República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45070 Camilo Andrés Durán Solano CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP6271-2015 Radicación 45070 Acta No. 380 Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). ASUNTO Estudia la Corte la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Camilo Andrés Durán Solano, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el 26 de septiembre de 2014 confirmatoria de la decisión emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, a través de la cual condenó al procesado a la pena principal de 445 meses de prisión como responsable de los delitos de homicidio agravado, fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE Los hechos materia de investigación en este proceso tuvieron ocurrencia pasadas las 12:30 P.M. del 18 de febrero de 2012 en el establecimiento “Alquilamos Torres” ubicado en la Av. 2 No. 7-45 barrio la Victoria de la ciudad de Cúcuta, hasta donde llegó un hombre solicitando sendas cotizaciones para una ventana y puerta, siendo atendido por los hermanos Jésica Vanesa, Carly Mirlady y Deibis Richard Torres Villamizar, a quienes pasados un par de minutos intimidó con un arma de fuego y sometió haciéndolos ingresar a un baño. Cuando se encontraba esculcando las distintas gavetas del establecimiento hizo su aparición Wilmer Alexi Ramírez Pérez, esposo de Carly Mirlady, quien lo interrogó sobre su presencia en el lugar, recibiendo por respuesta sendos disparos a quemarropa y a causa de los cuales se produjo su inmediato deceso.

Pasados un par de meses, a través de una publicación en el periódico “Q Hubo”, el asaltante fue reconocido por Jésica Vanesa, Carly Mirlady y Deibis Richard Torres Villamizar, misma persona a la cual los dos últimos testigos señalaron en postreras diligencias de reconocimiento en fila de personas y todos identificaron en desarrollo del juicio oral como quien portando un arma de fuego disparó en contra de Wilmer Alexi Ramírez Pérez el día de autos y que respondía al nombre de Camilo Andrés Durán Solano. El 28 de junio de 2012 ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con función de control de garantías, se rituó la audiencia de imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Camilo Andrés Durán Solano, por los delitos de homicidio agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

Por estos mismos delitos se cumplió la audiencia de formulación de acusación el 5 de octubre de tal año Tramitada la fase del juicio sobrevinieron los fallos de primera y segunda instancia en los términos previamente indicados. DEMANDA Tres cargos postula el actor contra la sentencia impugnada. El primero acusa nulidad de la actuación procesal por quebranto del debido proceso, bajo el entendido que tanto en la resolución acusatoria como en los fallos de primera y segunda instancia existe “una impropia, ilegal e injurídica imputación fáctica” del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, toda vez que se aludió al contenido del art. 365 del C.P., sin especificar la modalidad típica imputada.

Colige de esta censura violación del debido proceso, reclamando se disponga la nulidad de lo actuado a partir del pliego de cargos, bajo el entendido que era exigible la modalidad de la autoría y de la conducta, especialmente en delitos que se expresan con varios verbos rectores. El segundo reparo es también propuesto por vía de nulidad y acusa violación del derecho de defensa técnica que dice emerge en esta actuación al haber sido denegado el testimonio de Jeferson Ascanio Cartaya (a. El Veneco), detenido en el Establecimiento Oficial de Cúcuta y “quien asumió la comisión de la conducta ilícita atribuida a Camilo Andrés Durán Solano”.

Recuerda que en desarrollo de acción de tutela promovida en esta actuación, ya la Corte dejó entrever que si la inconformidad en relación con dicho testimonio permanecía a través de las instancias se podría acudir en casación, razón por la cual este sería el escenario adecuado para reclamar por la no incorporación del susodicho deponente, cuya negativa implica desconocer los principios de igualdad de armas e imparcialidad y en procura de que se respete la constitucionalización del derecho penal de defensa.

Advierte el actor que no está enfrentando una postura de instancia, ni incurre en desafuero técnico alguno, pues su cometido es evidenciar que con la denegación de dicho testimonio, quien se atribuyó la comisión de los hechos punibles acá investigados, se ocasionó grave lesión al derecho de defensa del procesado, pues Ascanio Cartaya en un interrogatorio voluntario ante la Fiscalía aceptó ser el autor de por lo menos seis crímenes, entre ellos el de “Camilo Andrés Durán Solano (sic)”.

En criterio del censor, se está en presencia de una prueba sobreviniente que no era conocida para el momento de la audiencia preparatoria, apareciendo con posterioridad “repentinamente, improvisamente (sic)”. Solicita, se revoque la sentencia impugnada y disponga la nulidad del juicio oral a fin de que se escuche el testimonio de Jeferson Ascanio Cartaya.

Como tercera tacha, propuesta de manera subsidiaria, afirma error de hecho derivado de “falso juicio de raciocinio, mediante la violación directa de la ley sustancial”. Para el libelista, la sentencia desconoció aquellos criterios legales para una correcta valoración de las pruebas de cargo y en concreto la credibilidad del testigo conforme lo indica el art. 404 del C.P.P., toda vez que no se tomó en cuenta el estado anímico de los testigos, ni su sanidad mental, ni el hecho de ser hermanos entre sí, o la coincidencia de su relato, aspectos todos que permiten descartar la veracidad de sus dichos, máxime cuando el fundamento para sus sindicaciones lo obtuvieron de un periódico amarillista y a ello se agrega que Jeferson Ascanio Cartaya reconoció ser el homicida.

El error destacado es trascendente, según el actor, pues la prueba testimonial determinó la condena del procesado, todo lo cual coadyuva en el propósito de que se revoque la decisión impugnada y se declare la nulidad de lo actuado a partir del juicio oral y se disponga sean escuchados los testimonios de quienes realmente participaron en los hechos investigados.

CONSIDERACIONES 1. Por configurar parámetros de forzosa referencia tratándose de la impugnación extraordinaria, es bien sabido que el recurso de casación comporta un alcance y fines propios que le sirven de supuestos a partir de los cuales ha destacado la jurisprudencia que la presentación del escrito de demanda, dada su excepcional naturaleza, exige unos requisitos particulares a partir de su restringida viabilidad, su carácter esencialmente rogado y la enunciación de taxativas causales que deben proponerse con precisión y claridad, bajo el imperativo de sujetarse a las modalidades que cada una tiene, dependiendo del ámbito que constituye su concreta finalidad. 2.

En la sistemática teórica que informa la casación, se ha hecho énfasis en que de tan exigentes supuestos de postulación participa igualmente la causal de nulidad, en el entendido que si bien las nulidades aparentemente permiten cierta amplitud para su proposición y desarrollo, no puede en estos casos equipararse la demanda a un escrito de libre formulación, pues al igual que las demás causales, está sujeta a unos básicos e insoslayables requisitos, que conlleva la concreción de la censura el deber de indicar específicamente la causal del motivo invalidante que se invoca, la índole del mismo, esto es si se está frente a errores de estructura o de garantía y la razón por la cual la presencia de una irregularidad ostenta carácter sustancial, únicas que conducirían a la invalidación de la actuación cumplida.

La enunciación de estas pautas en orden a básicos supuestos de un libelo casacional, tratándose en particular de la vía de nulidad, sirven de prolegómeno a la Corte para anticipar la evidente falta de fundamento teórico de los dos reparos que propugnan por la invalidación de lo actuado, máxime cuando de su contenido y alcance es evidente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades de la impugnación extraordinaria. 3.

En efecto, según se advirtió, el primer cargo sostiene que la imputación del delito previsto en el art. 365 del C.P., tanto en la acusación como en la sentencia fue “impropia, ilegal e injurídica”, toda vez que no se precisó el verbo rector de la respectiva conducta. Infundado por completo emerge este reparo. La imputación fáctica y jurídica no evidencian la más mínima dubitación o equívoco que provocara ni remotamente confusión y menos que la misma pueda ser descalificada en los términos en que lo hace el censor. 4.

En la audiencia de acusación la Fiscalía describió, como congruentemente lo hicieron las sentencias, el devenir del 18 de febrero de 2012 en que Camilo Andrés Durán Solano ingresó al establecimiento comercial “Alquilamos Torres” de la ciudad de Cúcuta y so pretexto de ser un cliente, extrajo de un bolso terciado un arma de fuego con la cual intimidó a los presentes y luego ante la presencia de Wilmer Alexi Ramírez le disparó en sendas oportunidades; conducta en lo relacionado con el atentado contra la seguridad pública que fue tipificada en el art. 365 del C.P. (modificado por el art. 19 de la Ley 1453 de 2011) como “Fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes, o municiones”.

Las sentencias advirtieron que en relación con esta conducta y su consecuente jurídica imputación, se allegó informe de la investigadora Ana Patricia Arias, acorde con el cual se estableció que Durán Solano no poseía “permiso para porte o tenencia de armas de fuego”, correlato que desde luego es apenas consecuencialmente explicativo del propio sustento de este delito, mediando un nexo indisoluble entre la conducta homicida en este caso imputada y la valoración ontológica y jurídica que le corresponde a la acción de portar un arma de fuego con la cual se ejecutó. 5.

Es inusitado sustentar la vulneración del debido proceso por una pretensa imputación ambigua, que por lo demás sería propia de lesión al derecho de defensa, bajo el argumento de que no se indicó de manera expresa, literal y concreta el verbo rector del tipo penal, en eventos en que no existe la más remota equivocidad sobre el contenido de la conducta que se atribuye en su doble connotación fáctica y jurídica, menos aun cuando semejante afirmación no evidencia indeterminación alguna del tipo objetivo o subjetivo, de la forma de intervención, de los delitos concurrentes o del grado de ejecución de las conductas que se imputan. 6.

Lo propio acaece con el segundo reproche propuesto también por nulidad, ahora, bajo el sustento de vulneración del derecho de defensa por haberse denegado el testimonio de Jefferson Ascanio Cartaya, pese a que éste se atribuyó la autoría de los hechos acá juzgados. El derecho de defensa se ejerce dentro de la actuación penal en la forma y dentro de las oportunidades establecidos por el Estatuto Procesal Penal; es decir, dentro del debido proceso.

Por regla general toda prueba debe ser solicitada por la defensa en la audiencia preparatoria, para que de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad sea practicada en desarrollo del juicio oral, con la única excepción referida al supuesto del art. 344 in fine, acorde con el cual “si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”. 7.

Mediante auto del 3 de octubre de 2013, el Tribunal Superior de Cúcuta ratificó la negativa de primera instancia a aceptar como prueba sobreviniente el testimonio de Jefferson Ascanio Cartaya, sobre cuyo conocimiento constaba en autos que se tenía noticia desde los albores de la actuación procesal por tratarse de un procesado condenado por múltiples homicidios, pero además, tras advertir que con el mismo se procuraba simplemente solventar la postura defensiva de ser otro el autor de los delitos investigados, con mayor razón cuando semejante estratagema, en boga como ardid de contención defensiva con voluntarios condenados a muy severas penas que se prestan a la artimaña parapetados en la irrelevancia que aceptar responsabilidad por nuevos hechos les representa a través de la figura de acumulación jurídica de penas, fue puesta al descubierto por la propia investigadora de la defensa, como de ello dio cuenta el fallo de primera instancia. 8.

Es decir, que así como se conoció de la pretensión defensiva de argüir que la responsabilidad por los hechos recaía en otra persona y se sabía quién aceptaría este hecho, se allegó al juicio oral el testimonio de quien dio cuenta del mismo como ficto copartícipe, Álvaro Mauricio Marín, cuya impugnación de credibilidad encontró la sentencia plenamente razonable, de tal modo para concluir que éste “no estuvo involucrado en los delitos que se juzgan en el caso sub-examine”.

De este modo, es elocuente que no se trataba de una prueba encontrada la víspera del juicio, cuyo conocimiento se ignorara por razones lógicas y atendibles, de modo que carecía de una real significancia con seria incidencia en el juzgamiento. De ahí que la negativa a que se practicara dicha prueba, se expresó en la no concurrencia de los requisitos del citado art. 344 y en doctrina de la Corte acorde con la cual esta excepcionalísima posibilidad sólo es viable en relación con pruebas de destacable significación en el juicio, pero no respecto de aquellas de que ya se tenía conocimiento con antelación, o con las cuales no se genera un detrimento para la defensa (Casación 24468 de 2006); aspecto que dada la contundencia de aquella sustento de la condena no dejaba margen a la menor incertidumbre. 9.

Por último, en la tutela a que alude el actor, la Corte simplemente indicó los diversos instrumentos de defensa de los derechos que se adujeron conculcados, pero del mismo modo en que el hecho carece de cualquier carácter vinculante para la decisión de este trámite, tampoco puede tenerla en orden a la viabilidad misma del recurso extraordinario que se aduce, cuyos presupuestos de idoneidad de la demanda y consecuente admisibilidad deben allanarse en términos del art. 184 del C. de P.P., para que proceda esta última. 10.

Finalmente, el tercer reparo fue aducido por error de hecho en el sentido de falso raciocinio, que inusitadamente atribuye a “violación directa de la ley sustancial”. Sobre este particular, conforme en otras oportunidades se ha indicado, afirmar falso raciocinio, como expresión de error de hecho dentro de los lindes del quebranto indirecto de la ley sustancial, le imponía consecuentemente al actor el deber de evidenciar de qué forma y cuál de los elementos que integran el método o sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, ha sido transgredido por el juzgador, esto es, indicar el fundamento que avala el desconocimiento de las reglas propias de la lógica, la ciencia o la experiencia común de que el mismo emana.

Pues bien, salvo el lugar común de afirmar dicho quebranto, lejos está de desarrollar dentro de los destacados supuestos esta clase de yerro fáctico, dedicándose en realidad a descalificar la credibilidad otorgada por la sentencia a los deponentes, adentrándose en especulaciones relacionadas sobre la incidencia que en cada uno de los testigos directos pudo tener el impacto producido por los hechos y de cómo ante una considerable afectación de sus sentidos, sus atestaciones podrían no ser confiables.

Desde luego, la simple confrontación de mérito es argumento que nada tiene que ver con la especie de error de hecho aducido y evidencia la falta de idoneidad del libelo. 11. Por último, contra esta determinación es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de Camilo Andrés Durán Solano. 2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15