CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación sistema acusatorio N° 44.667 JEAN CARLOS GONZÁLEZ ÁLVAREZ / Otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP6232-2014 Radicado N° 44667. Aprobado acta N° 337. Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados JEAN CARLOS GONZÁLEZ ÁLVAREZ y FRANCISCO RAFAEL MORA PALENCIA, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Cartagena, fechado el 20 de mayo de 2013, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad el 25 de noviembre de 2010, condenando a sus representados judiciales a la pena principal de 354 meses de prisión y, accesoriamente, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años, en calidad de autores de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años y demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, agravado, en concurso heterogéneo sucesivo.

Además, se negaron a los acusados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de primer grado, del siguiente tenor: Sucedieron en esta ciudad el día 21 de noviembre de 2009, al promediar las 5:00 de la tarde, en el barrio Manga de esta capital, cerca de la sociedad Portuaria, en la oreja del puente que conduce al peaje del sector, dentro de la maleza en una casucha de cartón, fueron sorprendidos y capturados los señores FRANCISCO RAFAEL MORA PALENCIA y JEAN CARLOS GONZALEZ AVAREZ, de 41 y 27 años de edad respectivamente, por el agente de la Policía Nacional JOSÉ LUIS BRAVO AGUILAR, cuando le realizaban actos eróticos sexuales a los adolescentes EENS, EDZV y VANV, en su orden de 12, 13 y 14 años de edad, a quienes a cambio de $30.000 pesos le succionaban el pene a EENS, EDZV, comportamiento que era observado por VANV.

Para que EENS,EDZV permitieran tal acto libidinoso que se realizaba su cuerpo y su sexualidad, JEAN CARLOS GONZALEZ ofreció dinero a estos, dinero que entregaría FRANCISCO MORA PALENCIA. DECURSO PROCESAL El 23 de noviembre de 2009, dada la captura flagrante de los indiciados, se llevó a cabo la audiencia de legalización de esa aprehensión, en el Juzgado 11 Penal Municipal de Cartagena.

Allí mismo se atribuyó a FRANCISCO RAFAEL MORA PALENCIA y JEAN CARLOS GONZÁLEZ ÁLVAREZ, el delito de actos sexuales con menor de 14 años, al cual no se allanaron estos. De igual manera, se impuso en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 22 de diciembre de 2009, fue presentado escrito de acusación, repartido al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena.

Consecuentemente con ello, el 25 de febrero de 2010, se adelantó la audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía modificó y adicionó el escrito anterior, en el que solo incluyó el delito de actos sexuales con menor de 14 años, para añadir la conducta punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, agravada.

La audiencia preparatoria fue realizada el 5 de abril de 2010. El 29 de junio de 2010, se dio inicio a la audiencia de juicio oral, fue continuada el 20 de agosto y culminó con anuncio de fallo condenatorio, el 20 de septiembre de 2010. El 25 de noviembre de 2010, fue emitida la sentencia condenatoria de primer grado. Interpuesto el recurso de apelación por la defensa de los acusados, con fecha del 20 de mayo del 2013, la correspondiente Sala Penal del Tribunal de Cartagena dispuso confirmar en su integridad lo decidido por el A quo.

El fallo de segundo grado ahora es objeto del recurso extraordinario de casación presentado por la defensa de ambos procesados, el cual se examina en su corrección argumental y fundamentación lógica. LA DEMANDA El casacionista, quien actúa como defensor de los acusados FRANCISCO RAFAEL MORA PALENCIA y JEAN CARLOS GONZÁLEZ, presenta un solo cargo en contra de la decisión de segunda instancia, conforme la causal contemplada en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, rotulado por él como “ Violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de identidad por indebida y errónea apreciación probatoria ”.

A efectos de desarrollar su tesis, el demandante relaciona las que, en su sentir, constituyeron pruebas de soporte del fallo atacado. A continuación, se ocupa exclusivamente de analizar, conforme su particular criterio, cada uno de los testimonios, de cargos y de descargos, así como las declaraciones de los peritos, diseccionando el contenido de la prueba para de allí extractar que debe darse credibilidad a quienes soportan la causa defensiva, al tanto que pretende encontrar mendacidad, equívocos y contradicciones en lo expresado por los menores, agentes de policía y expertos que acudieron a ratificar la teoría del caso de la Fiscalía. En ese cometido, hace manifestaciones de este tenor: “Difícil la apreciación como riesgosa para equívocos es también la declaración de un menor, pero no porque lo sea sino por provenir de una persona natural como de cualquier otro, donde igual entra en juego factores, situaciones, y aun la normalidad o no de los sentidos amen de lo subjetivo como es el parecer o interés propio, o la influencia ajena no solo por terceros sino de la misma convivencia o experiencia ”.

También, acude a citas jurisprudenciales atinentes a la naturaleza del testimonio y su evaluación, para después tomar como soporte ratificatorio de su postura en el caso concreto, lo dicho en el salvamento de voto por el magistrado disidente de la sala del Tribunal de Cartagena, que transcribe extensamente. Concluye de todo lo anterior: Como quiera que en el proscenio procesal, que concita nuestra atención, no apareció prueba idónea que acreditara la existencia de un acto sexual y demanda de explotación sexual comercial, en concurso heterogéneo y sucesivo, en contra de EENS, EDZV y VANV, ni se confirmó su autor responsable, no tratándose de pequeñas vacilaciones probatorias sin incidencia las que se desprendieron de la versión de los hechos de los testigos directos, sino de dudas razonables, que impiden proferir fallo de carácter condenatorio y conducen a la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia a revocar la sentencia condenatoria proferida por la H. Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

Pide, entonces, que se case la sentencia atacada, revocando la condena y en su lugar emitiendo fallo absolutorio a favor de los acusados. C O N S I D E R A C I O N E S Para la Sala es ostensible el desconocimiento que tiene el recurrente de los mínimos argumentales que se obligan en la sede casacional, como quiera que su escrito apenas representa una inane controversia típica de instancia en la cual busca que sus criterios acerca de los testigos de cargos y descargos, referidos a la credibilidad que comportan, se impongan sobre los más autorizados de los falladores, con lo cual pasa por alto que a esta sede extraordinaria arriba la sentencia de segunda instancia prevalida de una doble condición de acierto y legalidad pasible de derrumbar únicamente cuando se demuestra un error trascendente, dentro de los senderos de fundamentación decantados desde antaño por la ley y la jurisprudencia. Incluso, si correspondiese analizar la naturaleza del instituto impugnatorio en toda su extensión, la fundamentación consignada en el único cargo ni siquiera alegato de instancia comporta, pues, el recurrente en lugar de abordar, como objeto de controversia, lo que contienen los fallos de instancia acerca de la prueba y su valoración, ocupa todo su tiempo en examinar lo dicho por los testigos, para de allí deducir la falta de credibilidad de los de cargos y la absoluta fiabilidad que representan los de descargos.

Con dicha forma de sustentar el recurso, no solo obvia el casacionsita verificar la existencia de algún tipo de error en el fallo, y su trascendencia, sino que impide de la Corte conocer cómo o por qué pudo haberse producido el mismo. Estima necesario la Sala, evidente como se hace el desconocimiento que tiene el casacionista de los mínimos rigores lógicos que gobiernan el mecanismo extraordinario de impugnación, recordar los criterios generales que signan el cargo presentado.

Atinente, entonces, a la violación indirecta, esto se dijo: 2. En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque preferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho. Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción vicios que son ontológicamente diferentes.

El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.

El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o de persuasión único que no puede ser alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto.

Sin embargo, al desaparecer la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238,257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, porque la legislación penal en materia de pruebas no somete, por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.

Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.

Un simple cotejo entre lo que el casacionista postula y las mínimas exigencias transcritas, conduce a determinar inconcusa la completa falta de rigor lógico y jurídico en el errático escrito examinado por la Sala, dado que si bien, el recurrente significó encuadrada la causal dentro de la órbita del error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación, nunca lo alegado materializa dicha afirmación. Se recuerda, cuando se trata de determinar ostensible el error por falso juicio de identidad, su demostración asoma si se quiere elemental, referida a la simple contrastación entre lo que contiene la prueba y lo que de ello leyó objetivamente el Tribunal, en tanto, debe recabarse, el vicio surge no de la forma en que se valora el elemento suasorio, sino de la fidelidad en la determinación de su contenido.

Ningún ejercicio cuando menos aproximado a lo dicho realizó el demandante, apenas ocupado en tratar de hacer valer su muy particular e interesada visión de lo que la prueba arroja, en actividad insustancial que lejos se halla de perfilar la materialización del vicio propuesto o cualquier otro pasible de alegar en esta sede. Porque, es necesario puntualizarlo, aún si se pasase por alto la evidente desarmonía entre la causal presentada y el argumento sostén de la misma, es lo cierto que tampoco la crítica unilateral a lo dicho por los testigos de cargo representa efectiva controversia, habida cuenta que, se reitera, el objeto de ataque por la vía casacional, en lo que a los errores de hecho respecta, no lo es la prueba individualmente considerada, sino lo que de ella leyó –en tratándose de los falsos juicios de existencia o identidad- o valoró –si se trata del falso raciocinio-, el fallador.

Importa destacar que el impugnante omitió examinar o controvertir los amplios y muy razonados apartados utilizados por el Tribunal -que necesariamente debió ocuparse del tema, pues, fue objeto central de la apelación surtida contra la sentencia condenatoria de primer grado-, para delimitar la credibilidad atribuible a los testigos de ambas partes.

Como esa amplia y profunda evaluación no le mereció reparo al casacionista, ni mucho menos fue objeto de crítica para verificar algún tipo de yerro trascendente, permanece incólume en sus efectos, verificando, a la par, la inconsecuencia de lo demandado por el defensor de los acusados. Dígase, por último, que una vez examinadas las decisiones de ambas instancias, la Corte encuentra en ellas un fundamento amplio y suficiente, a partir del cual, gracias a lo dicho por las víctimas –cuyo examen operó integral, dado que una de ella se retractó en el juicio de lo expresado en curso de la investigación-, lo referido por los agentes captores acerca de la flagrancia en la cual operó la captura de los procesados, y lo conceptuado por los peritos, a lo que se suman indicios referidos a la presencia de los acusados en el inusual lugar donde se materializó el vejamen –descrito en el acápite de “ hechos ” de esta providencia-, definió probada, no solo la efectiva materialización de los delitos objeto de acusación, sino la directa intervención en ellos de JEAN CARLOS GONZÁLEZ ÁLVAREZ y FRANCISCO RAFAEL MORA PALENCIA. Allí mismo, los sentenciadores entregaron las razones por las cuales, en examen individualizado y luego conjunto de sus dicciones, no era dable creer a quienes apoyaron la tesis de inocencia de los procesados.

La Sala no estima necesario traer a colación esos amplios apartados discursivos de los falladores, no solo porque torna farragosa la decisión, sino en consideración a que se ofrece completamente innecesario ante la nula referencia que a ello hizo el demandante. Finalmente, atendido que la Corte no advierte en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JEAN CARLOS GONZÁLEZ ÁLVAREZ y FRANCISCO RAFAEL MORA PALENCIA, en contra de la sentencia que condenó a estos como autores de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y demanda de explotación sexual con menor de 18 años de edad, agravada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. Cópiese, notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597. 2