DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP6235-2024 Radicación N° 61049 Acta 260. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por la defensora de ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de septiembre de 2021, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida el 2 de septiembre de 2020, por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, que lo condenó en calidad de autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 2 ANTECEDENTES 1. Fácticos Los hechos fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera: «Del fallo se extracta que aproximadamente siendo las 12:00 pm del 19 de junio de 2019, la menor J.F.C.R., de 11 años de edad, arribó a su residencia ubicada en la carrera 84 C No. 128-47, barrio Ciudad Unza en la localidad de Suba, lugar en el que se encontraba ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ, la menor se dispuso a organizar su habitación y al cabo de los minutos, el ciudadano la llamó a la habitación que éste compartía con su progenitora, estando allí a solas, éste la tomó de los brazos halándola y llevándola hacia él, la besó en el cuello, y luego estando acostados en la cama, el hombre se ubicó boca arriba colocando a la menor encima de él, y procedió a introducir la mano por debajo de la ropa tocándole sus glúteos, seguidamente tocó la vagina por encima de la ropa.

Momento en el cual la victima logro evadir al encartado, procediendo a salir de la vivienda y con ayuda del celador se comunicó, vía telefónica, con su progenitora a quien le informó de los actos lascivos realizados, por lo que una vez la menor es resguardada por una amiga – Johanna -, da aviso a las autoridades quienes arribaron al lugar y dieron captura al ciudadano mencionado». 2.

Procesales Previa solicitud de la Fiscal 175 Seccional de Bogotá, el 23 de octubre de 2019 se celebró ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la audiencia de formulación de imputación contra ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ, a quien se le imputó la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en calidad de autor (artículos 209 y 211 numeral Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 3 5º de la Ley 599 de 2000)1, cargo que no fue aceptado por el incriminado2.

El 17 de enero de 2020, la Fiscalía presentó el escrito de acusación, que le correspondió al Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 13 de febrero de esa anualidad, oportunidad en la que la fiscalía acusó a ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ por el mismo delito imputado.3 La audiencia preparatoria se celebró el 21 de mayo de 2020.

El juicio oral inició el 21 de agosto siguiente y luego de varias sesiones concluyó el 2 de diciembre de 2020, con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio. En esa misma fecha se llevó a cabo la lectura de la sentencia por cuyo intermedio se condenó a ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, a 148 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Recurrida la decisión por la defensa, mediante proveído del 22 de septiembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó en su 1 A partir el récord 12:52. 2 A partir del récord 28:43. 3 A partir del récord 10:22. Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 4 integridad el fallo confutado; decisión en contra de la cual el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda que fue presentada posteriormente, la cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. EL RECURSO Luego de identificar a los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos juzgados, la actuación procesal relevante y el interés para recurrir, la libelista formula dos cargos de casación, los cuales a continuación se pasan a sintetizar.

Primer cargo: Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes Con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la recurrente plantea la nulidad de la actuación porque, en su sentir, se violó el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de su defendido, dado que la Fiscalía no estructuró los hechos jurídicamente relevantes de forma clara, concisa y comprensible, tal y como lo ordena el artículo 286 de la Ley 906 de 2004.

En contrario, lo que hizo la Fiscal fue leer el contenido de la denuncia interpuesta por la madre de la menor, pese a Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 5 que dicho acto no tiene valor probatorio alguno, de modo que no se podía constituir en el fundamento fáctico de la imputación. Además, dio lectura de algunos contenidos de la versión de la menor, no obstante, existen incoherencias entre el dicho de ésta y su madre, lo que conspiró contra la claridad del acto.

La censora, luego de referirse a los principios de las nulidades, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para que decrete la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de imputación, con la finalidad de que la Fiscalía General de la Nación proceda de la forma como se lo ordena el artículo 286 de la Ley 906 de 2004.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad Con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la libelista asegura que el Tribunal incurrió en el yerro referido al valorar el testimonio de la menor J.F.C.R., «pese a no cumplir con los requisitos consagrados para su aducción».

En orden a fundamentar su censura, asegura que en la sesión de audiencia del 21 de agosto de 2020, se recibió el testimonio de la menor J.F.C.R., brindado en una de las habitaciones de su residencia, para lo cual utilizó un teléfono celular, desde el que se comunicaba con la audiencia, y un Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 6 teléfono fijo, del cual se comunicaba con la Defensora de Familia; sin embargo, la declaración se realizó de manera irregular por las siguientes razones: (i) no se utilizó la cámara de Gesell, tal y como lo ordena el artículo 206A de la Ley 906 de 2004;

(ii) la menor se encontraba en una de las habitaciones de su vivienda y siempre estuvo en compañía de su madre, pese a que la menor mintió sobre este específico hecho; (iii) aunque al inicio de la declaración la menor mostró toda la habitación para comprobar que se encontraba sola, por pedido de la juez, no se puede asegurar que esa situación se mantuvo durante todo el curso del interrogatorio;

(iv) la menor no estuvo acompañada por la defensora de familia, por lo que «no tuvo control frente a la menor, violándose el debido proceso»; y, (v) la diligencia se vio interrumpida en innumerables ocasiones por las injerencias indebidas de la madre de la menor. Sobre esto último, la defensora después de transliterar algunos apartes de la declaración de la niña, destaca que (i) cuando se le preguntó si quería rendir la declaración, la menor miró a alguien e hizo un gesto con la boca, de donde se deduce que fue inducida por su madre para responder afirmativamente, por lo que «la diligencia se encuentra viciada desde el inicio»;

(ii) la juez le pidió a la madre de la menor, quien en principio había mentido sobre su presencia en el lugar donde se encontraba la niña, que garantizara que nadie entrara a la habitación, lo que resulta irregular; (iii) la juez tuvo que solicitarle a los sujetos procesales que le Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 7 informaran si observaban el ingreso de alguna persona a la habitación donde se encontraba la niña; y, (iv) «desde el inicio del interrogatorio, la señora jueza, tiene una percepción del indicio de mentira de la menor».

La censora refiere que el yerro en el que incurrió el Tribunal es trascedente, pues, el testimonio de la menor se constituyó en el pilar de la sentencia de condena. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para que, en su lugar, se absuelva a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por la defensora de ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 8 Primer cargo: Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación establecida en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo.

Sin embargo, ello no significa que la demanda se constituya en un alegato de libre confección, pues, al igual que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se comprendan con claridad y precisión las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, los motivos que generan esta causal son taxativos y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; por incompetencia del juez; y, por violación a garantías fundamentales, derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente).

En punto a su debida argumentación y demostración, la Corte ha señalado de manera clara que cuando se alega dicha causal, el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración de las nulidades, enfatizar la entidad Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 9 del yerro, precisar las normas que se estiman conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso, inadvertidas en el fallo, lo viciaban, al punto que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias.

(CSJ AP4952-2014, rad. 43216). Así mismo, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad – principio de convalidación–.

De otro lado, la Corte de manera reiterada ha señalado que el principio de congruencia se constituye en una garantía del debido proceso que implica asegurarle al procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación. Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se defendió y no ejerció su derecho de contradicción (ver, entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685;

CSJ SP6354-2015, rad. 44287; CSJ SP9961-2015, rad. 43855; CSJ SP5897- 2015, rad. 44425; CSJ SP15779-2017, rad. 46965, CSJ SP20949-2017, rad. 45273) No se discute, así mismo, que la congruencia opera en los planos fáctico, jurídico y personal. Al respecto, la Sala ha indicado que la determinación jurídica posee una Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 10 connotación si se quiere flexible, por lo tanto, resulta factible que en curso del juicio se pueda modificar la misma, dentro de las limitaciones que al efecto han establecido la ley y la jurisprudencia de la Corte.

Sin embargo, de manera pacífica se ha establecido que la descripción fáctica – o hechos jurídicamente relevantes, como así lo rotula la Ley 906 de 2004-, no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, entendido este como el trámite formalizado que comienza con la formulación de imputación y termina con la sentencia ejecutoriada.

Sobre este último punto, esto es, la correspondencia factual que debe existir entre la imputación, la acusación y la sentencia, y la imposibilidad de acusar y condenar a una persona por hechos jurídicamente relevantes que no le fueron comunicados en la audiencia de formulación de imputación, la Corte ha definido que si en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el fiscal no define de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes, a tal punto que el indiciado o imputado no haya tenido la posibilidad de conocer por qué hechos se le vincula o está siendo investigado, se vulnera de manera flagrante el debido proceso –congruencia y defensa-, y el único remedio posible es la nulidad de la actuación (CSJ SP14792-2018, Rad. 52507).

Ahora bien, la Sala, de manera reiterada ha señalado que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 11 es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;

(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación (CSJ SP, 08 Marzo 2017, Rad. 44599, CSJ SP1271-2018, Rad. 51408;

CSJ SP072-2019, Rad. 50419; CSJ AP283-2019, Rad. 51539; CSJ SP384-2019, Rad. 49386, entre otras). Sobre este último punto, la Corte ha señalado que la mezcla de los contenidos probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, no solo conspira contra la claridad y brevedad de que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, sino en disfavor de la eficacia y prontitud de la administración de justicia. Además, podría afectar el principio de congruencia, el derecho de defensa del procesado e incidir en la delimitación del tema probatorio, dando lugar a que el juez acceda Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 12 prematuramente a dicha información sin que se agote el debido proceso probatorio.

Ahora bien, como en la construcción de los hechos jurídicamente relevantes se arraigó la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, confundiendo los hechos jurídicamente relevantes, los indicadores y los medios de prueba, la Corte ha venido señalando que en cada caso debe evaluarse si, a pesar de ello, el imputado tuvo la posibilidad de conocer el componente fáctico y jurídico de los cargos enrostrados (CSJ SP2042-2019, Rad. 51007).

Dicho esto, se tiene que en la audiencia de formulación de imputación realizada el 23 de octubre de 2019, la Fiscalía le imputó a ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ, la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en calidad de autor, luego de manifestar lo siguiente: «La Fiscalía General de la Nación ha recibido la denuncia presentada por la señora Jenny Roció Rodríguez Beltrán, además de la actuación de primer respondiente que se hiciera por parte de la Policía de Vigilancia, quien inicialmente presta la atención en este caso, una vez se advierte la situación presentada.

En esta denuncia interpuesta por la señora Jenny Rocío Rodríguez Beltrán, ella manifiesta que se acerca a denunciar al señor ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ toda vez que éste, al parecer, abusó sexualmente de su menor hija de iniciales J.F.C.R., de 11 años de edad. Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 13 Indicó la denunciante que la menor hace esta revelación mediante una llamada telefónica que hiciera el día 19 de junio de la presente anualidad a su lugar de trabajo, para informarle tal situación. Además refirió que la menor de edad, bastante alterada y en llanto le refirió cómo ese mismo día 19 de junio del año 2019 estando en su lugar de residencia ubicada en la carrera 84C #128-47, y encontrándose a solas con el señor ENSUL, quien es su padrastro, éste había procedido a solicitarle que se metiera a la cama de él, le solicitó a esta menor que se metiera a la cama con él, que para arruncharse, que la menor de edad así lo hace, y éste entonces procede a tocarle sus partes íntimas, más exactamente su vagina, su cola, sus senos y que aparte de esta situación, éste la sienta en su zona genital, es decir, en su pene, y empieza a hacerle roces y tocamientos con éste en su vagina, indicando que estos tocamientos se realizaron por encima de la ropa, pero además, refiere la progenitora, que la menor le manifestó que éste le hacía insinuaciones de carácter libidinosas.

Esos hechos son corroborados por la misma menor de edad, quien no solamente ante un profesional experto en abordaje de víctimas de abuso sexual sino también ante el médico profesional adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, esta menor de edad, manteniendo siempre su coherencia y el núcleo central de estas manifestaciones de abuso sexual, refirió como el señor ENSUL, a quien ella reconoce como su padrastro, el día 19 de junio de 2019 abusó de ella, dice la menor que le tocó sus partes, que la besó inicialmente en el cuello, en los hombros y empezó a tocarle la espalda y el brasier.

Dice que le subió la pierna, que se subió encima de él, y él empezó a tocarle su vagina, pero además, hizo que su vagina estuviera en contacto por encima de la ropa con su pene, que éste le hacía presión, que le cogía la cola, que le metió su mano en la cola, y le cogió su vagina, dice que el tenia la ropa puesta y que ella también la tenía, pero que éste metía la mano por entre su ropa, por entre su pantalón, y empieza a tocarla.

Además, manifiesta que éste le refería que ella tenia calor, como una mujer grande, que la empezaba a abrazar fuerte, y que también empezaba a manifestarle que ella tenía curvas, y que le daba besos además en la oreja, en los hombros, en el cuello y en la espalda, indicando además la menor de edad que este le hace referencia que no debía indicar lo que había sucedido y que era un secreto que debían guardar entre los dos.

Refiere la menor y dando corroboración a las manifestaciones de la denunciante, que ella inmediatamente sale de su lugar de residencia y le advierte a su progenitora mediante una llamada telefónica de la situación vivida y presentada por ella. Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 14 Ante esta situación señor ENSUL que se ha puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, por parte de la progenitora y que la misma menor lo refiere en las diferentes entrevistas a ella recepcionada, es que la Fiscalía General de la Nación lo ha llamado a usted para imputarle cargos y vincularlo a usted el día de hoy mediante esta audiencia…».4 Luego, en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 13 de febrero de 2020, la Fiscalía acusó al procesado por el mismo delito imputado, oportunidad en la que narró los hechos jurídicamente relevantes de la siguiente manera: «Se tiene conocimiento de los hechos mediante informe de Policía de Vigilancia de fecha junio 19 de 2019, elaborado y suscrito por el patrullero John Alexander Arrieta Pacheco, en el que da cuenta que encontrándose en labores de patrullaje aproximadamente a las 15:30 horas, alrededor de la ciudad Unza, localidad Suba, son abordados por una ciudadana que informa que en la carrera 84C #128-47, torre 3, al parecer se presenta una riña, en donde una vez en el lugar la señora Jenny Rocío Rodríguez Beltrán identificada…en condición de madre y representante legal de la menor de iniciales J.F.C.R., de 11 años, informa que le estaba reclamando a su compañero sentimental, señor ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ identificado…porque momentos antes estando ella por fuera del inmueble, el señor CASTRO JIMÉNEZ aprovechó la confianza y afinidad con la menor para llamarla a su cuarto y que se acostara junto a él, ahí procedió a acariciarle su cuerpo por encima de su ropa, incluso su vagina y su cola, al tiempo que le besaba su cuello y hombro.

Además e igualmente, que procedió a alzarla y colocarla sobre él colocando la zona de la cola y la vagina de la menor sobre su pene, haciendo movimientos de roce en los mismos, al tiempo que le decir que era un secreto entre los dos, sin dejar de decirle también que ella le daba calor, como una mujer grande, situación que obliga a la menor víctima J.F.C.R., de 11 años de edad, a decirle que tenía hambre, le recibió dinero y al salir dio aviso a su madre, dando aviso a las autoridades».5 4 A partir del récord 5:20. 5 A partir del récord 6:54.

Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 15 El anterior examen deja en evidencia que, en efecto, la Fiscalía General de la Nación al momento de estructurar los hechos jurídicamente relevantes entremezcló los contenidos probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de imputación y acusación, lo que indiscutiblemente conspira contra la claridad y brevedad que debe caracterizar este acto procesal; sin embargo, no cabe duda que al imputado se le brindó información suficiente acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se le enrostraban, la conducta que se le atribuía, los elementos estructurales del delito imputado, etc., por lo que se cumplieron los objetivos de ambas diligencias.

Así, al escuchar los audios que contienen las dos audiencias, resulta indiscutible que los hechos endilgados a ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ tuvieron ocurrencia el 19 de junio del 2019, en la ciudad de Bogotá, en la carrera 84C #128-47, lugar en donde se encuentra ubicada la vivienda en donde reside la menor J.F.C.R., de 11 años de edad, su madre y el procesado, quien es el padrastro de la menor.

Ese día, ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ le pidió a la menor que fuera hasta su habitación. Estando allí, el procesado procedió a besar a la menor en el cuello, la espalda, las orejas y los hombros. Luego, le tocó la vagina, los glúteos y senos por encima y luego por debajo de la ropa. Así mismo, sentó a la menor encima de sus piernas, de modo Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 16 que los glúteos de la niña quedaron encima del pene del procesado, quien procedió a realizar movimientos de fricción. El procesado le dijo que lo ocurrido debía mantenerse en secreto entre los dos, sin embargo, la menor apenas tuvo oportunidad salió del inmueble, llamó por teléfono a su mamá y le contó lo sucedido.

De otro lado, el examen de las decisiones emitidas por las instancias en el presente asunto, evidencia que el procesado ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ, fue condenado por los mismos hechos que le fueron enrostrados en las audiencias de formulación de imputación y acusación. En conclusión, la Sala advierte que, contrario a lo referido por la defensora, en el presente asunto no se quebrantó el debido proceso dado que el procesado conoció los hechos por los que fue vinculado al proceso, lo que le permitió ejercer de manera cabal sus derechos de defensa y contradicción; ni tampoco se violó el principio de congruencia, porque fue condenado por los mismos hechos enrostrados en las audiencias correspondientes.

En consecuencia, el cargo se inadmitirá. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 17 Conforme a la jurisprudencia de la Sala, existirá error de derecho por falso juicio de legalidad cuando el juzgador le otorga validez jurídica a una determinada prueba porque considera que cumple las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley, sin que así sea; o cuando la excluye del debate probatorio porque considera que no las reúne, cumpliéndolas.

Se trata, entonces, de un yerro cuya sustentación demanda: (i) identificar la prueba irregular; (ii) indicar el requisito de validez incumplido y determinar la norma jurídica que lo consagra; (iii) explicar la forma como ocurrió la manifiesta violación de la ley en la aducción o práctica de la prueba; (iv) acreditar la trascendencia de la irregularidad en la legalidad de la prueba y de ésta en el fundamento de la sentencia; y, por último, (v) precisar la norma sustancial finalmente infringida.

La defensora del procesado aduce que el testimonio de la menor J.F.C.R., es inválido por las siguientes razones: (i) no se utilizó la cámara de Gesell, tal y como lo ordena el artículo 206A de la Ley 906 de 2004; (ii) la menor siempre estuvo acompañada de su madre; (iii) la niña no estuvo acompañada por la defensora de familia; (iv) la diligencia se vio interrumpida en innumerables ocasiones por las injerencias indebidas de la madre de la menor, quien la indujo para que respondiera afirmativamente que quería rendir la declaración;

(v) de manera inexplicable la juez le solicitó a la Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 18 madre de la menor que impidiera que alguna persona ingresara a la habitación, y a las partes e intervinientes que le informaran si observaban el ingreso de alguna persona a la habitación donde se encontraba la niña; y, (vi) «desde el inicio del interrogatorio, la señora jueza, tiene una percepción del indicio de mentira de la menor».

Pues bien, la Corte advierte que cada uno de los argumentos planteados por la recurrente fueron esbozados por la defensa al momento de presentar los alegatos de cierre del juicio oral y en la sustentación del recurso de apelación propuesto contra el fallo de primer grado, solo que no tuvieron eco ante los falladores, quienes resolvieron la controversia dando cabal respuesta a los aspectos salientes, sin que ahora la demandante acierte a definir cómo los argumentos plasmados en los fallos de primera y segunda instancias, representan algún tipo de error demandable a través del recurso extraordinario de casación. En efecto, en la sentencia impugnada se indicó lo siguiente: 2.

En cuanto a la vulneración al debido proceso con ocasión a la recepción del testimonio de la menor de manera virtual. Al punto, comienza por establecer esta Sala, que en estos momentos en los que a raíz de la pandemia generada por el Coronavirus Covid-19 las audiencias deben celebrarse, por regla general, de manera “virtual”, esto en virtud de los riesgos que la presencia física genera, así como, las restricciones impuestas por el Gobierno Nacional y el Consejo Superior de la Judicatura, se requiere de poner en marcha la “administración de justicia”, por su carácter esencial, los jueces y usuarios se han visto precisados Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 19 a recurrir a las “tecnologías de la información y de las comunicaciones” para ejercer todos sus actos, o al menos gran parte de éstos.

Los anteriores preceptos han cobrado eficacia ahora, y éstos fueron delimitados en el artículo 7º del Decreto Legislativo 806 de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria decretada en el país, misma que ha venido siendo prorrogada con actual vigencia hasta 30 noviembre del cursante, donde se prevé que las audiencias judiciales deben realizarse utilizando medios tecnológicos, de manera virtual o telefónica.

Respecto al medio a utilizar, la norma dispone que este será el que esté a disposición de la autoridad judicial, o cualquier medio puesto a disposición por una o ambas partes. Además, dispone que el medio tecnológico para la realización de la audiencia será informado por el despacho judicial a las partes antes de su celebración. Finalmente, prescribe que las audiencias de la sala de una corporación serán presididas por el ponente, con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la sala, so pena de nulidad.

(…) De lo expuesto, refulge diáfano que los argumentos expuestos por la representante de la defensa, resultan a todas luces improcedentes, pues es claro que las medidas tomadas en razón a la emergencia sanitaria, con ocasión a la pandemia que viene soportando el país, y que fueron asumidos con responsabilidad por parte de la Juzgadora de primera instancia6, desde ningún punto de vista son vulneradores de las garantías al debido proceso, defensa, igualdad de armas y el principio de la inmediación, ello por cuanto, como es normal, dado que las condiciones actuales son novedosas, muchas veces se presentan dificultades como las avizoradas en el desarrollo previo7 de rendir el testimonio la menor víctima; así las cosas lo cierto es que, las mismas fueron sorteadas por la directora de la audiencia, tal y como fue resaltado por la propia opugnadora, en punto a que fue necesario hacer unas advertencias a la progenitora Jenny Rocío Rodríguez Beltrán, logrando evidenciarse que fueron acatadas por los intervinientes.

En otro aspecto, debe apuntar esta Corporación, que la actuación desplegada por la aquí recurrente resulta desdeñable en virtud del principio de lealtad procesal, ello por cuanto, en la realización de la vista pública la defensora no realizó ninguna de las 6 “Récord 34:10, sesión audiencia de juicio oral del 21 de agosto de 2020, momento en el cual la directora de la audiencia le realiza las advertencias del caso a la progenitora de la menor testigo”. 7 “Récord 31:10 sesión de audiencia oral del 21 de agosto de 2020”.

Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 20 apreciaciones aquí expuestas, momento procesal oportuno para realizar las observaciones sobre las que a su juicio, son formalidades necesarias en la toma de la prueba testimonial de la pequeña víctima, tales como la presencia física de la defensora de familia y la psicóloga; no obstante, enfatiza la Sala, de una parte, que la defensora de familia8, en condiciones normales no se encuentra en la cámara gesell sino en la sala de audiencias, lo que demuestra que ese acompañamiento físico, echado de menos, no es requerido; y de otra, que la legislación vigente en ningún aparte requiere la presencia física de la psicóloga al momento de verterse el testimonio de un menor víctima, siendo claro que la presencia de dicha profesional es con el fin de trasmitir a los pequeños en un lenguaje comprensivo las preguntas formuladas por las partes e intervinientes de la diligencia, así como, dar manejo a las emociones de los niños para garantizar la menor afectación posible, lo que en el caso de marras, al verificar el video de la diligencia se garantizó.9 De igual modo, en lo atinente a la disposición de elementos como, agua y pañitos, en el lugar donde se encontraba la menor rindiendo su versión, no puede ser visto como una predisposición a las reacciones de la víctima, pues son insumos que también se tienen en la cámara gesell pues es de conocimiento que, al tratarse de hechos traumáticos, quienes rinden testimonio en este tipo de delitos pueden dejar aflorar emociones que requieran el uso de dichos objetos.

Igualmente afirmaciones genéricas, como la hecha por la impugnante, en que por las condiciones de la grabación no se tiene claridad si alguien las suministraba, resultan anodinas, pues de haber observado algo indebido la mínima diligencia que debió desplegarse fue haber advertido a la Juez, como fuera solicitado por ella al momento de dar inicio con la toma de la versión de la menor10, situación que también se echa de menos en el presente asunto; con todo y eso de la revisión de la filmación de la vista pública, se encuentra demostrado que por parte de la psicóloga se le preguntó a la niña si contaba con dichos elementos, a lo cual ella indicó que sí y procedió a cogerlos.

Por último, resta solamente hacer claridad, que el artículo 206A del C.P.P. citado en el recurso, hace alusión a los requisitos de la entrevista forense que se toma a los niños, niñas o adolescentes 8 “Récord 59:54 sesión de audiencia oral del 21 de agosto de 2020; momento en el cual la defensora de familia realiza una observación frente a la pregunta realizada por el fiscal, para advertir la afectación que la menor ha mostrado en el desarrollo de la diligencia”. 9 “Récords 44:45 y 46:14 sesión de audiencia oral del 21 de agosto de 2020; tras la pregunta realizada por el delegado fiscal, en la que fue necesaria la intervención de la Psicóloga dado el estado anímico de la menor, luego fue necesario dar un tiempo para que la testigo se pudiera recuperar.” 10 “Récord 38:49 sesión de audiencia oral del 21 de agosto de 2020; momento en el cual la señora Juez, antes que el delegado fiscal inicie con el interrogatorio, le solicita a las partes que “…si en algún momento alguno de ustedes evidencia alguna situación que nos permita pensar que alguien ha ingresado en la habitación o que le están diciendo las respuestas a la niña por favor me lo advierten, si yo no lo puedo percibir” Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 21 víctimas de delitos sexuales, escenario diferente a la recepción del testimonio en desarrollo del juicio oral, no como erradamente parece entenderlo la suplicante, pues básicamente la primera, se realiza en la etapa de investigación por parte de la fiscalía, por lo que la consideración de la exigencia allí prevista no es aplicable en este estadio procesal.

Ahora bien, a efectos de precisión, se señala que la norma especial en cuanto a la práctica de testimonios de niños, las niñas y los adolescentes en el proceso penal, se encuentra preceptuada en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, en la que se exige que el interrogatorio respectivo se realice fuera del recinto de la audiencia y en la presencia del defensor de familia, lo que como quedó ampliamente demostrado en la presente actuación fue resguardado».

Queda así en evidencia que la crítica que formula la impugnante no es más que un alegato de instancia, con el que pretende imponer su particular teoría respecto de la validez del testimonio de la menor J.F.C.R., por encima de las apreciaciones fácticas, jurídicas y probatorias expuestas por los falladores, como si la sede extraordinaria se tratara de una tercera instancia en la que es posible exponer libremente las razones que motivan su desacuerdo con la decisión de los falladores, o como si fuera un alegato de libre confección. Además, la Corte no advierte ningún yerro que deslegitime los argumentos expuestos en la sentencia impugnada.

En efecto, la sesión del juicio oral del 21 de agosto de 2020 se llevó a cabo de manera virtual para conjurar los riesgos que en la salud podría generar la presencia física de las partes e intervinientes en un mismo recinto, como consecuencia de la pandemia causada por la Covid-19, Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 22 siendo esta la razón por la que la niña rindió su testimonio desde una de las habitaciones de su domicilio.

Sin embargo, no cabe duda que pese a las vicisitudes que por muchas causas se pueden presentar en la realización de las audiencias virtuales, es lo cierto que el testimonio de la menor J.F.C.R., se practicó en la forma debida, dado que se recibió en un recinto por fuera de la audiencia, con el acompañamiento de la defensora de familia y de una psicóloga del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, y aunque antes de iniciar el testimonio la menor se encontraba en la habitación en compañía de su madre, esa situación fue superada por la intervención oportuna del A-quo.

En consecuencia, el cargo se inadmitirá. Conclusión La demanda de casación se inadmitirá porque no se sustentó un reparo atendible en sede del recurso extraordinario, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo. De otra parte, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte superar los defectos del libelo para decidir de fondo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 23 Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras).

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada a favor de ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ. Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Presidente de la Sala Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 24 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 08A3D26C5B59464CDFC635B9CED467EEA32F7D85782A820BF59E1E7E3DB25698 Documento generado en 2024-11-25 Casación acusatorio No. 61049 CUI 11001600002320190039001 ENSUL ANTONIO CASTRO JIMÉNEZ 25