Casación 50241 Impedimento EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP6192-2017 Radicación n.° 50241 Acta 311 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se resuelve el impedimento manifestado por los doctores Patricia Salazar Cuéllar y Eugenio Fernández Carlier, magistrados de esta Sala Especializada, para conocer del recurso de casación propuesto por el defensor de Samuel Moreno Rojas contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó al acusado por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y cohecho propio.

HECHOS Y ACTUACIÓN JUDICIAL RELEVANTE 1. Los primeros, según los relató el ad quem en la providencia que se impugna, se contraen a que Samuel Moreno Rojas, durante los años 2009 y 2010, cuando fue Alcalde Mayor de Bogotá …se interesó indebidamente en el contrato N° 1.229 celebrado el 30 de septiembre de 2009 y suscrito entre la Secretaría Distrital de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio de Bogotá (UTTAB), por un valor de $67.203’690.774,00, cuando exigió a los contratistas el 10% del mismo para direccionar la licitación a favor de la Unión Temporal y con ello favorecer a varios miembros de la administración distrital, entre ellos el alcalde, varios concejales, el secretario de salud y funcionarios de dicha dependencia, al igual que al senador Iván Moreno Rojas. 2.

En audiencia preliminar llevada a cabo el 30 de abril de 2014, ante el Juzgado 41 Penal Municipal con función de control de garantías de la capital del país, la Fiscalía General de la Nación imputó a Samuel Moreno Rojas la calidad de determinador en el concurso heterogéneo de los delitos de cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos, cargo que no aceptó. 3.

El 28 de mayo siguiente se radicó escrito de acusación, en términos semejantes y con la especificación de las circunstancias de mayor y menor punibilidad (artículos 58, numerales 9 y 10, y 55, numeral 1, del estatuto sustantivo). 4. Correspondió conocer al Juzgado 14 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, autoridad que presidió la audiencia de formulación de acusación -el 24 de octubre de 2014- y, agotado el juicio oral, emitió sentencia el 29 de marzo de 2016, en la que condenó a Samuel Moreno Rojas a las penas principales de 216 meses de prisión, 299 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 224 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al tiempo que le impuso la inhabilitación derivada del artículo 122 de la Constitución Política.

El Juez le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, compulsó copias para que se investigue la posible conducta punible en la que pudo incurrir Federico Gaviria Velásquez, así como el eventual comportamiento delictivo en los estudios previos de mayo de 2009. 5. Contra esa determinación interpusieron recurso de apelación la defensa, el procesado y los representantes del ministerio público y ente fiscal. 6.

Los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá se declararon impedidos para resolver la impugnación y esta Sala de Casación, en proveído del 4 de mayo de 2016, declaró infundada la causal aducida. En consecuencia, se emitió fallo de segundo grado el 18 de enero de 2017, en el que se modificó parcialmente el proferido en primera instancia para, en su lugar, imponer a Moreno Rojas las penas de 298 meses de prisión, multa de 361 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Confirmó en lo demás. 8. El nuevo apoderado recurrió en casación y presentó la demanda correspondiente, por lo que las diligencias se remitieron a esta Corporación. EL IMPEDIMENTO En auto del 12 de septiembre del año en curso, los magistrados Patricia Salazar Cuéllar y Eugenio Fernández Carlier, con apoyo en la causal prevista en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se declaran impedidos para conocer debido a que en ocasión anterior manifestaron su opinión en relación con los hechos investigados.

Aseguran que dentro del radicado 34282A, actuando como Sala de Instrucción n.° 3, profirieron resolución de acusación en contra del ex congresista Néstor Iván Moreno Rojas, como probable responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, cohecho propio, interés indebido en la celebración de contratos y enriquecimiento ilícito de particulares.

En dicha providencia –dicen-, después de valorar el material probatorio, concluyeron que el ex senador se concertó, probablemente, con su hermano Samuel Moreno Rojas, algunos contratistas, concejales, funcionarios públicos y particulares para manipular la contratación del Distrito Capital y favorecer a determinados contratistas, a cambio de dinero y otras prebendas.

En ese orden, adveran que conocen con antelación los hechos por los cuales se juzga a Samuel Moreno Rojas, y cualquier consideración en este proceso significaría un juicio de valor anticipado, particularmente, porque los temas en ambos diligenciamientos se hallan estrechamente vinculados. En escritos adicionales, uno de la misma data y otro del día siguiente, el doctor Fernández Carlier agrega que se predica respecto de él la causal contemplada en el numeral 4° de artículo 99 de la Ley 600 de 2000 porque cuando fungió como magistrado del Tribunal Superior de Bogotá suscribió la sentencia de segunda instancia proferida contra Miguel y Manuel Nule Velilla, Guido Nule Marino y Mauricio Galofre Amín, por peculado por apropiación, al comprobar el manejo irregular de anticipos entregados por el IDU.

Igualmente, indica que en esa misma condición intervino dentro de dos procesos más en los que se juzga a Samuel Moreno Rojas por los injustos de cohecho propio, interés indebido en la celebración de contratos, peculado por apropiación y concusión (adjunta copia simple de tres proveídos). CONSIDERACIONES 1. Conforme a lo previsto en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer sobre el impedimento manifestado por dos de los magistrados que la integran. 2.

Ha sido reiterativa la jurisprudencia en relación con la relevancia que, en materia de garantías para los ciudadanos, revisten los institutos de los impedimentos y las recusaciones, en tanto protegen la imparcialidad de quienes administran justicia y propenden porque los funcionarios que habrán de conocer y resolver sobre el asunto actuarán en forma ecuánime e independiente.

Por consiguiente, si el juez ha comprometido su postura frente al caso que se somete a su consideración, ha emitido su concepto con capacidad objetiva de afectar no solo su ponderación y ecuanimidad sino la confianza que la sociedad tiene en su imparcialidad, es imprescindible separarlo del caso. Sin embargo, no cualquier impulso da lugar a alejarlo del conocimiento del proceso.

La razón invocada debe corresponder a alguna de las que taxativamente ha dispuesto el legislador y encontrarse soportada dentro de los cauces de la buena fe que rige tanto para los sujetos procesales como para el funcionario judicial. 3. El motivo aducido en esta oportunidad es el contemplado en el numeral 4° del canon 56 del estatuto procesal penal de 2004, según el cual, constituye causal de impedimento 4.

Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. (Subrayas fuera de texto) Al respecto, la Sala ha manifestado que la opinión debe ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso.

Así: “Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquellas que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente”.

(CSJ AP, 21 abr. 2004, rad. 22121). De manera pues que no cualquier opinión tiene la virtualidad de separar al juez del conocimiento del asunto, sólo alcanzará esa fuerza aquella que por su entidad y naturaleza pueda comprometer la imparcialidad y ponderación del funcionario, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir (CSJ AP 20 oct. 1992, rad. 7899). 4.

Revisada la acusación a la que, en común, se remiten los señores magistrados –radicado 34282A-, se constata que, pese a que ese diligenciamiento se siguió en contra del ex congresista Néstor Iván Moreno Rojas, con facilidad emerge que, al analizar su actuar dentro del denominado “carrusel de la contratación” de la Alcaldía Mayor de Bogotá, expresaron su punto de vista en torno a la responsabilidad que al ahora acusado le pudiera asistir en esos hechos delictivos.

En efecto, en el acto de llamamiento a juicio, la Sala Dual conformada por los magistrados que se declaran impedidos se imputó a Néstor Iván Moreno Rojas: …concertar conjuntamente con su hermano SAMUEL MORENO ROJAS, contratistas, Concejales de Bogotá, funcionarios públicos y particulares, recibir su apoyo económico y/o político en la aspiración a obtener la Alcaldía Mayor de Bogotá para el período 2008-2012, a cambio de vincular a personas de total confianza de éstos para ocupar cargos directivos en las distintas entidades del Distrito, con el objetivo, entre otros, d e manipular la contratación recibiendo a cambio comisiones en dinero de los contratistas, a fin de acrecentar sus patrimonios económicos ilícitamente e invertir, entre otros objetivos, en futuras campañas políticas, en lo que atañe específicamente al procesado.

(Subraya fuera de texto original). Más adelante, a modo de conclusión, en esa misma providencia, se acotó: La apreciación de los testimonios y los documentos referidos de cara a las reglas de la sana crítica demuestran a la Sala de Instrucción, que parte de los porcentajes convenidos por la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008 y de los de valorización, como por la cesión del contrato 137 de 2007 fueron entregados a EMILIO TAPIA ALDANA, para transferirlos, con arreglo al rol que cumplía en la empresa criminal, a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y su hermano. (Subraya fuera de texto original).

Lo precedente revela que, al interior de un proceso distinto al presente –el radicado con el número 34282A-, expresaron su opinión en torno a la responsabilidad penal que le pudiera asistir al hoy enjuiciado en la contratación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, cuando estaba a la cabeza. Si bien en este expediente Samuel Moreno Rojas no fue procesado por concierto para delinquir, es claro que se cuestiona su proceder respecto de uno de los muchos contratos celebrados en la Alcaldía, lo que revela que los magistrados se encuentran comprometidos en su imparcialidad, en tanto fueron contundentes en sostener que Néstor Iván Moreno Rojas se concertó con su hermano Samuel para manejar todo lo concerniente a la contratación distrital durante el tiempo en el que este último fue burgomaestre.

Por consiguiente, la opinión emitida en el acto de llamamiento a juicio, dentro del radicado 34282A, configura un juicio respecto de la nueva decisión que tendrían que adoptar dentro de este trámite de casación. Como lo anterior es suficiente para declarar fundado el impedimento y separarlos del conocimiento de este asunto, no se hace necesario hacer consideración alguna en punto de los argumentos adicionales planteados por el magistrado Eugenio Fernández Carlier.

De acuerdo con el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, no se nombrará reemplazo, en la medida en que se mantiene el quórum deliberatorio y decisorio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Declarar FUNDADO el impedimento manifestado por los magistrados Patricia Salazar Cuéllar y Eugenio Fernández Carlier y, por lo tanto, se les separa del conocimiento del presente trámite.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folios 20 a 64 de la carpeta 1. � Adujeron que en la sentencia condenatoria emitida contra Orlando Parada Díaz, por tráfico de influencias de servidor público y cohecho impropio, hicieron mención al pacto de gobernabilidad que existió entre Samuel Moreno Rojas y algunos concejales. � Cfr. Folios 160 a 282 del cuaderno sin número del Tribunal.

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