AP623-2021(54757) — Corte Suprema

AP623-2021(54757)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Ley 1236 de 2008Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: «La Sala inadmitirá la demanda estudiada por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso». DEMANDA DE CASACIÓN - Causales: deben ser desarrolladas de manera coherente con el yerro que se pregona, bien sea in iudicando o in procedendo / DEMANDA DE CASACIÓN - Fundamentos lógicos y debida argumentación / CASACIÓN - Principio de sustentación suficiente / CASACIÓN - Principio de autonomía de las causales / FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - Técnica en casación: cuando se alega que la prueba es de referencia, es preciso identificar su contenido, el carácter probatorio indirecto y demostrar que el Juez desconoció la tarifa legal negativa / CASACIÓN - Principios de claridad y precisión / CASACIÓN - Principio de limitación Tesis: «El censor confunde en su postulación la naturaleza de los errores in iudicando e in procedendo, que habilitan la intervención extraordinaria de la Corte, al hacer mención a un supuesto vicio de estructura y garantía, que se ubicaría en el marco de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, e invocar como fundamento de su censura la causal tercera del mismo precepto. Se conculca así el deber de debida fundamentación de la demanda, considerando que los yerros allí descritos tienen alcance distinto y que el proceso demostrativo es diferente. En este contexto, en lugar de evidenciarse dialécticamente el presunto vicio, se postula un alegato de libre elaboración que riñe con los principios de fundamentación suficiente y autonomía, que exigen a la demanda bastarse a sí misma para evidenciar el reclamo que propone y no entremezclar argumentaciones propias de distintas modalidades de infracción: -El desconocimiento de la tarifa legal negativa, que establece la Ley 906 de 2004 en su artículo 381 inciso 2°, sobre la prohibición de dictar sentencia condenatoria con fundamento exclusivo en pruebas de referencia, corresponde a un error de derecho por falso juicio de convicción. Transgresión que se ajusta al desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba (causal tercera). -El error denunciado es asociado de forma equívoca con la violación del debido proceso por conculcarse el derecho de defensa como garantía fundamental (transgresiones que también obedecen a conceptualizaciones diferentes), cuyo modo de corrección, por regla general, comporta la invalidación de la actuación en la que recae la irregularidad (causal segunda). Esta errática argumentación se evidencia en la petición elevada a la Sala: casar la sentencia recurrida «para que se garantice el derecho de defensa […] junto con el derecho de contradicción […] y en consecuencia proferir fallo absolutorio». En estas condiciones, la falta de claridad en el señalamiento del error impide establecer cuál fue la hipotética incorrección en la que incurrió el tribunal, sin que las falencias de la demanda puedan ser suplidas por la Corte, en virtud del principio de limitación». DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES - Alcance / DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES - Jurisprudencia constitucional / TESTIMONIO - Del menor: revictimización / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: sustentación por parte de quien solicita la práctica de la prueba, debe demostrar la causal excepcional de admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: incorporación al juicio, procedimiento Tesis: «El planteamiento del libelista es también contradictorio. Al predicar la vulneración del derecho de defensa, reprocha que «no se permitiera», que «se impidiera», el testimonio en el juicio oral de los hermanos A.C. Pero esa afirmación desconoce que fueron ellos quienes en virtud de la garantía contemplada en el artículo 33 de la Carta Política optaron por no declarar en contra de su ascendiente, lo cual descartaba la posibilidad de que fuesen conminados o coaccionados para que lo hicieran, según lo sugiere en la demanda. Valga recordar que la Corte Constitucional señaló sobre el alcance de esta garantía, en sentencia T-321 de 2017, lo siguiente: «En torno al alcance de la garantía de no incriminación de familiares próximos, este Tribunal ha manifestado que: (i) Se concreta en prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar declaraciones, ya sea por vías directas o por medios indirectos, de las personas en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil[34]. (ii) Resulta inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien se abstiene de declarar en contra de una persona que se encuentre dentro de los grados de parentesco mencionados, pues estas pueden constituirse como formas de presión para obtener una declaración[35]. (iii) Comprende cualquier tipo de declaración, como la denuncia, la rendición de testimonios o las manifestaciones juramentadas ante notario o ante funcionario judicial.» Desde esa perspectiva, el reclamo del censor desconoce el ámbito de protección de la prerrogativa, al igual que el desarrollo jurídico que ha tenido el análisis de la tensión que surge entre el principio de inmediación, el derecho de confrontación y de contradicción de quienes son procesados en trámites penales y la necesidad de proteger el interés superior de los menores de edad cuando son víctimas de delitos sexuales, con miras a evitar su revictimización (CSJ SP 14844-2015, Rad. 44056, CSJ SP 2709-2018, Rad. 50637). La normatividad y la jurisprudencia han aceptado no solo que puedan excusarse de asistir a declarar en el juicio, sino además la posibilidad de incorporar al proceso sus manifestaciones previas, como las que se recogen en entrevistas, a título de prueba de referencia admisible -siempre y cuando se acate el protocolo pertinente- sin que ello conduzca per se al desconocimiento de la prohibición señalada en el artículo 381, numeral 2.°, de la Ley 906 de 2004, pues esta es predicable de cualquier actuación penal. (CSJ SP 14844-2015, Rad. 44056, CSJ SP 2709-2018, Rad. 50367). Se trata de una circunstancia que no es caprichosa, dadas las aristas sensibles que rodean estos asuntos, por ejemplo, repárese que en este evento las víctimas comparecieron al juicio el 9 de diciembre de 2015, es decir, más de siete años después de cometidos los hechos, cuando A.A.C., P.A.A.C. y C.D.A.C. ya habían cumplido 16, 14 y 13 años, respectivamente. Por consiguiente, es evidente que la argumentación del libelo, además de confusa, es inconsistente con los presupuestos involucrados en el examen de este tipo de casos». CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales, incorporación como prueba de referencia para evitar su doble victimización / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevista rendida ante psicólogo por menor víctima de delito sexual, es prueba de referencia sobre lo dicho por éste y prueba directa sobre las percepciones del profesional / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de corroboración periférica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), es prueba de referencia, como tal debe procurarse adelantar actos de investigación que corroboren la prueba de referencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: «Adicional a estas falencias, el casacionista no se sujeta al principio de corrección material que rige esta sede, según el cual la argumentación de la demanda debe ajustarse a lo ocurrido en las diligencias. Lo anterior, porque contrario a lo que sostiene, la sentencia no se fundamentó exclusivamente en pruebas de referencia: 3.1. Los intereses en tensión en actuaciones penales adelantadas por delitos sexuales en los cuales son víctimas los menores de edad, han demarcado un constante debate en el que se ha identificado la necesidad de que la fiscalía recaude elementos de convicción distintos a las versiones de los afectados con el propósito de superar la mencionada tarifa legal. Frente al tema, ha dicho la Sala: «La Fiscalía, al tomar las decisiones sobre el manejo de las declaraciones de los niños que comparecen a la actuación penal en la calidad ya indicada, debe evaluar con detenimiento cada evento en particular. En todo caso, debe considerar aspectos como los siguientes: La Ley 1652 de 2013 estableció que el ente investigador debe sopesar en cada situación la necesidad de utilizar la declaración del menor para soportar la teoría del caso, especialmente cuando se cuenta con otros medios de conocimiento que puedan ser suficientes para el cabal ejercicio de la acción penal. La Fiscalía debe analizar las consecuencias que se derivan de este tipo de decisiones. Así, por ejemplo, si opta por presentar como prueba de referencia la declaración anterior del menor, está en la obligación de adelantar una investigación especialmente minuciosa, orientada a obtener otros medios de conocimiento que permitan superar la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según el cual la condena no puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia. Ello no significa que en los casos en que no se enfrente la problemática de la prueba de referencia la Fiscalía no tenga la obligación de corroborar la versión de quien comparece en calidad de víctima; lo que se quiere resaltar es que la tarifa legal negativa consagrada en el artículo 381 en cita le impone al ente acusador cargas adicionales. La Fiscalía tiene la posibilidad de optar, cuando lo considere procedente, por la figura de la prueba anticipada, que generalmente le permite al procesado el ejercicio del derecho a la confrontación y, en consecuencia, evita que la declaración anterior del menor sea considerada prueba de referencia. En todo caso, deben tenerse en cuenta las previsiones consagradas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013, orientadas a evitar que el niño sea objeto de una nueva victimización». (CSJ SP 3332-2016, Rad. 43866). 3.2. En ese contexto, aun excluyendo de la valoración probatoria las entrevistas de los menores A.A.C., P.A.A.C. y C.D.A.C. (cuyo contenido tuvo en cuenta el tribunal con base en el artículo 3.° de la ley 1652 de 2013) e incluso, sin consideración a las versiones que brindaron sobre los hechos a profesionales de la salud y que éstos transmitieron durante sus declaraciones en el juicio oral, la declaratoria de responsabilidad penal en contra de CV también se apoyó en lo que la jurisprudencia ha denominado como un elemento de convicción de corroboración periférica. Dicho concepto ha sido acogido desde la doctrina, entendido como «cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado ; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual ; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros» (CSJ SP 3332-2016, Rad. 43866). En especial, con fundamento en la declaración rendida por LNDJ, el ad quem detectó la existencia de comportamientos inusuales de contenido lúbrico en los menores de edad, al igual que actitudes propias de haber sido sometidos a esa clase de experiencias y que explicaban algunas de sus conductas erráticas. [...] Tales presupuestos se compaginan con elementos que permiten constatar la presencia del abuso sexual a partir de fuentes de conocimiento diversas a la declaración de los directos perjudicados cuando se trata de menores de edad, ya que incluyen, como se indicó a título de ejemplo en el citado precedente de la Corte: «(i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima». 3.4. Nótese, entonces, que la estructura de la sentencia atacada cuenta con soportes demostrativos distintos a la noción de prueba de referencia. Estos brindan datos objetivos y relevantes para la acreditación de la existencia de la conducta punible y la responsabilidad de la acusada, suficientes para arribar al conocimiento demandado por la legislación adjetiva penal para dictar sentencia condenatoria y bajo ese entendido se pronunció el tribunal, sin que la demanda desvirtúe la presunción de acierto y legalidad que cobija la providencia de segunda instancia. En suma, además de las inconsistencias formales observadas en la postulación del reproche, la denuncia elevada resulta infundada. Decisión Por lo visto, según se anticipó, la Sala inadmitirá la demanda estudiada, además porque no se avizora la necesidad de superar sus defectos ni percibirse de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004)».

Casación No. 54757 Inadmisión DADNI CARABALI VARGAS FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP623 - 2021 Casación No. 54757 Acta No. 40 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de DADNI CARABALI VARGAS en contra de la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, modificatoria del fallo condenatorio proferido el 21 de octubre de 2016 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, que la declaró autora responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

H E C H O S El 7 de junio de 2007, fecha para la cual DADNI CARABALI VARGAS tenía la custodia de sus tres hijos A.A.C., P.A.A.C. y C.D.A.C. de 7, 6 y 5 años de edad, respectivamente, luego de ver películas pornográficas en su presencia, los obligó a representar las escenas sexuales que allí se mostraban mientras los grababa con un teléfono celular, so pena de ser golpeados.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 12 de agosto de 2014, ante el Juzgado Once Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se formuló imputación en contra de DADNI CARABALI VARGAS como presunta autora de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo (artículos 31, 209 y 211, numeral 2°, del Código Penal), cargos que no aceptó. La fiscalía se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 20 cuaderno actuación 1.] 2.

Radicado escrito de acusación por la citada ilicitud, el cual correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, la audiencia de formulación respectiva se llevó al cabo 20 de marzo de 2015.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 39 c.a. 1.] 3. La audiencia preparatoria se realizó el 10 de agosto y el 5 de noviembre de 2015.[footnoteRef:3] El juicio oral se celebró en sesiones del 9 de diciembre de 2015,[footnoteRef:4] 26 de enero,[footnoteRef:5] 4 de abril,[footnoteRef:6] 20 de junio,[footnoteRef:7] 11 y 30 de agosto[footnoteRef:8] y 23 de septiembre de 2016, anunciándose en esta última oportunidad sentido condenatorio del fallo.[footnoteRef:9] [3: Cfr. Fl. 97 y 132 c.a. 1] [4: Cfr. Fl. 134 c.a. 1.] [5: Cfr. Fl. 162 c.a. 1.] [6: Cfr. Fl. 198 c.a. 1.] [7: Cfr. Fl. 223 c.a. 1.] [8: Cfr. Fl. 235 y 280 c.a. 1.] [9: Cfr. Fl. 285 c.a. 1.] 4.

Mediante sentencia leída el 21 de octubre de 2016, se le impuso a CARABALI VARGAS la pena principal de ciento setenta (170) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallársele autora responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, dosificándose la sanción en su contra conforme el artículo 209 del Código Penal, con el incremento de la ley 1236 de 2008.

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en consecuencia, se libró orden de captura.[footnoteRef:10] [10: Cfr. Fl. 28 c.a. 2.. ] 5. Apelado este proveído por la defensa, fue modificado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 16 de noviembre de 2018 que, en virtud del principio de legalidad y congruencia, fijó la prisión en setenta y siete (77) meses y veinticinco (25) días, confirmando en lo demás la sentencia impugnada.[footnoteRef:11] [11: Cfr. Fl. 18 cuaderno Tribunal.] 6.

Frente a esta providencia, el defensor interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Postula un cargo único contra la sentencia, con fundamento el artículo 181, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, alegando un « error de garantía» cuya « inobservancia se sanciona con nulidad […] por violación al debido proceso».

Afirma que la sentencia se fundamentó exclusivamente en pruebas de referencia, toda vez que en el juicio los menores de edad manifestaron que no deseaban declarar. Como los relatos en los que se apoyó la condena provienen de Luz Mery Duarte Jiménez, pareja del padre de los niños y Francy Lucely Rodríguez Rodríguez, psicóloga del I.C.B.F., Jashmina Blanco Calvete, psicóloga adscrita al C.T.I., Silvia Juliana Velandia Borrero y Danilo Augusto Ortiz Jerez, médicos forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal, quienes de ninguna manera adelantaron abordajes o aplicaron protocolos idóneos que permitan establecer la credibilidad de lo que les fue narrado, es claro que todos los testigos declararon sobre « lo que [les] dijeron los niños».

La transgresión del tribunal condujo a la falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 381, inciso 2° de la Ley 906 de 2004, vulnerándose el principio de inmediación y el derecho de contradicción, porque la defensa no pudo controvertir las versiones de los infantes, « no se sabe por qué extraña razón no declararon y ya estaban (sic) de una edad más avanzada».

Rechaza la afirmación del juzgador de segundo grado relativa a que era admisible considerar como prueba de referencia sus entrevistas rendidas ante distintas instancias, aduciendo que con ello se evitaba su revictimización, considerando que se les interrogó « hasta la saciedad» y por ello debió permitirse a través de cámara de gesell, « ejercer el derecho de contradicción sin ningún límite por parte de la defensa […] y así conocer toda la verdad de los hechos».

El yerro es trascendente, pues la fiscalía no tenía oportunidad de demostrar los hechos que endilgó « por no permitirse» la declaración de A.A.C., P.A.A.C. y C.D.A.C. en el juicio. Solo subsisten dudas que ameritan que la sentencia se case y en su lugar se dicte fallo absolutorio, « para que se garantice el derecho de defensa, el debido proceso, junto con el derecho de contradicción que le asiste a mi clienta».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda estudiada por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. Estas son las razones: Cargo único 1. El censor confunde en su postulación la naturaleza de los errores in iudicando e in procedendo, que habilitan la intervención extraordinaria de la Corte, al hacer mención a un supuesto vicio de estructura y garantía, que se ubicaría en el marco de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, e invocar como fundamento de su censura la causal tercera del mismo precepto.

Se conculca así el deber de debida fundamentación de la demanda, considerando que los yerros allí descritos tienen alcance distinto y que el proceso demostrativo es diferente. En este contexto, en lugar de evidenciarse dialécticamente el presunto vicio, se postula un alegato de libre elaboración que riñe con los principios de fundamentación suficiente y autonomía, que exigen a la demanda bastarse a sí misma para evidenciar el reclamo que propone y no entremezclar argumentaciones propias de distintas modalidades de infracción: -El desconocimiento de la tarifa legal negativa, que establece la Ley 906 de 2004 en su artículo 381 inciso 2°, sobre la prohibición de dictar sentencia condenatoria con fundamento exclusivo en pruebas de referencia, corresponde a un error de derecho por falso juicio de convicción. Transgresión que se ajusta al desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba (causal tercera). -El error denunciado es asociado de forma equívoca con la violación del debido proceso por conculcarse el derecho de defensa como garantía fundamental (transgresiones que también obedecen a conceptualizaciones diferentes), cuyo modo de corrección, por regla general, comporta la invalidación de la actuación en la que recae la irregularidad (causal segunda).

Esta errática argumentación se evidencia en la petición elevada a la Sala: casar la sentencia recurrida « para que se garantice el derecho de defensa […] junto con el derecho de contradicción […] y en consecuencia proferir fallo absolutorio». En estas condiciones, la falta de claridad en el señalamiento del error impide establecer cuál fue la hipotética incorrección en la que incurrió el tribunal, sin que las falencias de la demanda puedan ser suplidas por la Corte, en virtud del principio de limitación. 2.

El planteamiento del libelista es también contradictorio. Al predicar la vulneración del derecho de defensa, reprocha que « no se permitiera», que « se impidiera», el testimonio en el juicio oral de los hermanos A.C. Pero esa afirmación desconoce que fueron ellos quienes en virtud de la garantía contemplada en el artículo 33 de la Carta Política optaron por no declarar en contra de su ascendiente, lo cual descartaba la posibilidad de que fuesen conminados o coaccionados para que lo hicieran, según lo sugiere en la demanda.

Valga recordar que la Corte Constitucional señaló sobre el alcance de esta garantía, en sentencia T-321 de 2017, lo siguiente: «En torno al alcance de la garantía de no incriminación de familiares próximos, este Tribunal ha manifestado que: (i) Se concreta en prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar declaraciones, ya sea por vías directas o por medios indirectos, de las personas en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil [34].

(ii) Resulta inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien se abstiene de declarar en contra de una persona que se encuentre dentro de los grados de parentesco mencionados, pues estas pueden constituirse como formas de presión para obtener una declaración [35]. (iii) Comprende cualquier tipo de declaración, como la denuncia, la rendición de testimonios o las manifestaciones juramentadas ante notario o ante funcionario judicial.» Desde esa perspectiva, el reclamo del censor desconoce el ámbito de protección de la prerrogativa, al igual que el desarrollo jurídico que ha tenido el análisis de la tensión que surge entre el principio de inmediación, el derecho de confrontación y de contradicción de quienes son procesados en trámites penales y la necesidad de proteger el interés superior de los menores de edad cuando son víctimas de delitos sexuales, con miras a evitar su revictimización (CSJ SP 14844-2015, Rad. 44056, CSJ SP 2709-2018, Rad. 50637).

La normatividad y la jurisprudencia han aceptado no solo que puedan excusarse de asistir a declarar en el juicio, sino además la posibilidad de incorporar al proceso sus manifestaciones previas, como las que se recogen en entrevistas, a título de prueba de referencia admisible -siempre y cuando se acate el protocolo pertinente- sin que ello conduzca per se al desconocimiento de la prohibición señalada en el artículo 381, numeral 2.°, de la Ley 906 de 2004, pues esta es predicable de cualquier actuación penal.

(CSJ SP 14844-2015, Rad. 44056, CSJ SP 2709-2018, Rad. 50367). Se trata de una circunstancia que no es caprichosa, dadas las aristas sensibles que rodean estos asuntos, por ejemplo, repárese que en este evento las víctimas comparecieron al juicio el 9 de diciembre de 2015, es decir, más de siete años después de cometidos los hechos, cuando A.A.C., P.A.A.C. y C.D.A.C. ya habían cumplido 16, 14 y 13 años, respectivamente.[footnoteRef:12] [12: Cfr. Fl. 134 c.a. 1.] Por consiguiente, es evidente que la argumentación del libelo, además de confusa, es inconsistente con los presupuestos involucrados en el examen de este tipo de casos. 3.

Adicional a estas falencias, el casacionista no se sujeta al principio de corrección material que rige esta sede, según el cual la argumentación de la demanda debe ajustarse a lo ocurrido en las diligencias. Lo anterior, porque contrario a lo que sostiene, la sentencia no se fundamentó exclusivamente en pruebas de referencia: 3.1. Los intereses en tensión en actuaciones penales adelantadas por delitos sexuales en los cuales son víctimas los menores de edad, han demarcado un constante debate en el que se ha identificado la necesidad de que la fiscalía recaude elementos de convicción distintos a las versiones de los afectados con el propósito de superar la mencionada tarifa legal.

Frente al tema, ha dicho la Sala: «La Fiscalía, al tomar las decisiones sobre el manejo de las declaraciones de los niños que comparecen a la actuación penal en la calidad ya indicada, debe evaluar con detenimiento cada evento en particular. En todo caso, debe considerar aspectos como los siguientes: La Ley 1652 de 2013 estableció que el ente investigador debe sopesar en cada situación la necesidad de utilizar la declaración del menor para soportar la teoría del caso, especialmente cuando se cuenta con otros medios de conocimiento que puedan ser suficientes para el cabal ejercicio de la acción penal.

La Fiscalía debe analizar las consecuencias que se derivan de este tipo de decisiones. Así, por ejemplo, si opta por presentar como prueba de referencia la declaración anterior del menor, está en la obligación de adelantar una investigación especialmente minuciosa, orientada a obtener otros medios de conocimiento que permitan superar la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según el cual la condena no puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia. Ello no significa que en los casos en que no se enfrente la problemática de la prueba de referencia la Fiscalía no tenga la obligación de corroborar la versión de quien comparece en calidad de víctima; lo que se quiere resaltar es que la tarifa legal negativa consagrada en el artículo 381 en cita le impone al ente acusador cargas adicionales.

La Fiscalía tiene la posibilidad de optar, cuando lo considere procedente, por la figura de la prueba anticipada, que generalmente le permite al procesado el ejercicio del derecho a la confrontación y, en consecuencia, evita que la declaración anterior del menor sea considerada prueba de referencia. En todo caso, deben tenerse en cuenta las previsiones consagradas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013, orientadas a evitar que el niño sea objeto de una nueva victimización».

(CSJ SP 3332-2016, Rad. 43866). 3.2. En ese contexto, aun excluyendo de la valoración probatoria las entrevistas de los menores A.A.C., P.A.A.C. y C.D.A.C. (cuyo contenido tuvo en cuenta el tribunal con base en el artículo 3.° de la ley 1652 de 2013)[footnoteRef:13] e incluso, sin consideración a las versiones que brindaron sobre los hechos a profesionales de la salud y que éstos transmitieron durante sus declaraciones en el juicio oral, la declaratoria de responsabilidad penal en contra de CARABALI VARGAS también se apoyó en lo que la jurisprudencia ha denominado como un elemento de convicción de corroboración periférica. [13: Ley 906 de 2004.

Art. 438.- «[…] únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: […] e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales […]».] Dicho concepto ha sido acogido desde la doctrina, entendido como «cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado[footnoteRef:14];

(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual[footnoteRef:15]; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros» (CSJ SP 3332-2016, Rad. 43866). [14: Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015] [15: Ídem.] En especial, con fundamento en la declaración rendida por Luz Nery Duarte Jiménez, el ad quem detectó la existencia de comportamientos inusuales de contenido lúbrico en los menores de edad, al igual que actitudes propias de haber sido sometidos a esa clase de experiencias y que explicaban algunas de sus conductas erráticas.

En ese sentido, anotó: «[…] guiados por las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala verificar si el restante material probatorio permite superar la prohibición de basar la condena únicamente en pruebas de referencia, para lo cual se debe tener en cuenta que la prueba que acompañe la de referencia, puede ser incluso indirecta, siempre que se trate de cualquiera de los medios de convicción legalmente permitidos […].

Como se está ante un delito sexual, caracterizado, entre otros, por la clandestinidad que suele rodear el abuso de esa connotación, es necesario no confundir la prueba de referencia con aquella indirecta, esta última que sí puede fundar sentencia de condena […]».[footnoteRef:16] [16: Cfr. Fl. 26 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 44 y s.s cuaderno Tribunal.] […] el proceso da cuenta de otros datos que corroboran o permiten hacer más creíble la versión de las víctimas, entre ellos, i) las huellas a nivel psíquico y psicológico causada a los hermanos A.C. a raíz del ataque sexual, ampliamente documentadas por el psiquiatra Danilo Augusto Ortiz Jerez y ii) el estado anímico y los cambios comportamentales experimentados por ellos en momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos.

Sobre este segundo aspecto […] Luz Nery Duarte Jiménez relató que observó y percibió directamente que los hermanos A.C. desarrollaban comportamientos que no consideraba normales entre hermanos ni adecuados a su edad, tales como, encontrarlos “desnudos debajo de las cobijas”[footnoteRef:17], además de actitudes que veía en ellos que, en su sentir, escapaban de lo regular, como tocamientos en las partes íntimas de compañeros de estudio o hurtos de dineros que encontraban en la casa o en el colegio[footnoteRef:18]».[footnoteRef:19] [17: Audiencia de 26 de enero de 2016, audio 2, récord 02:40 a 06:08.] [18: Audiencia de 26 de enero de 2016, audio 2, récord 21:40 a 23:22.] [19: Cfr. Fl. 45 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 62 y s.s cuaderno Tribunal.] Para mayor comprensión del alcance de esta declaración, vale la pena traer a colación algunos de sus apartes: «[…] nosotros cuando nos fuimos a vivir con mi esposo, la señora DADNI le otorgó la custodia a mi esposo, entonces nosotros los acogimos en nuestro hogar y pues ellos a medida de que fueron haciendo la convivencia con nosotros, ellos fueron presentando unos cambios en ellos de que pues no eran normales, ellos en varias ocasiones tuve que bajar en horas de la noche para mirar qué era lo que estaban haciendo […] nosotros a cada uno le tenemos su cuarto, cada uno en su respectivo cuarto y resulta que ellos no se acostumbraban a estar en su cuarto sino que eran siempre todos tres juntos, entonces yo bajé varias noches y me tocó sacar al niño y a la niña mayor, o sea separar a los tres niños porque ellos tres desnudos debajo de las cobijas, yo les decía por qué hacían eso, ellos no decían nada, ellos se quedaban callados, entonces yo les hacía el llamado de atención y los mandaba a cada uno para su cuarto y le contaba a mi esposo […] ellos en ese tiempo no dejaron de estar siempre juntos.

Ya la niña, la mediana P.A. […] yo le decía que eso no era normal entre hermanos. Una vez P. me dijo “Luz es que mire que D. no hace sino meterse en mi cama y es a cogerme la vagina” entonces yo le llamaba la atención a D., yo le llamaba la atención y se ponía furioso, era a pegarme y pues yo le decía que eso no era para que se pusiera así sino simplemente para que respetara a sus hermanas […] ellos eran muy, muy difíciles, yo tuve que enfrentar muchas cosas con A. en el colegio por hipersexual, con D. por hurto, fueron muchas cosas que me tocó pasar con ellos en el tiempo que hemos vivido juntos.

PREGUNTADO: […] cómo era la relación de ellos con la señora DADNI CARABALI. […] Pues al principio cuando no supieron más de ella, los niños hablaban mal de ella, yo siempre he sido como partidaria de uno no hablar mal de la mamá, no, yo les decía a ellos su mamá puede ser lo que sea, pero ustedes tienen que respetarla […] A. ella se expresaba muy mal de la mamá, decía que era una desconsiderada que los abandonó, los dejó tirados, porque ella después de que los dejó allá no volvió a la casa, no volvió a llamar […] se olvidó de ellos, entonces ellos todo el tiempo hablaban mal de ella, pero yo siempre era que (sic) que no tuvieran ese resentimiento […] a ellos les gustaba jugar mucho a la mamá y al papá entre ellos tres, pues yo también jugaba a la papá a la mamá con mi hermano, pero no […] cuando ya después que se iban a la cama ya se desnudaban […] yo presencie varios episodios de esos.

PREGUNTADO: En esos juegos se presentaban tocamientos entre ellos. CONTESTÓ: Sí señor. PREGUNTADO: Qué le comentaron los niños respecto a esos juegos. CONTESTÓ: Yo les preguntaba y ellos no me respondían, ellos se quedaban callados […] siempre estaban juntos los tres […]».[footnoteRef:20] [20: Cfr. sesión de juicio oral del 26 de enero de 2016, grabación 2, récord 2:56 y s.s.] En el contrainterrogatorio, expresó: «PREGUNTADO: Por favor explíquele aquí a la audiencia qué son niños difíciles.

CONTESTÓ: Niños difíciles es que son hipersexuales. PREGUNTADO: […] y qué es hipersexual. CONTESTÓ: Bueno, son niños que les gusta la sexualidad, tener relaciones […] A. en el colegio hubieron muchas veces que me llamaron porque ella no hacía sino coger a otros niños, me llamaban a mí para que fuera y explicara por qué A. era así y yo no tenía la menor idea […]».[footnoteRef:21] [21: Cfr. récord 21:48 y s.s. ibídem.] Esta versión fue objeto de confrontación y contradicción, al punto que frente a las críticas elevadas en su contra por el entonces defensor, el tribunal anotó: « Tampoco le asiste razón al abogado al pretender desacreditar a la testigo Luz Nery Duarte Jiménez, por cuanto odiaba a la procesada y se encontraba movida por el ignoto interés de verla condenada.

Tal inferencia la construyó sobre la respuesta que dio aquella cuando fue interrogada por la relación que sostenía con DADNI CARABALÍ VARGAS, a ello contestó: “nada agradable, porque primero que todo, yo tengo mucha piedra con ella, porque me dejó a los tres niños, no han sido niños fáciles, han sido unos niños muy difíciles, para tratarlos, ellos llegaron a la casa con muchas cosas inadecuadas y a mí me tocó tomarme ese mando de mamá, para educarlos, porque ellos eran muy difíciles”[footnoteRef:22].

Ateniéndonos al tenor de las palabras empleadas por Luz Nery Duarte Jiménez, en términos argumentativos, no es posible arribar a las conclusiones que destacó el defensor, por, al menos, dos razones. [22: Audiencia de 26 de enero de 2016, audio 2, récord 13:00.] En primer lugar, no adujo la atestiguante profesar odio hacia la inculpada que la hiciera desearle el mal, justamente, al ser condenada, premisa que no se deduce de sus respuestas ni de su comportamiento en el juicio oral.

En segundo lugar, si la aversión que sentía la declarante hacia CARABALÍ VARGAS tenía su origen en que tuvo que recibir en su hogar a los hermanos A.C, por las cargas que ello implicaba, lo lógico es que buscara que la procesada reasumiera la custodia de los menores de edad [..] cómo se lograría ese cometido, a través de la condena de la inculpada […]».[footnoteRef:23] [23: Cfr. Fl. 46 y s.s sentencia de segunda instancia / Fl. 63 y s.s cuaderno Tribunal. ] 3.3.

Dicha información fue concatenada con apartes de la declaración del perito forense Danilo Augusto Ortiz Jerez, médico especialista en psiquiatría adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, quien tuvo oportunidad de advertir de manera directa rasgos de secuelas asociadas a vejámenes de carácter sexual: « Un segundo conjunto de pruebas legalmente incorporadas es el conformado por los dictámenes periciales de cargo.

Dentro de ellos, se encuentra la evaluación psiquiátrica realizada el 19 y 20 de junio de 2013 por el profesional Danilo Augusto Ortiz Jerez, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses […]. En lo atinente a C.D.A.C., dio cuenta de la presencia de cambios a nivel emocional alimentados por la situación descrita y la amenaza de causar dolor físico, entre ellos, rabia, tristeza, llanto y problemas en su conducta, los que, posterior a que el progenitor asumió la custodia, se fueron manifestando a través de ataques de ira e intentos de suicidio, por lo que requirió manejo por psiquiatría para el diagnóstico de depresión infantil […]. […] Referente al examen mental que realizó a P.A.A.C concluyó que “la magnitud de lo vivenciado, la edad en que ocurrieron estos eventos y que la presunta agresora sea la propia madre ha generado en la evaluada una importante ambivalencia hacia su progenitora y un dolor emocional que en ocasiones expresa a través de explosiones de rabia, si bien eso no se considera como una patología psiquiátrica se convierte en una huella psicológica de la exposición a un evento traumático».[footnoteRef:24] [24: Cfr. Fl. 27 y s.s. sentencia de segunda instancia/Fl. 44 y s.s. cuaderno Tribunal.] Tales presupuestos se compaginan con elementos que permiten constatar la presencia del abuso sexual a partir de fuentes de conocimiento diversas a la declaración de los directos perjudicados cuando se trata de menores de edad, ya que incluyen, como se indicó a título de ejemplo en el citado precedente de la Corte: «(i) el daño psíquico sufrido por el menor;

(ii) el cambio comportamental de la víctima». 3.4. Nótese, entonces, que la estructura de la sentencia atacada cuenta con soportes demostrativos distintos a la noción de prueba de referencia. Estos brindan datos objetivos y relevantes para la acreditación de la existencia de la conducta punible y la responsabilidad de la acusada, suficientes para arribar al conocimiento demandado por la legislación adjetiva penal para dictar sentencia condenatoria y bajo ese entendido se pronunció el tribunal, sin que la demanda desvirtúe la presunción de acierto y legalidad que cobija la providencia de segunda instancia. En suma, además de las inconsistencias formales observadas en la postulación del reproche, la denuncia elevada resulta infundada.

Decisión Por lo visto, según se anticipó, la Sala inadmitirá la demanda estudiada, además porque no se avizora la necesidad de superar sus defectos ni percibirse de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de DADNI CARABALI VARGAS. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese, y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ Secretaria (E) 18