República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio No 46939 LENON STIP MORENO CÓRDOBA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP6261-2015 Radicado N° 46939. Aprobado acta No. 380. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LENON STIP MORENO CÓRDOBA, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de julio de 2015, mediante la cual confirmó en su integridad el fallo emitido por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esta ciudad, el 3 de junio del corriente año, condenando a su representado judicial, como autor responsable de las conducta punibles de homicidio, en grado de tentativa y a título de concurso homogéneo sucesivo, y hurto calificado agravado, atenuado por la cuantía, a cumplir la pena principal de 229 meses de prisión; de igual manera, se impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena principal y se negaron al acusado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

H E C H O S En el fallo de segunda instancia se consigna lo acaecido, del siguiente tenor: “De acuerdo con la fiscalía, para el 22 de diciembre de 2013, JOSE JAIME RAFAEL OCHOA BOLAÑOS trabajaba como jefe de seguridad en la discoteca Plan B, localizada en la avenida Las Américas N. 70-60 de esta ciudad. Hacia las tres de la mañana salieron de ese sitio GEINER ANDRES HERNANDEZ DAZA y JUAN CAMILO ENGARITA PAMPLONA.

En ese momento se les acercaron dos sujetos, uno de los cuales les pregunto que llevaban en los bolsillos y empezó a forcejear con ellos. Ante tal situación, éste último les propina varias heridas con un cuchillo. OCHOA BOLAÑOS intervino con el fin de proteger a los clientes del establecimiento en el que laboraba, pero también fue agredido con arma cortopunzante.

Las tres víctimas fueron trasladadas a la Clínica de Occidente y allí fueron sometidas a intervenciones quirúrgicas gracias a las cuales no perdieron la vida. El agresor fue identificado luego como LENON STIP MORENO CORDOBA, el que fue capturado judicializado como probable autor de los delitos de homicidio agravado tentado y hurto calificado y agravado atenuado tentado.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Dada la captura flagrante de LENON STIP MORENO CÓRDOBA, el día 23 de diciembre de 2013, ante el juez 59 Penal Municipal de control de garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de la aprehensión, formulación de imputación -en el cual se atribuyeron a este los delitos de tentativa de homicidio y hurto calificado agravado, a los cuales no se allanó- e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El ente investigador presentó escrito de acusación el 30 de marzo de 2014, que le fue repartido al Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá, despacho en el cual se desarrolló la audiencia de formulación de acusación el 30 de abril de 2014. El día 13 de junio de 2014 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. La audiencia de juicio oral comenzó el 1 de agosto de 2014 y culminó el 3 de junio de 2015.

Al final del mismo se anunció sentido condenatorio del fallo en relación con todos los delitos objeto de acusación. Con fecha del 3 de junio 2015, el juzgado de conocimiento dictó sentencia en contra de LENON STIP MORENO CÓRDOBA. Interpuesto recurso de apelación por el procesado y su defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 15 de julio de 2015, confirmó en su integridad lo decidido por el A quo.

En contra de la citada sentencia de segundo grado, el defensor del procesado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y presentó la correspondiente demanda, que ahora se analiza en su debida argumentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Cargo único El casacionista acude a la causal segunda relacionada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por estimar que se afectó el derecho a la defensa del procesado, aunque, a renglón seguido, detalla que entiende violada directamente la ley sustancial y procede, así, a demostrar la vulneración. Luego significa que la violación fue tanto directa como indirecta, resumidas ambas en el desconocimiento de los artículos 13 y 29 de la Carta Política colombiana.

En concreto, sobre lo que es motivo de controversia el demandante sostiene que la intervención del defensor del acusado fue desde un comienzo meramente nominal, dado que no desarrolló ninguna actividad efectiva a favor de este. Agrega que en el juicio la defensa estuvo en posibilidad de “ presentar una situación probatoria sustancialmente distinta y que habría conducido a que la decisión no se tomara en la forma como finalmente se adoptó ”.

A fin de soportar su propuesta, el casacionista realiza amplia y variada citación jurisprudencial y doctrinaria atinente al tema de la defensa en el sistema acusatorio, de la cual destaca la necesidad actual de que el profesional del derecho adelante una participación activa en la recolección y controversia de los medios de prueba. Entiende el demandante que su antecesor en el cargo adelantó un comportamiento procesal y probatorio inercial desde la imputación, al punto que no exigió allí descubrimiento procesal por parte de la Fiscalía, pese a que desde un comienzo el acusado se dijo inocente.

Asevera que no debe entenderse estrategia el silencio asumido por el anterior defensor, de cara a la situación fáctica y probatoria consignada en la acusación, pues, ante la gravedad de la imputación “resultaba pertinente y necesario, en aras de un acertado ejercicio de la defensa técnica, como mínimo, solicitar la práctica de pruebas, de los testimonios de los vecinos del lugar, que ante la algarabía, algo tuvieron que notar, aportar los vídeos del lugar, los vídeos de la clínica donde fue MORENO CÓRDOBA a recibir atención médica y donde fue aprehendido, los testimonios de los amigos que compartan la celebración de un campeonato de fútbol, para justificar la presencia de MORENO CÓRDOBA.” Añade que incluso si la carga probatoria es incontrovertible para la defensa, surge la posibilidad alterna de aceptar los cargos o negociarlos con la Fiscalía. Destaca, además, que la Fiscalía y la jueza del caso advirtieron el desconocimiento puntual del defensor respecto del procedimiento acusatorio, a lo cual se suma la omisión en presentar teoría del caso al inicio de la audiencia de juicio oral, a más que tampoco allegó pruebas, renunciando a los dos únicos testigos de descargos aceptados a su favor.

Concluye que lo referenciado constituye violación del debido proceso “ en forma genérica” y específicamente del derecho de defensa del acusado. Pide, en consecuencia, que se case el fallo atacado, a fin de decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación, inclusive. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya reiteradamente la Corte ha precisado que dentro del contexto normativo de la Ley 906 de 2004, la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal, debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el impugnante no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. Ahora, el que se trate de controvertir el fallo a través de la óptica de la violación del debido proceso o el derecho de defensa, buscando su invalidación, no verifica establecida una especie de licencia para la absoluta discrecionalidad argumentativa, elemental como surge que también el mecanismo en cuestión reclama de claridad, precisión y suficiencia en su demostración. Para lo que se debate, el demandante debió haber tomado en consideración que el objeto de controversia en la sede casacional lo es necesariamente el fallo de segunda instancia. Es por ello que en lugar de ocupar amplio espacio en citaciones jurisprudenciales impertinentes o en reiterar en abstracto que los derechos de su asistido fueron vulnerados por la que entiende poco efectiva actuación de su predecesor en el cargo, debió asumir el examen de los amplios y muy ponderados argumentos contenidos en la sentencia de segundo grado, que tuvo como punto focal, precisamente, similar argumentación a la que hoy es verificada aquí. Allí, en la sentencia atacada, el Tribunal advirtió cómo la actuación del anterior defensor no operó todo lo pasiva que reporta el casacionista, detallando las intervenciones suyas en las audiencias preliminares y del juicio.

Junto con lo anotado, el Ad quem significó que es apenas facultativo presentar alegatos introductorios por parte de la defensa e hizo ver que por ocasión de la prueba de cargos presentada por la Fiscalía, es perfectamente posible significar que no necesariamente a la mano de la defensa se hallaban pruebas contundentes o valiosas encaminadas a derruir lo construido por el ente acusador, aunque también se verificó que el profesional del derecho ensayó algunos argumentos dirigidos a verificar la inocencia del procesado, solo que no tuvieron buena fortuna ante la capacidad incriminatoria de la prueba testimonial de cargos.

Nada de ello controvirtió el demandante, quien apenas buscó capitalizar una cita aislada de la Fiscalía y el juez de conocimiento, referida al yerro en que incurrió la defensa cuando pregonó habilitada en el sistema acusatorio la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al acusado. Desde luego que la afirmación del anterior defensor representa desconocimiento de lo que la sistemática acusatoria dispone respecto de la obligación probatoria de la Fiscalía. Pero ello en sí mismo asoma intrascendente frente a la naturaleza de lo discutido en juicio o la alegada incapacidad del profesional del derecho, al punto que apenas a partir de afirmaciones especulativas y genéricas el hoy demandante puede encontrar algún efecto dañoso.

Nunca, sin embargo, precisa el impugnante cuál en concreto es la afectación que se generó por la omisión de su predecesor en presentar alegato introductorio en la audiencia de juicio oral, ni definió cuáles específicas pruebas fueron dejadas de lado o cómo los dos testigos de descargos finalmente renunciados pudieron modificar el panorama probatorio o soportar algún mecanismo efectivo de controversia a cargo de la defensa.

En este sentido, sostener que pudo haberse convocado a los testigos del hecho o vecinos del lugar, o incluso aportar videos del sector, bien poco aporta a la discusión, pues, opera apenas en el plano hipotético, sin algún elemento de cohesión o dato importante que permita concluir que esos elementos de juicio genéricamente reportados algún efecto benéfico producen respecto de la situación sub iudice del procesado.

En estricto sentido, jamás el demandante entregó algún tipo de soporte que permita aseverar con objetividad que de verdad la omisión reportada en el anterior defensor afectó de manera importante al acusado, o mejor, que pudo realizarse una mejor actividad que redundara a su favor. Desde luego que ya emitida sentencia de condena, siempre será posible anunciar que fue factible obtener mejor resultado o que otra pudo ser más eficiente labor defensiva.

En el mismo sentido, cuando se ha proferido fallo adverso al acusado, emerge efectista señalar que el haberse acogido a algún mecanismo de justicia premial pudo haber amainado el efecto de la sanción. Sin embargo, cuando se trata de este tema es necesario siempre asumir que se trata de un riesgo el que corre la defensa y solo ella, en su momento, puede verificar si vale o no la pena correrlo, de conformidad con lo que conoce y concluye de los elementos de juicio propios y los aportados por la contraparte.

Respecto de lo examinado, es claro que la defensa siempre alegó la inocencia del acusado, fundamentalmente basada en que este lejos de atacar a las víctimas, trató de defenderse de ellas, en argumentación razonable si se atiende a que algunas lesiones recibió. Sucede, empero, que las pruebas de cargo presentadas en el juicio desmintieron de manera fehaciente esa hipótesis, con lo que la posibilidad se fue al traste, no en razón a una ineficiente labor del profesional del derecho, sino a la incuestionable trascendencia de lo realizado por la contraparte.

Es ese, cabe anotar, el juego dialéctico que se conforma en juicio, sin que, como lo sostuvo el Tribunal, el hecho de la condena verifique la afectación del derecho de defensa, pues, entonces, solo en los casos de absolución podría hablarse de la eficiente labor de dicha parte. Para la Sala, una vez examinados los hechos y las pruebas aportadas, la condena no vino consecuencia de inadecuada labor defensiva, sino, precisamente, de la responsabilidad del procesado en los hechos, lo que explica la inexistencia de medios probatorios suficientes para desvirtuar la acusación, ahora exigidos de manera artificiosa por el demandante, como si de verdad de la defensa se pidiese la labor taumatúrgica de demostrar lo imposible.

Como es evidente que el alegato del demandante no perfila siquiera probable la violación del derecho de defensa postulada, ni mucho menos delimita en concreto algún tipo de trascendencia del supuesto yerro, necesaria se alza su inadmisión. Dado que la Sala no aprecia en el trámite dado al asunto o el contenido de las decisiones, irregularidades trascendentes que afecten garantías y por ello conduzcan a pronunciamiento de oficio, será inadmitida la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de LENON STIP MORENO CÓRDOBA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15