Casación No. 56156 Jhonatan Yesid Rodelo Bedoya Jhon Fredy Penagos Gómez GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP595-2021 Radicación nº 56156 Acta No 040 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO: La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de Jhonatan Yesid Rodelo Bedoya y Jhon Fredy Penagos Gómez en relación con la sentencia del 8 de abril de 2019, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó parcialmente la dictada el 12 de febrero del mismo año, por el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento de esa ciudad, para condenarlos, únicamente, como coautores del delito de hurto calificado agravado.
HECHOS: El 6 de diciembre de 2017, alrededor de las 8:30 de la noche, en la carrera 9 con calle 108 de Bogotá, 4 individuos, dos de ellos mayores de edad, identificados como Jhon Fredy Penagos Gómez y Jonathan Yesid Rodelo Bedoya, y dos menores, asaltaron a los pasajeros del vehículo de servicio público – SITP, de placas UDE-163, apoderándose de dos teléfonos celulares.
Dichos individuos fueron aprehendidos en curso de su huida, cuando a bordo del taxi de placas SXO-042, son requeridos por el policial César Augusto Peña, quien al efectuar el correspondiente registro encontró debajo del automotor los aparatos de comunicación hurtados y un arma blanca, asimismo otra arma de la misma clase al interior del rodante.
ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 8 de diciembre de 2017, ante el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura en flagrancia de Jhonatan Yesid Rodelo Bedoya y Jhon Fredy Penagos Gómez, a quienes, seguidamente, la Fiscalía les imputó los delitos de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 inciso 2 y 241, numeral 10 del Código Penal) y uso de menores de edad para la comisión del delito (canon 188D, ejusdem), en calidad de coautores, e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, al primero, en establecimiento carcelario y al segundo en el domicilio. 2.
El 17 de enero de 2018, la Fiscalía 245 Seccional, radicó escrito de acusación por las referidas conductas en contra de los prenombrados, el cual se materializó el 5 de junio siguiente ante el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital del país. En dicha diligencia se agregó la circunstancia de agravación punitiva descrita en el artículo 241, numeral 11 del Código Penal. 3.
La audiencia preparatoria se realizó el 24 de octubre del mismo año y el juicio oral el 12 de febrero de 2019, oportunidad en la cual, el Juez cognoscente dictó fallo en contra de los acusados, por medio del cual los condenó, en calidad de coautores del punible de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con uso de menores de edad para comisión del delito, a la pena principal 222 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 105 meses.
Asimismo, se les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior Bogotá en providencia del 8 de abril de 2019, la revocó parcialmente, para condenar a los enjuiciados a las penas de 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 105 meses, únicamente por el comportamiento de hurto calificado agravado.
En ese sentido, los absolvió del comportamiento de uso de menores en la comisión de delitos. LA DEMANDA: La libelista, con el fin de obtener la protección de las garantías fundamentales, en particular, el debido proceso probatorio, y la reparación de los agravios inferidos a los procesados, censuró las sentencias de primer y segundo grado, al amparo de la causal tercera de casación, por “violación indirecta de la ley sustancial por incurrir en errores de derecho cometidos en la apreciación de la prueba al haber incurrido en falsos juicios de convicción, lo que en consecuencia generó la aplicación indebida de los artículos 239; 240-2; 241-10; 241-11, del Código de las penas y la falta de aplicación de los artículos 7 y 381-2 del Código de Procedimiento Penal de 2004” [footnoteRef:1] [1: Folio 63, cuaderno del Tribunal ] Argumentó que se desconoció la prohibición legal establecida en el inciso segundo del artículo 381 del C.P.P., toda vez que la condena se fundó exclusivamente en prueba de referencia, esto es, el testimonio del patrullero de la Policía Nacional, César Augusto Peña. Indicó que, a pesar de esa declaración era prueba directa de aquello que observó y escuchó en el curso del procedimiento de captura que realizó, no así de los hechos que se asumen delictivos y la supuesta participación de sus defendidos, pues la información que brindó fue de referencia. En ese sentido, consideró que las conclusiones deducidas del testimonio rendido en audiencia de juicio oral del 12 de febrero de 2019 –que trascribe- no son admisibles, porque las referencias a las que hizo mención sobre la comisión del hecho, identificación de las víctimas de los procesados, o elementos hurtados, carecen de corroboración alguna, pues no se aportó prueba adicional a la mencionada testificación. Y se separó, de las afirmaciones consignadas en las decisiones impugnadas al tratarse de conjeturas y especulaciones, basadas en hechos indicadores no probados, en tanto, reiteró, el único testimonio incorporado fue el del policial que ejecutó el procedimiento de captura.
Por lo anterior, solicitó se case la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se emita fallo de carácter absolutorio por el cargo vigente. CONSIDERACIONES: 1. La demanda de casación presentada incumple los presupuestos de técnica que permiten su admisión, en razón a que el cargo postulado contra la sentencia del Tribunal se desarrolla sin la observancia de los requisitos materiales previstos en el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004. 2.
En efecto, aunque legitimada y con interés jurídico está la defensa para proponer el recurso extraordinario e impetrar la absolución de sus representados acorde con lo alegado en las instancias, el cargo que convoca no sólo no se ajusta al error que invoca, sino que de su contexto no se precisa de un fallo para cumplir alguna de las finalidades reseñadas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 3.
El falso juicio de convicción, especie de error de derecho que de manera indirecta infringe la ley, se configura cuando el fallador no le concede a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador, o desconoce las normas que tarifan su eficacia probatoria. En ese sentido, es un equívoco que solo por vía de excepción puede configurarse en los sistemas que, como el colombiano, prevén una valoración probatoria sujeta a la persuasión racional, al ser propio de los ordenamientos de tarifa probatoria en los cuales se determina previamente los valores para cada medio de conocimiento, sin que al fallador le sea dado apartarse de los mismos.
No obstante, a modo de excepción, en sistemas como el que nos rige, en la Ley 906 de 2004 se previó solamente, en su artículo 381, inciso segundo, una tarifa legal negativa al prohibir condenar con base exclusivamente en prueba de referencia. 4. En el presente caso, a esta regla se acogió la censora, quien consideró que la condena se soportó en una prueba de tal índole, esto es el testimonio de César Augusto Peña Rincón, sin embargo, la Sala no comparte tal afirmación, pues, si bien es cierto que dicha probanza en algunos aspectos alcanzó esa connotación, la decisión condenatoria no se estructuró únicamente a partir de tales aseveraciones, sino en la construcción de inferencias, lo que de entrada descarta la trasgresión del precepto en comento. 4.1.
En efecto, no fue ajena a las instancias la discusión acerca del alcance que ostentaba la declaración del subintendente y por ello se optó, en cada una de ellas, por delimitar su contenido para definir su alcance persuasivo. Así, el Juez Colegiado explicó que esta probanza ostentó una doble condición: “es testigo directo de los hechos que le constan directamente, incluida la realización de las afirmaciones incriminatorias hechos por las víctimas en contra de los acusados, y testigo de referencia en lo que atañe a la credibilidad de éstas últimas manifestaciones” [footnoteRef:2]. [2: Folio 91, cuaderno Tribunal ] Con esa orientación, el ad quem discriminó los aspectos que se tendrían por probados en consideración a la percepción directa que tuvo de los mismos y, erigió la sentencia no sólo a partir de esa información verificada de forma autónoma, sino a modo de hechos indicadores que le permitieron construir indicios que concluían en la demostración no sólo de la materialidad de la conducta sino la responsabilidad de los procesados.
Así se consignó en el fallo objetado: “a. Está acreditado que el patrullero de la Policía Nacional César Augusto Peña observó a varios sujetos en actitud sospechosa que corrían alrededor de un caño y que luego se subieron a un taxi. Por esta razón, junto con su compañero, los interceptó y les hizo el requerimiento respectivo. b. Está probado que aquel estuvo presente cuando las víctimas del punible llegaron al lugar en el que estaba, junto con los acusados a los cuales estaba requisando.
Por esta razón, presenció la incriminación que aquellos les hicieron a estos, como las personas que minutos antes, les habían hurtado sus pertenencias en un bus del SITP. Indistintamente de la veracidad de la incriminación, ese hecho le consta al testigo. c. No existe duda en cuanto a que este halló dos celulares y una navaja que estaban ubicados debajo de la puerta trasera derecha del taxi.
Además, le consta el reconocimiento que hicieron las víctimas de dichos teléfonos como suyos. d. No hay ningún reparo en que aquel individualizó a los acusados, los capturó y los reconoció en el juicio. 8. Con tal panorama, no solo cada uno de los eventos referidos constituye un hecho indicador que está debidamente probado, sino que, además, considerados en conjunto permiten realizar una inferencia razonable: si Jhon Fredy Penagos Gómez y Jonathan Yesid Rodelo Bedoya, junto con dos personas más –menores de edad-, estaban corriendo apresuradamente en actitud sospechosa y se subieron a un vehículo automotor, si agentes de la Policía Nacional se percataron de esa situación y los interceptaron, si uno de estos halló debajo de dicho vehículo dos celulares y una navaja, si las víctimas señalaron a aquellos como autores de un hurto y reconocieron dichos teléfonos como suyos, la conclusión que se llega es que fueron estas personas y no otras, las que minutos antes habían despojado de sus pertenencias a unos pasajero de un bus del SITP.
Y esta inferencia es compatible con las reglas de la experiencia: a. Una persona que es encontrada en poder de instrumentos similares a aquellos con los cuales se cometieron esos hechos y en poder de los elementos que fueron objeto de un hurto, pudo haber estado involucrada en su comisión con más posibilidades, que otra que no sea encontrada en poder de esos elementos. b. Una persona que es señalada por las víctimas como la autora de un delito contra el patrimonio económico inmediatamente después de cometido y que es retenida en razón de ello, tiene más posibilidades de estar implicada en ese tipo de delito que otra que no haya sido identificada y retenida como tal, pues la inclinación natural de los sentimientos humanos lleva a señalar como autor o partícipe de un delito a quien de buena fe se considera como tal. ”[footnoteRef:3] [3: Páginas 10 y 11 de la providencia, folios 41 y 42, cuaderno Tribunal ] Entonces, lo anterior enseña, que la decisión que se cuestiona no sólo encuentra fundamento en la prueba testimonial reseñada sino en prueba indiciaria, lo cual descarta, según se indicó, que sea el producto exclusivamente de prueba de referencia y por lo mismo, se haya trasgredido la tarifa legal negativa referida.
Al respecto, la Sala en providencia SP3332-2016, Rad. 43866, sostuvo: 2.1.1. La prohibición de basar la condena únicamente en prueba de referencia El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia”. En estricto sentido, se trata de una garantía para el procesado, íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación, toda vez que, según se indicó en el apartado 2.2., la reglamentación de la prueba de referencia es una manera de regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que se consagran parámetros para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral puede comprometer dicho derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo 437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición de que trata el artículo 381.
(…) En la práctica judicial, la Sala ha advertido que existen algunas imprecisiones, que impiden aplicar el artículo 381 en toda su dimensión, entre ellas: (i) la confusión entre prueba de referencia y prueba indirecta; (ii) la posibilidad de demostrar cualquier aspecto del tema de prueba a través de prueba “indiciaria” o “indirecta”; (iii) la forma de corroborar las versiones sobre delitos que suelen ocurrir en la clandestinidad, como es el caso del abuso sexual; y (iv) la diferencia entre la restricción consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y la valoración de las pruebas aportadas en cumplimiento de dicha prohibición. Al margen de las diferentes posturas teóricas en torno a lo que debe entenderse por prueba directa o indirecta, la Sala estima conveniente aclarar que los aspectos relevantes de la prueba de referencia no tocan necesariamente con esta temática, por lo menos no de forma diferente de lo que acontece con los testimonios rendidos en el juicio oral.
Si se adopta como criterio diferenciador de la prueba directa e indirecta su conexión con el hecho que integra el tema de prueba, la primera categoría la tendrán, por ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar o el video donde aparece el procesado cometiendo el hurto, mientras que la segunda se podrá predicar, verbigracia, del testigo que dice haber visto al procesado salir corriendo de la escena de los hechos, de la huella dactilar del procesado hallada en la escena del crimen, etcétera.
La declaración anterior al juicio oral, que pretende aducirse como prueba de referencia, puede tener el carácter de prueba directa o indirecta, según el criterio establecido en el párrafo anterior. Así, por ejemplo, es posible que el testigo antes de morir declare que una determinada persona fue quien le disparó (prueba directa), o también lo es que asegure que luego de recibir el disparo vio a un viejo enemigo suyo salir corriendo del lugar donde ocurrieron los hechos (prueba indirecta).
Otra cosa es que ante la muerte del testigo, o la ocurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, su declaración deba ser llevada a juicio a título de prueba de referencia, por lo que será necesario presentar pruebas de su existencia y contenido, según los parámetros analizados en el numeral anterior, sin perjuicio de la obligación de agotar todos los trámites para su aducción (CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056, entre otras).
De otro lado, la Sala ha aclarado que la responsabilidad penal puede establecerse a través de inferencias, a pesar de que en la Ley 906 de 2004 no se incluyó la “prueba indiciaria” como un medio de conocimiento, supresión que, sin duda, constituye un avance conceptual, por las razones expuestas en pasadas decisiones (CSJ SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras).
En esta línea de pensamiento, no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas[footnoteRef:4], a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis. [4: CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, CSJ SP, 24 Ene. 2007.
Rad. 26618, entre otras. ] (…) En suma, frente a la restricción consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, deben tenerse en cuenta aspectos como los siguientes: (i) la prueba de referencia no puede asimilarse automáticamente a prueba indirecta; (ii) así como la responsabilidad penal puede estar basada en prueba indirecta, la prohibición de basar la condena únicamente en prueba de referencia puede ser superada con este tipo de pruebas (indirectas);
(iii) la Fiscalía tiene el deber de realizar lo que esté a su alcance para lograr la corroboración de la versión de la víctima, incluso a través de las denominadas “corroboraciones periféricas”; y (iv) una cosa es la prohibición legal de que la condena esté basada exclusivamente en prueba de referencia, y otra que las pruebas plurales –algunas pueden ser de referencia- sean suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, según el estándar de conocimiento establecido por el legislador. 4.2.
Ahora, si la demandante no estaba de acuerdo con las deducciones destacadas en el fallo, no era suficiente descalificarlas bajo el entendido que se trataban de “conjeturas” o “especulaciones” sino proponer en concreto un yerro susceptible de corrección por la senda casacional. Así lo ha sostenido la Sala: «Cuando el reproche se orienta a debatir la prueba indiciaria, el demandante está obligado a precisar si la equivocación se cometió respecto de la valoración de las pruebas a partir de las cuales se acreditó el hecho indicador, o sobre la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta, esto es, en su articulación, convergencia y concordancia entre los diversos indicios con los demás medios de prueba (CSJ, SP 30/03/06, Rad. 24468; 24/01/07, Rad. 26618; 18/04/12, Rad. 38204, entre otros).
Si de las pruebas demostrativas del hecho indicador se trata, el impugnante debe identificar cada una de las que fueron apreciadas erróneamente, precisando si el vicio fue producto de un error de hecho o de derecho y cuál la especie del falso juicio cometido: de existencia, identidad o raciocinio, en el caso del error de hecho, o de legalidad o convicción, en el supuesto del error de derecho.
Si la censura apunta a la inferencia lógica, el censor debe cumplir dos exigencias: admitir la validez en la construcción del hecho indicador y demostrar que el juzgador incurrió en un falso raciocinio, esto es, que infringió los postulados de la sana crítica, debiendo, por tanto, concretar cuál de sus componentes —leyes científicas, principios lógicos o máximas de la experiencia— fue omitido, así como el que resultaba aplicable.
Igual vía corresponde aducir cuando la queja apunta al análisis de la convergencia y congruencia de los indicios, entre ellos y con las restantes pruebas, o a la conclusión judicial de conferirle o negarle eficacia a aquellos. Por último, si lo que se pretende demostrar es que fue omitido un indicio existente, o supuesto uno no obrante, debe invocarse el error de hecho por falso juicio de existencia, caso en el cual el demandante ostenta la carga de construir el medio de prueba indirecto».
(CSJ AP6770-2017, rad. 50940) Aspectos que no fueron auscultados en el libelo casacional, pues salvo la mención insular de que “ los hechos indicadores no están debidamente probados como manifiesta el Tribunal”[footnoteRef:5], no se precisó argumento adicional tendiente desvirtuar la condena. [5: Folio 79, cuaderno Tribunal ] 4.3. En ese orden de ideas, examinadas las sentencias de instancia es patente la ausencia del vicio denunciado, toda vez que, en ninguna parte de las mismas se advierte transgredida la tarifa legal negativa que como excepción prevé nuestro ordenamiento en torno a la prueba de referencia, y la discusión que se desprende del reparo se contrae a la forma cómo los jueces concluyeron más allá de toda duda razonable, la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los acusados.
Así las cosas, no se admitirá la demanda de casación presentada, máxime cuando no encuentra la Sala finalidad alguna que de la casación pueda ser satisfecha con la emisión de un fallo de fondo, ni situación que amerite su oficiosa intervención. 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
No admitir la demanda de casación presentada por la defensora de Jhonatan Yesid Rodelo Bedoya y Jhon Fredy Penagos Gómez. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Martha Liliana Triana Suarez Secretaria ( e ) 1 16