 13’ 56’’ del c.d. contentivo de dicha audiencia. � Es necesario acotar que, como lo dejó claro el juez de conocimiento en la audiencia preparatoria, la exclusión se concentró en el acta de la prueba PIPH y no al testimonio del investigador que la elaboró. � A partir del récord 35’40’’ de la audiencia del juicio oral. � Pág. 4 del fallo de primer grado. � Ibídem. 1 PAGE 13