Revisión 46700 Isaac Mildenberg Martahaim JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP6003-2017 Radicación N° 46700 (Aprobado acta N° 307) Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por Isaac Mildenberg Martahaim, a través de apoderado, contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 18 de junio de 2014, SP7537-2014.

HECHOS Los hechos fueron expuestos en la sentencia de segunda instancia de la siguiente forma: Se conocieron a través de la denuncia formulada ante la Unidad de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación el 1º de diciembre de 2003 por el Doctor HERNA GONZALO JIMÉNEZ BARRERO, en representación de JANIN POSNER DE MILDENBERG e ISAAC MILDENBERG MARTAHAIM, quien refirió que para el año 1996, los denunciados MORRIS HARF MEYER y KAREN WENDY BERG GUTT tenían el control de la Sociedad ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., poseyendo el 70.8% del capital pagado; quienes ocultando hábilmente la verdadera situación financiera de la misma, mediante la utilización de un balance fraudulento a junio 30 de 1995 y un informe para inversión en ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., que daba la apariencia de una sociedad equilibrada y con futuro, lo que permitía ser atractiva para capitalizarla, lograron de esa manera que el señor ISAAC MILDENBERG MARTAHAIM, como representante de COMPAÑIAS INTEGRADAS S.A., hiciera desembolsos de dineros por valor de $2.081.907.649.

Indicó el denunciante, que durante la negociación, MORRIS HARF MEYER y KAREN WINDY BERG GUTT mostraron de manera mentirosa y maquillada, un informe de la compañía ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., en el cual la proyección de los estados financieros que soportaba el plan de capitalización era de $10.000.000.000, que incluía pasivos totales a junio 30 de 1995 de $17.676.953.292, con una proyección a diciembre del año 2000 de $1.784.000.000; con lo cual llevaron al convencimiento a ISAAC MILDENBERG MARTAHAIM a través de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A., que al inyectarle capital a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. se mejorarían sus estados financieros, pues para 1995 sus pasivos no eran tan críticos y, en término corto, se podría vender la empresa a inversionistas que estaban interesados en la exportación de carbón, aprovechando la estructura que se tenía, agregando que éstos inversionistas no existían, siendo ello, una de las maniobras fraudulentas para apoderarse de los dineros desembolsados por COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. e ISAAC MILDENBERG, pues para diciembre de 2000, los pasivos alcanzaron la suma de $60.300.856.456[footnoteRef:1]. [1: Fls. 21 a 22] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Por esos hechos, agotada la actuación procesal, Radicado No. 11001310400120080072001, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 9 de julio de 2009, condenó a Morris Harf Meyer y a Karen Wendy Berg Gutt a las penas principales de 3 años y 4 meses de prisión y multa de cincuenta mil ($50.000) pesos, en calidad de coautores del delito de Estafa, agravada por la cuantía. Adicionalmente, les impuso la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la sanción principal y la obligación de pagar, solidariamente, «…la suma de U$2.078.001 (Dólares de los Estados Unidos de América) de aquella época (Noviembre 18 de 1996) y/o su equivalente en pesos colombianos, junto con sus intereses legales establecidos por la Superintendencia Financiera causados desde esa misma fecha, hasta cuando se haga efecto su pago, a favor de la empresa ofendida COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A., a través de su representante legal ISAAC MILDENBERG MARTHAIM y/o quien haga sus veces, lo que deberán hacer al término de la ejecutoria de esta sentencia.»[footnoteRef:2] [2: Fl. 84] 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 14 de octubre de 2009, revocó integralmente la decisión apelada por la defensa y, en consecuencia, absolvió a los procesados[footnoteRef:3]. [3: Fls. 87 a 109] 3. El 18 de junio de 2014, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en la sentencia CSJ SP7537-2014, resolvió no casar el fallo de segundo grado censurado por el apoderado de la parte civil[footnoteRef:4]. [4: Fls. 112 a 175] LA DEMANDA El apoderado judicial de Isaac Mildenberg Martahaim, parte civil en el proceso penal reseñado, luego de realizar el recuento de los hechos, la actuación procesal y las partes intervinientes, invocó el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, como causal de revisión de la sentencia de casación CSJ SP7537-2014, la cual sustentó con los siguientes argumentos: i) Los relacionados con las motivaciones del fallo de casación. Según el demandante, « la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia habría admitido la presencia de errores de hecho o contemplativos en el fallo de segunda instancia, como se planteó en la demanda de casación, pues el Ad Quem no observó pruebas fundamentales que estaban en el expediente y que daban cuenta de irregulares manejos contables, de que la esposa de MORRIS no realizó el aporte de capital al que se comprometió, de que se renunció a un crédito que igualmente soportaría la operación y de que al día siguiente de suscrita la transacción entre las partes una de ellas cambió unilateralmente las condiciones del acuerdo firmado»[footnoteRef:5], no obstante, concluyó que tales irregularidades eran « intrascendentes». [5: Fl. 5] También reprocha que se haya decidido no «creerle» a su representado, con fundamento en su vasta experiencia comercial, la posibilidad que tenía de contar con asesores expertos y de realizar inspecciones más exhaustivas a las bases del negocio[footnoteRef:6], pese a que «se le planteó a la Corte que el Ad Quem incurrió en un error de raciocinio, pues se guió por una regla de experiencia insostenible» en tal sentido.

Asimismo, se quejó de que se haya criticado a la víctima «por no continuar el trámite de la acción ejecutiva que inicialmente entabló contra Morris» [footnoteRef:7] y «haber acudido tan tarde a la justicia penal» [footnoteRef:8] [6: Fl. 8] [7: Fl. 9] [8: Fl. 10] ii) Los encaminados a sustentar la causal de revisión invocada. Para el caso en concreto se solicita sea tenida como prueba manuscrito por medio del cual se plasma de puño y letra del mismo Morris Harf, las promesas de capitalización con recursos propios por parte de Karen Wendy Berg Gutt, las de Isaac Mildenberg y la consecución de un crédito frente al IFI por parte de Atlantic Coal de Colombia S.A. con la Garantía de Compañias integradas S.A. (Anexa a este escrito en cinco (5) folios copia simple).

La prueba ya señalada se compadece con los principios de suficiencia, contundencia y precisión, exigidos para la causal invocada de manera que resulta idónea en aras de poner en tela de juicio el fenómeno de la cosa juzgada para el caso bajo examen, al tiempo que su contenido trae implícito un argumento idóneo de responsabilidad, por cuanto la demostración material de la existencia de un compromiso económico elaborado de puño y letra de Morris Harf Meyer, contradice los cimientos mismos del desarrollo argumentativo realizado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al interior de la sentencia cuya revisión se solicita.

Esta prueba nueva es, sin lugar a dudas, trascendente y goza de vocación para derrumbar la solidez del fallo de casación de 18 de junio de 2014, siendo extintivo de la solidez de la cosa Juzgada, pues de haberla conocido y apreciado realmente ninguno de los operadores jurídicos adscritos a la jurisdicción ordinaria se hubiera permitido seguir con la actuación procesal, en el orden interpretativo que desembocó en la absolución de los señores Morris Harf Meyer y Karen Wendy Berg Gutt, por lo tanto se demanda para el caso concreto la remoción de los efectos de la cosa juzgada, de forma tal que se revise el contenido de la sentencia de casación demandada.

Lo anterior, aún más si se tiene en cuenta, que el desarrollo argumentativo de la Corte Suprema de Justicia en su sala de Casación Penal, se limitó a realizar extensos reproches sobre el comportamiento real e hipotético de la víctima del punible, más no quienes en primera instancia fueren condenados por las conductas desacertadamente absueltas.[footnoteRef:9] [9: Fls. 11 a 12] CONSIDERACIONES 1.

Se observa que la demanda presentada por Isaac Mildenberg Martahaim, a través de apoderado, está dirigida contra el fallo CSJ SP7537-2014, en el cual se decisió no casar la decisión de segunda instancia, dictada el 14 de octubre de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Si bien, la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005, señaló que la acción de revisión procede contra los fallos que deciden el recurso extraordinario de casación, esa afirmación debe ser comprendida en su contexto.

En la referida decisión se abordó, entre otros problemas, el alcance que debía dársele a la expresión « ni acción» contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2014, la cual fue declarada inexequible porque limitaba el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, contraviniendo la Constitución y la doctrina constitucional sobre la materia.

La Corte Constitucional, se destaca, no formuló aclaración o condicionamiento alguno respecto del inciso primero del mencionado artículo. En ese orden, la acción de revisión solo procede contra las sentencias de casación cuando, demostrada algunas de las causales propuestas en la demanda, se dicta un fallo sustitutivo, parcial o total. Las razones son obvias, en tal evento la Sala de Casación Penal subrroga la función de los juzgadores de instancia[footnoteRef:10]. [10: El artículo 217 de la Ley 600 de 2000 prevé la posibilidad de que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dicte un «fallo de reemplazo», cuando se casa la sentencia censurada, pero, a diferencia del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, no habilita la acción de revisión en tal evento, sin embargo, nada obsta para que, planteada la demanda debidamente, la Sala pueda evaluar esa posibilidad. ] En conclusión, frente a otras hipotesis, tales como la inadmisión de la demanda, la declaratoria de nulidad de la actuación o de fallos en los que no se casa la decisión censurada, la función de esta Corporación, en sede de revisión, está limitada por la cláusula de competencia prevista en el numeral 2º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:11] y, por esa misma razón, no puede fungir como instancia adicional para corregir los supuestos errores de esas decisiones. [11: «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (…) 2.

De la acción de revisión cuando la sentencia, la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento ejecutoriadas hayan sido proferidas en única o segunda instancia por esta corporación o por los tribunales superiores de distrito o por los fiscales que actúan ante ellos.»] No obstante, en garantía del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia del accionante, se evaluarán la demanda bajo el entendimiento de que ésta se dirige contra la decisión proferida, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.

La Sala ha sostenido, en múltiples oportunidades, que la acción de revisión tiene carácter excepcional, pues, por su conducto, se busca quebrar la fuerza de cosa juzgada que reviste la sentencia, en defensa de la justicia. De allí que el legislador haya establecido no sólo causales taxativas para su procedencia, sino requisitos de forma y fondo en la demanda, que resultan indispensables para que la Corte pueda pronunciarse sobre su admisión y disponer el trámite correspondiente.

El carácter definitorio del instituto jurídico que se pretende remover exige el cumplimiento de una serie de requisitos formales contemplados en el artículo 222 ibídem, v. gr.: aportar con el libelo copia o fotocopia de las decisiones de primera y de segunda instancia, de la constancia de su ejecutoria, indicar la causal que se invoca junto con los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya la solicitud y relacionar las evidencias que sustentan la pretensión.[footnoteRef:12] [12: Cfr. CSJ AP, 01 dic 2004, rad. 22951;

AP, 02 mar 2005, rad. 23241; AP, 06 jul 2005, rad. 23838; AP, 13 jul 2005, rad. 22326; AP, 18 abr 2007, rad. 21622 y AP, 21 feb 2007, rad. 24412, entre otros.] Adicionalmente, se requiere que los fundamentos expuestos por el accionante superen el «juicio anticipado sobre la seriedad y viabilidad de la acción instaurada»[footnoteRef:13] o, en otras palabras, estén acreditadas las exigencias de carácter jurisprudencial para la procedencia de la específica causal de revisión[footnoteRef:14]. [13: Cfr. CSJ AP, 10 may 1999, rad. 15710;

AP, 08 oct 2001, rad. 18020; AP, 09 jul 2002, rad. 17213, entre otros.] [14: Cfr. CSJ AP, 27 may 2003, rad. 18752; AP, 21 ago 2003, rad. 19549; AP, 06 jul 2005, rad. 23838 y AP, 26 feb 2014 Rad. 40168, entre otras.] ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. El demandante Isaac Mildenberg Martahaim, tiene legitimidad para promover la acción, en tanto acreditó su condición de sujeto procesal reconocido en la actuación en la que se produjo la sentencia absolutoria que pretende cuestionar.

Adicionalmente, la demanda cumple con los requisitos formales genéricos referidos anteriormente, en tanto señala la actuación procesal, con la indicación de los despachos que profirieron los fallos, el delito que motivó la condena, la causal invocada y las pruebas en que se fundamenta la petición. Además, tiene como anexos las copias de las sentencias de primera y segunda instancia, con la correspondiente constancia de su ejecutoria y el poder especial, válidamente conferido a un profesional del derecho. 2.

No obstante, se observa que el accionante invoca la causal 3ª de revisión prevista en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, contra la sentencia de segundo grado, en virtud de la cual, Morris Harf Meyer y Karen Wendy Berg Gutt fueron absueltos de los cargos por el delito de Estafa, agravada por la cuantía. La disposición normativa referida señala, con toda claridad, que la acción de revisión procede « Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad» —resalta la Sala—, sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-004 del 20 de enero de 2003, condicionó la exequibilidad de esa norma con el objetivo de que se entendieran comprendidas, en el espectro de la causal tercera, las decisiones de absolución, preclusión de la instrucción y de cesación de procedimiento.

Con todo, tal posibilidad no opera de forma general para todos los delitos, pues está circunscrita a las «violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario» y condicionada a los siguientes requisitos específicos de procedibilidad: … la existencia de un pronunciamiento judicial interno o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptado formalmente por Colombia, en el que (i) se haya constatado la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates y/o (ii) se haya constatado un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar en forma seria e imparcial.[footnoteRef:15] [15: CSJ AP, 27 ago 2014, rad. 44177, AP4959-2014] En ese contexto normativo, si lo que se demanda en revisión es una sentencia absolutoria, como ocurre en el presente caso, corresponde al accionante acreditar el cumplimiento de tales requisitos. 3.

Como quiera que el proceso penal en el cual fueron absueltos los ciudadanos Morris Harf Meyer y Karen Wendy Berg Gutt versó sobre hechos relacionados con un supuesto delito de Estafa, del cual Isaac Mildenberg Martahaim manifiesta ser víctima, conducta que no tiene, prima facie, las características de « violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario» contempladas en la sentencia C -004 del 20 de enero de 2003 y, además, tampoco se acreditó, y ni siquiera se argumentó, la existencia de un pronunciamiento interno o internacional en tal sentido, se inadmitirá la demanda por el incumplimiento de los requisitos específicos para la procedencia de la causal 3ª de revisión. 4.

Aunque se esgrimió la existencia de una prueba nueva, esto es, la «copia del manuscrito por medio del cual se plasman de puño y letra del mismo Morris Harf, las promesas de capitalización con recursos propios por parte de Karen Wendy Berg Gutt, las de Isaac Mildenberg y la consecución de un crédito frente al IFI por parte de Atlantic Coal de Colombia S.A. con la Garantía de Compañías Integradas S.A.»[footnoteRef:16], lo cierto es que tal documento no satisface las exigencias jurisprudenciales para la procedencia de la causal tercera de revisión, referidas en el numeral anterior. [16: Fls. 16 al 20] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado especial de Isaac Mildenberg Martahaim Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado GUILLERMO ANGULO GONZÁLEZ Conjuez. JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA Conjuez. HUGO QUINTERO BERNATE Conjuez. CÉSAR AUGUSTO REYES MEDINA Conjuez. ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ Conjuez. NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14