República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impedimento Rad. n° 44722 Jhon Fillo Ordoñez Bolaños CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP6233-2014 Radicación n° 44722 (Aprobado Acta No. 337) Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se pronuncia la Sala en torno al impedimento para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria emitida el 7 de julio de 2014 en disfavor de Jhon Fillo Ordoñez Bolaños, presentado por los doctores Ary Bernardo Ortega Plaza y Jesús Alberto Gómez Gómez, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, rechazado por los demás integrantes de la Sala de Decisión Penal.

ANTECEDENTES El Juzgado Único Penal del Circuito de Patía-El Bordó (Cauca), mediante sentencia del 7 de julio de 2014, condenó a Jhon Fillo Ordoñez Bolaños como autor responsable de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, determinación contra la cual el defensor interpuso el recurso de apelación. Asumido el conocimiento del asunto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, los magistrados Ary Bernardo Ortega Plaza, designado como ponente y Jesús Alberto Gómez Gómez, integrante de la Sala de Decisión, manifestaron su impedimento para conocer del asunto, apoyados en lo preceptuado en el artículo 56, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004.

Aseguran los funcionarios que en anterior oportunidad manifestaron su opinión en relación con el asunto materia del proceso, toda vez que por medio de pronunciamiento del 12 de diciembre de 2012, confirmaron el auto a través del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Patía-El Bordó en el curso de la audiencia preparatoria, no excluyó el acta de incautación del arma de fuego ni los peritajes sobre la misma.

Agregan que la Sala para adoptar la decisión en comento, se refirió a la jurisprudencia sobre la regla de exclusión, la prueba ilícita y la prueba ilegal, como también explicó que no le asistía razón al impugnante al demandar la exclusión de la prueba, habida cuenta que el lugar registrado fue un establecimiento público, motivo por el cual el propietario del mismo “… no guardaba allí una expectativa de intimidad …”, y por consiguiente la intromisión del Estado era razonable y legítima.

Recordaron que en dicha oportunidad la Sala concluyó que no se había vulnerado derechos fundamentales de las personas ni se pretermitieron requisitos esenciales para que la Fuerza Pública hubiese ingresado al lugar. Adicionalmente, mediante decisión del 12 de agosto de 2013 la Sala confirmó el auto emitido por el Juzgado de Conocimiento el 12 de julio del mismo año, mediante el cual “… por aquellos mismos hechos de la incautación del revolver …”, rechazó la solicitud de preclusión por atipicidad del hecho investigado.

Explicaron que en esa oportunidad consideró la Sala que la petición de preclusión por parte del defensor del imputado, apoyada en la existencia del Decreto 19 del 10 de enero de 2012, que en su artículo 97 se refiere a la “ Actualización de los Registros de las Armas de Fuego y de los Permisos Vencidos ” no era viable, en razón a que de tal normatividad en manera alguna se desprende la ausencia de alguno de los elementos estructurales del delito.

Recuerdan que en esta oportunidad el defensor impugna la sentencia condenatoria, por considerar que no está demostrado el elemento normativo del tipo en cuanto no se puso en peligro el bien jurídico de la seguridad pública; porque no existe certeza del arma de fuego incautada, el ingreso del acta de incautación no debía valorarse, y las autoridades del Ejército Nacional no podían ingresar, sin permiso del propietario, al establecimiento público, configurándose la cláusula de exclusión por ilicitud probatoria.

En tales condiciones, consideran que “… atendiendo las alegaciones recursivas para dictar la sentencia de segunda instancia resplandece que declaramos nuestra opinión o motivación sustantiva sobre el asunto que también corresponderían a los temas propuestos hoy como materia de apelación …”. Remitida la actuación a la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Popayán en orden a que se pronunciara respecto del impedimento manifestado, expresó que ningún obstáculo se presenta en orden a que los Magistrados conozcan del presente asunto, toda vez que, en primer término, las determinaciones adoptadas en anterior oportunidad en torno del asunto, no fueron extraprocesales, sino en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004 para conocer de los recursos de apelación contra los autos que en primera instancia profieran los Jueces del Circuito.

En segundo término, sostuvieron que en el auto del 12 de diciembre de 2012 decidieron sobre la ilicitud de determinadas pruebas, sin que con ello se realizara valoración probatoria acerca del delito, menos de la responsabilidad del acusado en el punible que le fuera atribuido. Agregan que en esta oportunidad el proceso llega con la finalidad que se resuelva el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria “… actuación que implica tomar decisiones de mérito sobre el asunto materia del proceso, que abarca más aspectos que el elucidado con ocasión de la apelación reseñada con anterioridad, de manera que por las referidas causales ha de negarse el impedimento planteado …”.

Afirman que en cuanto se relaciona con el hecho de haber conocido de la solicitud de preclusión y haberla negado, eventualidad que daría lugar a la estructuración de la causal 14 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, no es cualquier tipo de participación la que amerita la separación del proceso, sino aquella que haya comprometido la imparcialidad del Juez, como cuando se ha efectuado una valoración probatoria o se ha tenido un conocimiento profundo y detallado de los hechos materia de juzgamiento.

Mencionan que en esta oportunidad la solicitud de preclusión se fundamentó en lo previsto por el Decreto 19 de 2012 relativo a la actualización de los registros de las armas de fuego y de los permisos vencidos, sin que “… se hubiese realizado un examen de cualquiera de los elementos materiales probatorios acopiados, o sobre la forma de ocurrencia de los hechos, o la eventual responsabilidad del acusado, lo que permite concluir que el conocimiento previo que tuvieron los magistrados no afecta su probidad e imparcialidad …”.

Por lo tanto, no aceptó la Sala el impedimento y dispuso el envío de las diligencias a la Corte. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver de plano el asunto sometido a su consideración, conforme a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 82 de la Ley 1395 de 2010. 2.

Ahora bien, es necesario señalar que la garantía al debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, implica el respeto y efectivo cumplimiento de todas las prerrogativas judiciales instituidas en beneficio de las personas. En ese orden de ideas, la legislación procesal penal ha establecido una serie de eventualidades que, en caso de presentarse, dan lugar a que el funcionario que ha de conocer de determinado asunto se declare impedido para decidir, o en su defecto sea recusado, pues de esta manera se garantiza la transparencia en el ejercicio de la función pública.

En cuanto hace referencia a las causales de impedimento, se tiene que se trata de una institución jurídica implementada con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, sea ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no se afecten por circunstancias ajenas al proceso.

Por tal motivo, la manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley, para negarse a conocer de un determinado proceso, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. 3.

En la presente actuación, los Magistrados del Tribunal de Popayán invocan como motivo para apartarse del conocimiento del asunto, su participación previa en el asunto con ocasión de la emisión de dos determinaciones distintas. En primer lugar, aducen que mediante decisión del 12 de diciembre de 2012, confirmaron el auto a través del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Patía-El Bordó en el curso de la audiencia preparatoria, no excluyó el acta de incautación del arma de fuego ni los peritajes sobre la misma, circunstancia que según se desprende de la parte final del escrito de impedimento, consideran los funcionarios daría lugar a la configuración de la causal de impedimento prevista en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor literal dispone “… Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso…. ”. 4.

La Sala ha sostenido que esta causal se presenta cuando la opinión o concepto del funcionario es trascendental, vinculante y se ha producido por fuera del proceso judicial, pues de otra forma el Juez se vería impedido para conocer de cualquier asunto en que haya realizado cualquier tipo de valoración. En razón de lo anterior, ha manifestado la Corte Suprema su criterio, en los siguientes términos: “…La opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento -tiene dicho la jurisprudencia de la Corte-, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitido fuera del proceso y no dentro del mismo, “pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto ( ).

Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación. Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica " [footnoteRef:1] [1: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto de 21 de febrero de 2012, Rad. 38375; 27 de abril de 2011, Rad. 35855 entre otras. ] No sobra recordar que en decisión de 25 de abril de 2012,[footnoteRef:2] la Sala admitió que en ocasiones excepcionales el pronunciamiento que hace un funcionario judicial en ejercicio de su cargo dentro del trámite penal, puede afectar su imparcialidad y ponderación, por lo cual se vería inmerso en la causal debatida. [2: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto de 25 de abril de 2012. Rad. 38331.] Cabe relievar que para la separación del conocimiento del asunto es necesario verificar en el caso concreto, cómo la intervención previa del funcionario representa un verdadero compromiso que puede ir en desdoro de la imparcialidad suya o de la confianza de la comunidad en su actuación. De otra parte, en cuanto se relaciona con el hecho que la opinión anticipada que constituye motivo de impedimento debe ser emitida fuera del proceso y no dentro del mismo, ha sido posición recurrente de la Sala señalar que: “…N o toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica …” (CSJ AP, 8 may. 2013, Rad. 41224).

En esta oportunidad, es claro que la causal propuesta por los Magistrados por haberse pronunciado acerca de la exclusión de algunas pruebas no se estructura, en cuanto lo realizado por los servidores judiciales se limitó al estricto cumplimiento de sus funciones, en cuanto tenían el deber de verificar la legalidad del pronunciamiento emitido en primera instancia respecto de tal tema.

No constituye compromiso de la imparcialidad que los Magistrados hayan realizado una evaluación en torno a la posibilidad de excluir o no el acta de incautación del arma de fuego y los peritajes practicados a la misma, porque de ninguna manera esa decisión judicial puede siquiera por analogía definirse como una “opinión” o “consejo”, para utilizar los términos consignados en la causal 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, si se quiere extender el problema para detectar si aflora ostensible algún motivo que justifique la separación del conocimiento.

De manera reiterada la Corte ha explicado que cuando la norma relaciona el antecedente previo consistente en que el funcionario haya dado opinión o consejo, necesariamente remite a un tipo de actuación extraprocesal, ajeno al estricto cumplimiento de la labor de administrar justicia deferido al mismo por razón de su cargo, pues, se reitera, si lo manifestado se consigna formal y materialmente en una decisión, ello supera esa informalidad a la que remite la causal en cita y cuyo fin es precisamente evitar que lo expresado por fuera del proceso sea reiterado en este poniendo en entredicho la seriedad e imparcialidad de quien así ha actuado.

De otro lado, es necesario indicar que la decisión adoptada en segunda instancia por los Magistrados del Tribunal Superior sobre la no exclusión el acta de incautación del arma de fuego y los peritajes practicados a la misma, no constituye automáticamente un preconcepto sobre la responsabilidad penal que pueda predicarse del acusado, por lo cual no es razón suficiente de afectación de las garantías de imparcialidad e independencia judicial que se materializan a través de la institución de los impedimentos.

Lo anterior en razón a que ese proveído se limitó al análisis del estado de la jurisprudencia en torno a la denominada “regla de exclusión” y acerca “… del dimensionamiento de la prueba ilícita o prueba ilegal …”, luego de lo cual concluyeron que “… la parte impugnante no está asistida de razón jurídica para demandar la exclusión de lo hallado …”.

Expresaron igualmente los funcionarios en dicho pronunciamiento que “… el encuentro del revolver en ese local el “MIRADOR”, de pública concurrencia, se ejecutó de acuerdo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, esto es, sin afectar “expectativa razonable de intimidad” de persona alguna, en su vida privada o la familia …” Una vez precisado lo anterior y examinada la determinación que se declara contendría una opinión o concepto previos en relación a la decisión que ha de adoptar en esta oportunidad el Tribunal Superior frente a la sentencia condenatoria emitida en contra del acusado Jhon Fillo Ordoñez Bolaños; advierte la Corte Suprema que ninguna referencia o consideración expusieron los Magistrados en esa providencia en torno a la tipicidad del delito o la responsabilidad penal del acusado, esto es, en cuanto a que hubiese ejecutado una conducta o a que la misma fuere típica, antijurídica o culpable.

Esa ya es una razón suficiente para declarar infundado el impedimento. Sin embargo, también debe advertirse que la decisión en cuestión no contiene un discurso sobre la eficacia o el valor que le merecieron a los funcionarios judiciales los elementos materiales probatorios cuya exclusión fue solicitada, que es la vía más expedita para exponer criterios sustanciales y vinculantes, sino que su argumentación frente a tal aspecto se limitó a reducir a términos breves y precisos sobre la ausencia de los requisitos necesarios para ordenar su exclusión, luego no emerge con claridad una eventual lesión a la imparcialidad con que deben abordar los funcionarios el examen del presente caso.

En tal virtud, aquella providencia judicial no contiene un análisis sustancial exhaustivo que permita prever una eventual lesión a la imparcialidad con que deben abordar los Magistrados el examen del caso presente. No se materializa, entonces, en el asunto examinado, la causal de impedimento prevista en el artículo 56, numeral 4º, de la Ley 906 de 2004, aducida por los Magistrados del Tribunal Superior de Popayán para separarse del conocimiento del asunto ahora sometido a su consideración. 5.

En segundo lugar, aducen los integrantes de la Sala en orden a fundamentar su declaración de impedimento, que mediante decisión del 12 de agosto de 2013 confirmaron el auto emitido por el Juzgado de Conocimiento el 12 de julio del mismo año, mediante el cual rechazó la solicitud de preclusión por atipicidad del hecho investigado, circunstancia que no obstante no lo señalan los Magistrados, eventualmente daría lugar a la estructuración de la causal 14 contenida en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

En torno a dicho tema, se ha pronunciado la Corporación en los siguientes términos: “…En efecto, atendiendo a que la finalidad de los impedimentos es la de garantizar la imparcialidad e independencia judicial, resulta un imperativo legal para los administradores de justicia separarse de los asuntos en los cuales el equilibrio como deban actuar se vea comprometido por la presencia de alguna de las causales previstas en la ley, ya que el juez del juicio no debe tener influenciado su criterio por haber participado en el proceso como fiscal, juez de control de garantías, o juez de conocimiento en el caso de haber decidido sobre la preclusión de la investigación elevada por la fiscalía. Decisión que por gravitar generalmente sobre puntos de derecho sustancial impide que el juez que decide la solicitud pueda adelantar el juicio y dictar sentencia, precisamente por haber comprometido su criterio apreciando los elementos materiales de prueba, lo cual pone en tela de juicio su independencia e imparcialidad, como valores supremos de la administración de justicia…”.[footnoteRef:3] [3: Corte Suprema de Justicia, Casación Penal, Auto de Agosto 29 de 2006, radicación: 25775, reiterada en auto del 18 de marzo de 2009, rad: 312242 ] Conforme al criterio expuesto, la Sala estima que en el presente caso no se configura la causal anunciada por los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, pues si bien se pronunciaron en segunda instancia en torno a la solicitud de preclusión elevada en el curso de la actuación, lo cierto es que tal eventualidad por sí sola no resulta suficiente para estructurar la mencionada causal de impedimento, sino que adicionalmente es necesario revisar la entidad del pronunciamiento, toda vez que el impedimento no puede fundarse en una afirmación abstracta y general, sino que debe acreditarse la estrecha relación de lo decidido previamente, con el asunto que ha de resolver el funcionario.

En este evento, al revisar el pronunciamiento del Tribunal del 12 de agosto de 2013 frente a la solicitud de preclusión elevada por la defensa, se advierte que la decisión hizo alusión – en exclusiva - al examen del contenido del artículo 97 del Decreto 19 de 2012, referido a la actualización de los registros de las armas de fuego y de los permisos vencidos, aspecto en relación con el cual luego de la transcripción de lo totalidad de la norma en mención, sostuvo la Sala Penal del Tribunal Superior que “… con la facticidad y la ley, no se determina objetivamente ausencia de alguno de los elementos estructurales del tipo, máxime que el arma de fuego, tipo revolver, con munición 38, Rugger, cachas en pasta verdes y cafés, sin números de identificación y sin documentación para porte o tenencia, fue incautada porque la autoridad la tomó por ilegal …”, luego de lo cual decidió confirmar la providencia impugnada.

Implica lo anterior que al interior de tal proveído no se realizó un examen de cualquiera de los elementos materiales probatorios acopiados, o sobre la forma de ocurrencia de los hechos, o la eventual responsabilidad de los acusados, lo que permite concluir que el conocimiento previo que tuvieron los magistrados no afecta su probidad e imparcialidad.

En tales condiciones, debe entenderse que en la intervención de los dos Magistrados que conocieron y decidieron sobre la negación de preclusión en virtud del recurso de apelación, no realizaron un pronunciamiento con efectos trascendentes de cara al juicio de responsabilidad del acusado, pues ninguna valoración de fondo se hizo sobre los elementos materiales probatorios susceptibles de convertirse en prueba.

En consecuencia, no se acepta el impedimento propuesto por los doctores Ary Bernardo Ortega Plaza y Jesús Alberto Gómez Gómez, como quiera que el haber tomado una decisión sobre el alcance del contenido de una norma referida a la actualización de los registros de las armas de fuego y de los permisos vencidos, en manera alguna genera una opinión trascendente para alterar la imparcialidad, la rectitud y la ponderación, como presupuestos de la decisión judicial.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Declarar infundado el impedimento manifestado por los doctores Ary Bernardo Ortega Plaza y Jesús Alberto Gómez Gómez, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria emitida el 7 de julio de 2014 en disfavor de Jhon Fillo Ordoñez Bolaños por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, motivo por el cual deberán continuar frente al conocimiento del mismo.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ M. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18