CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia sistema acusatorio N° 44.678 ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP6038-2014 Radicado N° 44678. Aprobado acta N° 321. Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014).
V I S T O S Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por Gilberto Manuel Teherán Hernández, a quien se reconoce como víctima en la actuación, contra el auto proferido por la Sala Penal de Tribunal Superior de Cartagena, el 28 de julio del año en curso, a través del cual decretó, conforme lo solicitado por el Fiscal Cuarto Delegado ante esa Corporación, la preclusión de la investigación seguida en disfavor del indiciado ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ, en su calidad de Juez Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, quien fue denunciado por el primero como posible autor de la conducta punible de prevaricato por acción. H E C H O S Son narrados en el proveído impugnado, de la siguiente manera: Se extrae de las foliaturas allegadas, que los hechos constitutivos de la presente solicitud impetrada por el representante del ente acusador delegado ante esta colegiatura, tienen su génesis en la sentencia condenatoria suscrita por el doctor Mercado Hernández el 15 de Diciembre de 2008, en su calidad de Juez Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, dentro de la audiencia de verificación de allanamiento, realizada al señor Gilberto Manuel Teherán Fernández, quien dentro de la audiencia preliminar de formulación de la imputación, se allanó a los cargos por la comisión de la conducta punible consagrada en el artículo 467 de la norma sustantiva penal, descrita como Rebelión. En el susodicho fallo condenatorio se resolvió, “CONDENAR A GILBERTO MANUEL TEHERAN FERNANDEZ, CC 73.545.644 del Carmen de Bolivar, a la pena de cuatro (4) años de prisión y multa de 66.665 S.M.L.M.V. pagadero un año después de la ejecutoria de la presente sentencia,-SEGUNDO: CONDENAR al señor GILBERTO MANUEL TEHERAN FERNANDEZ, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de cuatro (4) años, TERCERO: NO CONCEDER ningún subrogado penal.
CUARTO: enviar copia de la sentencia a la alta consejería para la reintegración social y económica de personas y grupos alzados en armas N° 8-28 en Bogotá. Líbrese orden de captura.
QUINTO: En firme este fallo, ríndase las informaciones necesarias y envíese al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”. Inconforme con dicho fallo, la defensa del procesado apeló la misma (sic) para que su situación fuera conocida por esta colegiatura, siendo resuelta el día 6 de marzo de 2009 con ponencia del doctor TAYLOR IVALDI LONDOÑO HERRERA, la cesación del procedimiento a favor de GILBERTO MANUEL TEHERÁN FERNÁNDEZ, decretando la nulidad de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008, siendo motivada la misma en razón a “la violación del derecho fundamental del debido proceso (art. 57 del C.P.P.) al haberse seguido un trámite o ritualidad diferente a lo que legalmente correspondía, pues no se podía proferir la sentencia en comento dada la legislación especial que gobierna el presente asunto Nulitada la providencia del 15 de Diciembre de 2008, la misma fue señalada de prevaricadora el 19 de Marzo de 2009 por el señor Gilberto Manuel Teherán Fernández, aduciendo que la actuación del doctor Alfredo Mercado Hernández fue ilegal al obviar las certificaciones de las autoridades correspondientes sobre la desmovilización del procesado, así como la expedida por el Comité Operativo para la Dejación de Armas (CODA), en donde se sugiere la aplicación de un procedimiento especial, diferente al establecido por la justicia ordinaria; motivo por el cual, a consideración del denunciante, la providencia del juez es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Denunciados los hechos a través de escrito presentado por el afectado Gilberto Teherán Fernández, se dispuso practicar diligencias preliminares que condujeron a corroborar la calidad del denunciado y la actividad desarrollada para el momento de los hechos; realizar inspección judicial de lo actuado ante el juzgado dirigido por el Doctor ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ, respecto del allanamiento a cargos de TEHERÁN FERNÁNDEZ; e interrogar sobre los hechos al indiciado.
Luego de ello, el 24 de febrero de 2011, el ente instructor presentó escrito de preclusión ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, invocando, a favor del Juez denunciado, la atipicidad subjetiva. El 30 de mayo de 2012, la Sala de Conocimiento llevó a cabo la audiencia de preclusión, en la cual el representante de la Fiscalía reseñó lo ocurrido con el trámite penal seguido en contra del desmovilizado Gilberto Manuel Teherán, quien durante la formulación de imputación realizada por la Fiscalía, que le atribuyó el delito de rebelión, aceptó los cargos, razón por la cual intervino el denunciado, en cuanto Juez Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, para proferir el consecuente fallo condenatorio, en seguimiento del procedimiento ordinario de la Ley 906 de 2004, y no el extraordinario previsto en la Ley 418 de 1997, reformada por la Ley 782 de 2002.
Entiende el Fiscal que el funcionario denunciado, al igual que los demás sujetos procesales, desconocía la necesidad de acudir al trámite extraordinario regulado por la ley para los desmovilizados de grupos guerrilleros y por ello procedió a emitir la sentencia del trámite premial, sin que en su caso pueda referirse algún tipo de comportamiento doloso, entre otras razones, porque no se advierte intención de perjudicar al imputado en el proceso sometido a su conocimiento.
Realizada la solicitud por la Fiscalía, con ello estuvieron de acuerdo la defensa y el indiciado, doctor ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ. A la diligencia no asistieron el Ministerio Público, ni la víctima, que no fue citada para el efecto. La audiencia fue suspendida y se fijó fecha para la lectura de la decisión. Empero, con fecha del 17 de junio de 2012, el Magistrado ponente emite auto de sustanciación en el cual, advirtiendo la necesidad de garantizar la intervención de la víctima, ordena poner a su disposición el cuaderno de lo desarrollado en el trámite de preclusión y citarla para escucharla.
Oportunamente citado, entonces, el afectado, se programó el día 27 de febrero de 2013, para escucharlo, pero eludió acudir a la diligencia, motivo por el cual se citó a audiencia de lectura de la decisión. Efectivamente, el 28 de julio de 2014, se adelantó la diligencia de lectura, en la cual el Tribunal aceptó la petición de precluir la indagación. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Luego de relacionar los hechos, el decurso procedimental y las razones consignadas en la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía, el A quo realiza un sucinto estudio del instituto, su naturaleza, trámite y efectos.
A renglón seguido, aborda el examen del delito de prevaricato por acción atribuido al indiciado, para de allí extractar que el mismo solo puede ejecutarse en la modalidad dolosa. Respecto del caso concreto, el Tribunal advierte indubitable que lo realizado por el doctor MERCADO HERNÁNDEZ, en cuanto profirió fallo ordinario contra el desmovilizado de un grupo guerrillero, efectivamente es contrario a la ley, pues, en este tipo de casos la normatividad especial, Ley 418 de 1997 y normas subsiguientes que la modifican o complementan, ordenaba un procedimiento marcadamente distinto.
Empero, entiende el A quo que en el caso examinado el juez penal del circuito fue llevado a error, como quiera que el proceso llegó a sus manos exclusivamente para verificar si se cumplían los requisitos legales a fin de emitir sentencia de condena, toda vez que el procesado aceptó cargos en la correspondiente audiencia de formulación de imputación y ni allí, ni durante la diligencia de verificación realizada por el indiciado, se dio a conocer la situación especial del vinculado por el delito de rebelión, asunto que pasó inadvertido incluso para el representante del Ministerio Público y el propio defensor de Gilberto Manuel Teherán. Advierte el tribunal que nunca el indiciado supo de lo manifiestamente contrario a derecho que asomaba su actuar, incursionando así en el error de tipo que excusa el comportamiento.
Y si bien, agrega la Corporación, puede entenderse vencible el error señalado, es lo cierto que el delito de prevaricato por acción no admite modalidad culposa y, entonces, no puede proseguirse trámite penal por la misma, tornando indeclinable la preclusión solicitada. Así, el A quo dispuso la preclusión de la indagación a favor del indiciado, y la consecuente extinción de la acción penal.
LA APELACIÓN Presente en la diligencia de lectura de la decisión, de manera directa la víctima, Gilberto Manuel Teherán Fernández, exteriorizó su inconformidad con la decisión preclusiva, impugnándola allí mismo. En virtud de ello, se concedió la palabra al afectado, ilustrándolo acerca de la naturaleza del recurso y modo de plantearlo. Empero, la víctima comenzó su discurso impugnatorio con una especie de arenga política remitida a su condición de desmovilizado, las razones que lo llevaron a abjurar de la guerrilla y el trámite previo a la audiencia de allanamiento a cargos, en el cual al parecer las fuerzas de seguridad lo sometieron a extensos interrogatorios y presionaron para que vinculara a políticos de la región con las agrupaciones subversivas.
Llamado al orden por la presidenta de la audiencia, el afectado se refirió a la que entiende vulneración del derecho de igualdad por habérsele sometido a un tratamiento penal diferente al de sus pares y aseveró escuetamente que el juez indiciado actuó con conocimiento y voluntad –pues, ello se lo hizo conocer directamente é al indiciado-, en trámite que violó sus derechos fundamentales, que aspiraba a consolidar una vez dejó las armas.
Por último, asevera que el funcionario judicial denunciado era consciente de su situación, al punto de ordenar en el fallo que se expidieran copias para la Consejería Presidencial. Provistos del uso de la palabra los no recurrentes, el fiscal del caso y el indiciado al unísono consideraron que el recurso no había sido sustentado, dado que no habían sido entregadas las razones de hecho y de derecho que soportan la controversia con la decisión del Tribunal.
El Tribunal, por su parte, aunque reconoció la falta de fundamentación de la alzada, se amparó en el “principio de caridad” para estimar válida la argumentación de la víctima. En esa medida, concedió el recurso y envió la actuación a esta Corporación para los fines correspondientes. C O N S I D E R A C I O N E S La Corte es competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan en contra de los autos que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores, de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.
En este evento, se precisa, ha de asumirse el examen de la impugnación presentada directamente por la víctima, en contra de la decisión interlocutoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que precluyó la indagación seguida contra el juez Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por el delito de prevaricato por acción. Como quiera que expresamente los no impugnantes advirtieron la necesidad de declarar desierto el recurso de apelación sustentado por la víctima, e incluso el A quo aceptó que la argumentación presentada no representa efectivo soporte de controversia, la Sala entiende necesario recordar lo que sobre el tema ha puntualizado.
Esto se anotó, entonces, en decisión reciente que conserva plena vigencia: 2. La legitimidad de la víctima para interponer y sustentar directamente el recurso de apelación, en contra del auto que decide la preclusión de la investigación. En el marco del sistema penal acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004, la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones frente a la posibilidad que tiene la víctima de interponer y sustentar directamente el recurso de apelación en contra del auto preclusivo, cuando no ostenta la condición de abogado, tal y como ocurre en el presente evento, en el que, adicionalmente, se adolece de falta de una debida argumentación. A continuación, entonces, se hará una reseña en la que se indicará claramente cómo ha evolucionado la jurisprudencia de la Corte en torno a esta temática, resaltando las diversas posturas hasta aceptar, finalmente, no solo que sí es posible que la víctima, así no sea profesional del Derecho, ejerza directamente el contradictorio, sino también que incluso es factible superar los defectos de fundamentación de la alzada. 2.1.
En el auto de segunda instancia del 9 de diciembre de 2010 (Radicado N° 34.782), la Sala ratificó el concepto de víctima a la luz de la Ley 906 de 2004 y determinó que ostentaba la prerrogativa de impugnar la preclusión de la instrucción. Sobre el primer tópico, trajo a colación precedentes de la Corte Constitucional y de la propia Corporación para insistir en que de acuerdo a lo previsto en el artículo 132 de la citada normatividad, víctima es (i) la persona natural o jurídica (ii) que ha sufrido un daño, (iii) individual o colectivo, (iv) como consecuencia del delito.
A su turno, el daño debe ser (i) real y concreto y (ii) no necesariamente de contenido patrimonial. De igual forma, la Sala consideró que “la intervención del titular de la acción civil dentro del proceso penal puede estar determinada por su interés en la verdad, la justicia y la reparación, sin que la pretensión ajena al ámbito exclusivamente patrimonial torne ilegítima su condición de sujeto procesal o imposibilite su intervención en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno de los restantes intereses y se demuestre el daño concreto respecto de ellos, que justifiquen su presencia dentro de la actuación penal.
En síntesis, para acceder al reconocimiento como víctima dentro del proceso penal actual no basta con pregonar un daño genérico o potencial; además, es preciso señalar el daño real y concreto causado con el delito, así se persigan exclusivamente los objetivos de justicia y verdad y se prescinda de la reparación pecuniaria”. Bajo ese entendido, no se discute la condición de víctima por parte del denunciante y ahora apelante Joaquín María Parra, quien no solo fue reconocido como tal en los tres trámites penales que se adelantaron a raíz de los hechos en los que perdió la vida su hijo, sino también en el presente, desde que fue asumido por la Fiscalía instructora, hasta la audiencia de preclusión ventilada ante la Sala de Conocimiento.
Ahora bien, retomando lo consignado en el auto del 9 de diciembre de 2010, también allí la Corte señaló que no había duda sobre la prerrogativa ostentada por las víctimas, de impugnar la sentencia absolutoria “y, de contera, la preclusión de la investigación, pues la misma les fue reconocida mediante sentencias C-004 de 2003 y C-047 de 2006 de 2007 de la Corte Constitucional”.
Sin embargo, al abordar el estudio de ese caso concreto, aseveró que en tratándose de personas a quienes se les ha reconocido la calidad de víctimas, en punto de su intervención en audiencias donde se adopten decisiones como la preclusión de la investigación, debía indicárseles la necesidad de designar apoderado que las represente y si, eventualmente, manifiestan la imposibilidad de sufragar los costos de un abogado y así se verifica, se les deberá designar un profesional adscrito a la defensoría pública.
Ello, por cuanto “…[e]l acceso de la víctima al proceso penal debe ser efectivo y no meramente formal, tal como lo ordena el artículo 229 de la Constitución Nacional, razón por la cual la garantía de igualdad de condiciones comporta el ejercicio material de las prerrogativas que les han sido reconocidas. En este sentido, nótese cómo desde la investigación la víctima puede perseguir la verdad, la justicia y la reparación. Así mismo, en esa fase pueden adoptarse determinaciones de carácter jurídico lesivas para sus intereses, las cuales, por su carácter técnico, sólo podrían ser controvertidas de manera efectiva por personas versadas en derecho, verbigracia, la aplicación del principio de oportunidad, la celebración de acuerdos y preacuerdos, la solicitud de medidas cautelares, la preclusión de la investigación, entre otras.
Si ello es así, resulta contrario al acceso judicial efectivo de las víctimas permitir que se enfrenten a situaciones tan complejas como la sustentación de un recurso de apelación sin la representación de un abogado. Aún más, por regla general dentro del ordenamiento jurídico colombiano, las partes deben acudir a los procesos representados por abogado; por excepción y en los casos expresamente previstos en la ley se puede actuar sin tal representación”.
En suma, de la decisión proferida en el Radicado N° 34.782 se desprende claramente que la víctima (i) debe ser previamente reconocida como tal, (ii) puede apelar el auto de preclusión y, ante esa eventualidad, (iii) debe estar asistido por profesional del Derecho, ya sea porque lo nombre directamente o porque se le designe uno adscrito a la defensoría pública. 2.2.
En el auto del 23 de febrero de 2011 (Radicado N° 35.678), la Sala, al conocer nuevamente de un recurso de apelación promovido directamente por la víctima en contra del proveído preclusivo, aprovechó la oportunidad para ocuparse de la naturaleza del mismo, del tratamiento que debe dar la judicatura a las discrepancias que surjan entre la víctima y su representante técnico, y de los requisitos de la sustentación del recurso de apelación. Con relación al primer tópico, reiteró su jurisprudencia anterior, según la cual, la decisión que decreta la preclusión de la instrucción no tiene el carácter de fallo sino de auto, motivo suficiente para que su apelación deba ser sustentada en la misma audiencia pública, al tenor de lo dispuesto por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010.
En lo concerniente al segundo punto, referido a las discrepancias entre la víctima y su representante, la Corte consideró que no era viable aplicar analógicamente el artículo 130 del Código Procesal Penal de 2004, el cual señala que “de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquella”.
En efecto, además de recabar sobre los derechos de las víctimas y su intervención en el marco del sistema acusatorio penal, esto consignó sobre el particular: “A diferencia de lo regulado sobre las discrepancias del defensor y el imputado, no existe norma procesal que dirima las divergencias que se puedan presentar entre la víctima y su abogado.
Por este motivo la decisión que adopte el Juez penal ante una diferencia como ésta debe sustentarse en la garantía de los derechos constitucionales y legales de la víctima, previo análisis del contexto específico de cada audiencia y estudio de las particularidades del respectivo caso. Ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación la importancia que ha adquirido el derecho de las víctimas en el proceso criminal al subrayar que existe un marco jurídico que reconoce a éstas no solamente los daños que le ocasione el delito, sino también la protección integral de sus derechos a la verdad y la justicia para garantizar el principio de la dignidad humana.
La Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de numerosas normas de la ley 906 de 2004 de manera condicionada, en el entendido de que la mayoría de las garantías de los imputados se extiendan a las víctimas, de tal forma que las prerrogativas de éstas ocupan un lugar destacado en el proceso penal y su papel no se limita a la obtención de un resarcimiento de índole económica.
(…) Bajo el anterior marco jurisprudencial, debe resolver el Juez Penal los conflictos que surjan entre la víctima y su representante técnico, teniendo en cuenta que la actuación de las personas afectadas con el delito, en el nuevo modelo de investigación y juzgamiento está explicada por el imperativo de hacer efectivas sus prerrogativas a conocer la verdad de lo sucedido y a obtener de manera expedita la correlativa justicia material.
El funcionario está en la obligación de hacer un análisis pormenorizado y específico de cada una de las discrepancias aludidas y resolverlas siguiendo el norte constitucional reseñado, para determinar, cuál criterio debe primar, lo cual excluye la aplicación analógica del artículo 130 de la ley 906 de 2004 al conflicto mencionado. Enfatiza la Sala que los problemas jurídicos que se susciten sobre el particular exigen la contemplación de las características del proceso correspondiente, premisa que excluye una solución general, abstracta y uniforme en todas las actuaciones penales.
Así las cosas, en el caso examinado acertó el a quo al definir, frente al conflicto surgido entre RAMÍREZ ARBOLEDA y su apoderado, que prevalecía el criterio de la víctima”. Por estas razones, la Corte avaló que el A quo, frente a la discrepancia presentada entre la víctima y su defensor de cara a la apelación de la providencia preclusoria, hubiese dado curso al trámite de la impugnación formulada por el primero, permitiéndole así oponerse a la pretensión de la Fiscalía, dentro de la perspectiva constitucional vigente.
Estos es, hizo prevalecer los criterios de la víctima en contradicción con los de su representante, garantizándole así sus derechos constitucionales como persona afectada con la presunta conducta delictiva, pues, de haber aplicado analógicamente el artículo 130 de la Ley 906 de 2004, no habría tenido la oportunidad de expresar sus criterios sobre el tema discutido y de acceder al Tribunal de cierre de la Jurisdicción Ordinaria para que se pronunciara en relación con lo que originó su disentimiento.
No obstante lo anterior, opinó la Sala al asumir el estudio del tercer punto, el respeto por los derechos de la víctima y la prevalencia de su criterio sobre el de su defensor, no eximían al apelante del cumplimiento de los requisitos de forma y fondo inherentes a la sustentación del recurso de apelación. En ese orden de ideas, se apoyó en el contenido del artículo 90 de la Ley 1395 citada, alusiva a la debida sustentación del recurso, para insistir en que es esta una exigencia legal que no se cumplía con la simple manifestación de oposición o inconformismo frente a la decisión y, por el contrario, exigía una mínima formalidad en la exposición de motivos y argumentos que propugnaran por la revocatoria o modificación de la providencia cuestionada.
Al efecto, trajo a colación pronunciamiento anterior sobre el tópico, para luego sostener que: “La impugnación es la herramienta de carácter constitucional que tienen las partes para controvertir la legalidad de la providencia emitida. Por este motivo, el recurrente debe ser claro y coherente al expresar las razones por las cuales considera que la decisión cuestionada no se ajusta a las normas procesales o sustantivas en las que se debe fundamentar.
Cualquier otra expresión o manifestación del recurrente que no esté dirigida a demostrar esta inconsistencia legal, no puede considerarse como sustento de la impugnación. Ello no implica necesariamente el uso de un lenguaje técnico, sobre todo cuando el recurrente no es abogado, como que basta la expresión de los argumentos de oposición presentados en forma clara y comprensible”.
Como en ese evento la víctima optó por presentar y sustentar ella misma el recurso de apelación en contra de la providencia de preclusión, pero se abstuvo de cumplir con las exigencias legales para su fundamentación, la Corte declaró desierta la alzada, en la medida en que no hubo una censura concreta a la legalidad y acierto del auto apelado, lo cual le impedía confrontar las causales de inconformidad del recurrente con el contenido del proveído respectivo y, por ende, desatar el recurso.
En síntesis, de lo decidido en el Radicado N° 35.678, se tiene que (i) se ratifica que la decisión de preclusión es auto y no sentencia, (ii) las discrepancias entre la víctima y su representante deben resolverse a favor de la primera, (iii) puede ella, por tanto, apelar directamente el auto de preclusión, (iv) aunque al efecto deba cumplir con los rigores de fundamentación del recurso, so pena de que el mismo sea declarado desierto.” Como en el caso anterior, la Corte mantuvo incólume la facultad de la víctima de apelar directamente la decisión preclusoria, pero dejó de lado la exigencia de que para tal efecto tuviese que estar asistida por un profesional del Derecho que se encargase de su sustentación. De esa forma, al no ostentar la victima la condición de abogado, corría el riesgo de que su argumentación no fuese adecuada ni suficiente, conduciendo la misma, indefectiblemente, a que se declarara desierta su impugnación. Ello fue matizado por la Sala en auto reciente, al cual se hará referencia a continuación. 2.3.
En efecto, en el auto del 21 de septiembre de 2011 (Radicado N° 36.852), resolviendo un caso similar a los anteriormente mencionados, la Corte volvió a aludir a la legitimidad de la víctima para impugnar el auto de preclusión. En dicho asunto, el abogado que asistía a la víctima renunció a su mandato en el curso de la audiencia de preclusión, la que no obstante se llevó a cabo, toda vez que aquella manifestó que no lo requería. La Sala estimó irregular esa situación, porque si bien es cierto que el artículo 229 de la Constitución Política defiere a la ley determinar los casos en que una persona puede acceder a la administración de justicia y actuar en causa propia, es decir, sin representación de un abogado, no podía entenderse que en tan trascendental diligencia, la víctima, sin ostentar esa calidad, pudiera actuar directamente.
En concreto, esto aseveró: “En efecto, de acuerdo con el artículo 137-3 de la Ley 906 de 2004, para el ejercicio de sus derechos, no es obligatorio que las víctimas estén representadas por un abogado, salvo a partir de la audiencia preparatoria, de donde el a-quo concluyó que en este caso donde ni siquiera se ha formulado imputación, la víctima estaba autorizada para actuar directamente, esto es, sin asistencia de un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico.
Considera la Sala que, dada la trascendencia de la audiencia de preclusión en la cual se pretende poner fin a la actuación con lo cual se enervarían algunos de los derechos de la víctima, sí resultaba oportuna y necesaria la asistencia por parte de un profesional del derecho…”. Sobre todo en ese caso, agregó la Sala, en el que la Fiscalía anunció el tratamiento de aspectos muy técnicos, propios de las causales invocadas, que no podían ser del manejo de una persona sin formación jurídica.
Esa situación, desde luego, trajo como resultado una pobre argumentación por parte de la víctima apelante, que en últimas la Corte decidió pasar por alto, anotando: “No obstante lo anterior, la Sala procederá a pronunciarse sobre las inquietudes planteadas por el denunciante ROMERO CHAVES, y que constituyen el núcleo de su expresado disenso, dando prevalencia al derecho sustancial como lo manda el artículo 228 constitucional, siendo indiscutible la inconformidad del recurrente con la preclusión decretada y su voluntad de que fuese revisada por una instancia superior”.
Esta decisión, que en principio pareciera contradecir lo resuelto en las anteriores ocasiones, no lo hace, en la medida en que una cosa es que haya discrepancia entre la víctima y su defensor y otra muy distinta es la ausencia absoluta del último, que es, precisamente, lo ocurrido en ese evento, en el que la Sala decidió resolver la alzada superando los defectos de fundamentación, para decidir de fondo sobre la preclusión recurrida.
Armonizando todo lo anterior, se tiene entonces que (i) la víctima puede apelar directamente la decisión de preclusión, (ii) independientemente de que coincida con el criterio de su defensor, (iii) aunque si decide hacerlo está obligada a cumplir con la carga argumentativa, so pena de que se declare desierto el recurso, (iv) a menos que durante la audiencia no esté representado por profesional del Derecho, caso en el cual puede admitirse la apelación. EL CASO CONCRETO Verifica la Corte que en el caso examinado la víctima nunca ha contado, ni ha pedido contar, con profesional del derecho que la asista, aunque se ha mostrado particularmente activa en hacer valer sus derechos, ora solicitando copias de la actuación o que se le permita intervenir en las diligencias, ya formulando directamente su pretensión de cara a lo resuelto por el Tribunal, materializado ello en la formulación y sustento del recurso de apelación. Acorde con el amplio apartado jurisprudencial transcrito en precedencia, que entendió necesario la Sala para contextualizar la situación concreta de la víctima en este asunto y, en especial, los derechos que la asisten en atención al recurso planteado, debe concluirse que a pesar de no comportar el fundamento del disenso una adecuada fundamentación o efectivamente controvertir las razones que motivaron la decisión preclusoria, en su caso particular debe admitirse el recurso, en tanto, no contó durante la diligencia, ni por ocasión de la impugnación, con asistencia letrada.
Ahora bien, el estudio de fondo del asunto debe partir por significar que, en lo esencial, la razón de inconformidad del afectado con lo resuelto por el A quo, estriba en que, en su sentir, el funcionario judicial sí conocía la condición particular que como desmovilizado obligaba de un tratamiento diferente y, además, actuó con plena consciencia, en tanto, incluso personalmente le dio a conocer esas circunstancias.
En contrario, el A quo reseñó que del funcionario apenas puede pregonarse error en la definición de la normatividad aplicable, pues, desconocía que respecto de la condición del imputado, en su caso, existe un procedimiento diferente que conduce a la cesación de procedimiento o preclusión. Al respecto, lo primero que cabe manifestar es que si lo propuesto por el Fiscal como soporte de la solicitud de preclusión es la existencia de un error de tipo, en el entendido que el indiciado estimó adecuado resolver el tema dentro de la sistemática acusatoria de la Ley 906 de 2004, ajeno a la existencia de una normatividad especial para el desmovilizado, mejor resultaba encuadrar la causal en lo contemplado por el numeral segundo del artículo 332 del procedimiento regulado por la ley en cita, como quiera que se ha entendido la causal cuarta referida exclusivamente a la ausencia de tipicidad objetiva.
Sin embargo, el yerro en la postulación de la causal específica no da al traste, por sí mismo, con la pretensión de la Fiscalía, como quiera que ya la Corte ha precisado: Para lo que se examina, entonces, si claramente el Fiscal explicó que su solicitud radicaba en la existencia de un supuesto error de tipo en el actuar de la indiciada, y presentó su visión de los hechos, las pruebas y el soporte jurídico encaminado a demostrar ese error, nada impedía el pronunciamiento de fondo del Tribunal, así tuviera claro que la adecuada era la causal segunda y no la cuarta, evidente como surge que apenas ubicaba formalmente lo que siempre fue propuesta del solicitante, sin reemplazarlo o agregar tópicos que éste no hubiese tratado.
No se desgastará la Sala, eso sí, en determinar dogmáticamente si lo ocurrido corresponde a un error de tipo o de prohibición, como lo advierte el Fiscal Delegado ante el Tribunal en la diligencia de lectura de la decisión, dado que debe revocar lo decidido por el A quo, en tanto, no cubre a satisfacción los requisitos que permiten acudir al mecanismo temprano de terminación del proceso penal.
Al efecto, debe comenzar por advertirse cómo acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal.
Al efecto, es necesario destacar cómo no existe discusión, y así coincidieron en plasmarlo la Fiscalía y el Tribunal, respecto a la materialización objetiva del delito de prevaricato por acción, habida cuenta que el tema de la responsabilidad penal atribuible al desmovilizado Gilberto Teherán Fernández, obligaba acudir a una normatividad especial, por completo diferente al trámite contemplado en la Ley 906 de 2004 para el allanamiento a cargos, tal cual lo hizo ver en amplio apartado discursivo el Tribunal de Cartagena en el auto del 6 de marzo de 2009, por cuyo medio revocó la sentencia condenatoria impuesta por el indiciado en decisión del 15 de diciembre de 2008 y en su lugar dispuso la cesación de procedimiento a favor de Teherán Fernández.
Y si bien, en el interrogatorio surtido ante la Fiscalía el aquí indiciado, Dr. ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ, sigue sosteniendo que actuó conforme a derecho, finalmente la discusión planteada en sede de preclusión remite exclusivamente a que, en sentir común de la Fiscalía, la defensa y el A quo, el funcionario público actuó en con el convencimiento de que las normas aplicables al asunto lo eran específicamente las consagradas en la Ley 906 de 2004, como quiera que la carpeta llegó a su despacho para emitir el correspondiente fallo de condena una vez allanado a cargos el imputado del delito de rebelión. Empero, esa manifestación de ausencia de conocimiento y voluntad de violentar el ordenamiento penal, asoma frágil en su construcción probatoria, pues, se soporta casi exclusivamente en lo aseverado por el indicado durante la diligencia de interrogatorio surtida el 25 de septiembre de 2009.
A partir de allí la Fiscalía y el Tribunal lucubran respecto a que el juez no conocía de la existencia de la normatividad especial que regula la investigación juzgamiento o sanción penal de los desmovilizados de los grupos subversivos, o que incluso desconocía que el imputado en su caso fuera beneficiario de la misma. Sin embargo, nada de lo aportado probatoriamente hasta el presente avala una conclusión que, en cuanto se soporta apenas en la exculpación del indiciado, aparece apenas posible y necesitada de corroboración, dado que en contrario se erigen específicas circunstancias que parecen indicar algo diferente o cuando menos ofrecen dudas al respecto.
En este sentido, el auto de segunda instancia a través del cual esa misma Corporación dejó sin efectos la condena proferida por el indiciado, entrega una versión digna de examen, así transcrita: En el presente asunto nos encontramos frente a una situación de una persona, que reconociendo ser integrante de una organización subversiva, se entregó voluntariamente a la autoridad, manifestando su voluntad de desmovilizarse, y a quien dentro del marco del sistema acusatorio, se les formuló imputación por parte de la Fiscalía Seccional Siete URI de Cartagena, como presunto responsable del delito de rebelión, cargo al cual se allanó, poniendo de relieve en la audiencia preliminar el representante de la Fiscalía, la solicitud de que se brindara una medida de protección al imputado mientras el Comité de Dejación de Armas CODA se pronuncie.
La carpeta, en virtud de tal allanamiento fue remitida al juez de conocimiento, quien no obstante contar en la carpeta con el certificado aludido y el acta de compromiso respectivo (f.26), profirió la sentencia a que se hizo alusión en acápite anterior. Así mismo, en la apelación el afectado cuestiona el supuesto desconocimiento del indicado acerca de su condición especial, advirtiendo que de ser así no hubiese plasmado en la parte resolutiva del fallo la orden de que se expidieran copias de la sentencia con destino a la Alta Consejería para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas.
Además, acota el impugnante que de manera expresa y personal le hizo conocer al funcionario su condición de favorecido con la desmovilización. Por estos precisos cuestionamientos no se indagó al indiciado en el interrogatorio presentado ante la investigadora judicial. Pero además, en omisión probatoria que se evidencia inexplicable, la Fiscalía ni siquiera aportó copia del fallo de primer grado –precisamente el que se acepta que contiene la decisión abiertamente contraria a la ley-, en el cual podría verificarse la razón que condujo a la expedición de las copias en mención; ni se allegaron los registros de audio de las audiencias de formulación de imputación y de individualización de pena y sentencia, necesarias en el cometido de examinar lo que allí se dijo o discutió acerca de la muy particular condición del allanado a cargos; y tampoco, por último, fue anexado lo que la carpeta enviada al funcionario contenía, en aras de definir si se condensaron en las mismas las certificaciones del CODA u otros documentos que evidenciaran la necesidad de aplicar un tratamiento penal distinto al propio de la Ley 906 de 2004.
Cierto, sí, que en la diligencia de inspección judicial a la carpeta obrante en el Centro de Servicios Judiciales, se anota que figura allí certificación del CODA, pero nada se dice acerca de su contenido. En fin, que existiendo algunos puntos cuestionables, para nada abordados por la Fiscalía o el Tribunal en la decisión controvertida por la víctima, de ninguna manera puede afirmarse que se ha demostrado a satisfacción la inexistencia de dolo en el actuar del indiciado.
Deben, en consecuencia, despejarse esas dudas, como quiera que la sola afirmación del indiciado no puede entenderse suficiente para admitir inequívocamente demostrada la ausencia de responsabilidad penal pregonada, así en abstracto pueda afirmarse que no se advierte motivo ninguno para afectar la condición del allanado a cargos. Huelga anotar que la demostración de un querer concreto o particular de causar daño, no hace parte del tipo penal, ni se erige en fundamento del dolo para esta suerte de eventos delictuosos, en los que, incluso, la sola comprobación de que el indiciado, imputado o acusado, conocía de la existencia de la norma aplicable al caso, pese a lo cual omitió aplicarla, prefigura ostensibles los elementos de conocimiento y voluntad.
Y ello, el supuesto desconocimiento del indiciado acerca del trato diferente obligado de brindar al desmovilizado, es precisamente el tópico que aún no se ha demostrado fehacientemente en lo embrionario de la investigación, conforme los elementos de juicio en contrario recogidos, motivo que impide ratificar la decisión del Tribunal. Cabe aclarar que de forma ninguna la Corte advierte, asume o anticipa que el indiciado de verdad pudo haber actuado con dolo, y ni siquiera valora los elementos de juicio recogidos hasta el presente.
Considera, sí, que por la naturaleza del instituto al cual acudió la Fiscalía, en cuya virtud se archiva con efectos de cosa juzgada la investigación, se hace necesario un mayor compromiso investigativo de la Fiscalía, que faculte realizar el debate con elementos de juicio suficientes. Consecuentemente, la Sala revocará la decisión del Tribunal que dispuso la preclusión de la indagación a favor del Dr. ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ.
En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Superior de Cartagena el 28 de julio de 2014, a través del cual dispuso la preclusión de la investigación seguida contra el doctor ALFREDO MERCADO HERNÁNDEZ, por el delito de prevaricato por acción. Contra este interlocutorio no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase a Tribunal de origen.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Comisión de Servicio EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Radicado 37449, auto del 19 de octubre de 2011. � Cfr. Providencia del 10 de agosto de 2006, Rad. 22289. � Como erradamente parece considerarlo el Magistrado Ponente del asunto, quien en varias oportunidades, se constata en los registros escuchados, se refiere a la misma como “fallo”. � Auto del 17 de noviembre de 2010, radicado 34919, reiterado en el radicado 37370 de 2012. � Folio 30 de la copia del cuaderno de pruebas. � Folios 55 y 56 de la copia de la carpeta de pruebas. 28