Casación No. 45135 P/. Jhon Alexander Correa Castaño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP5927-2015 Rad. 45135 Aprobado Acta No. 356 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015). ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de JHON ALEXANDER CORREA CASTAÑO, contra la sentencia del 29 de septiembre de 2014, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Sonsón y lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, en concurso homogéneo.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 45135 P/. Jhon Alexander Correa Castaño 1 11 HECHOS En el mes de noviembre de 2011, JHON ALEXANDER CORREA CASTAÑO mantuvo relaciones sexuales con la menor de 13 años, M.C.G.G., cuando sostenían una relación sentimental. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 14 de diciembre de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sonsón, a JHON ALEXANDER CORREA CASTAÑO le fue imputado el delito de acceso carnal abusivo agravado con menor de 14 años, de conformidad con lo previsto en los artículos 208 y 211, numeral 6, del Código Penal. 2.

El 12 de febrero de 2013, la Fiscalía Seccional de Sonsón radicó escrito de acusación por la conducta señalada, que se materializó en audiencia del 6 de marzo del mismo año ante el Juzgado Penal del Circuito del mismo municipio. 3. Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado cognoscente, mediante sentencia del 19 de junio de 2013 absolvió al acusado del cargo formulado. 4.

Apelada tal determinación por el delegado de la Fiscalía y el representante de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en proveído del 29 de septiembre de 2014 la revocó y en su lugar condenó a JHON ALEXANDER CORREA CASTAÑO a la pena principal de 146 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años[footnoteRef:1], en concurso homogéneo. [1: Es de aclarar que en los alegatos de conclusión evacuados en la audiencia de juicio oral, la Fiscalía retiró la agravante imputada al comprobarse que no era el procesado el progenitor del hijo de la víctima.] LA DEMANDA: La defensa atacó la sentencia de segundo grado por “haber violado directamente la ley sustancial por exclusión evidente (sentido de la violación) del artículo 32, numeral décimo, del Código Penal, y aplicación indebida del artículo 207 de la misma obra, esto es, por haber incurrido parcialmente en la causal primera, cuerpo primero, de casación, consagrado en el numeral primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.”[footnoteRef:2] [2: Folio 233 cuaderno original] De acuerdo con la condición personal, social y entorno geográfico de su defendido, que revelan su profunda ingenuidad y pobreza intelectual, escasa instrucción o preparación académica e ignorancia en materia legal, se evidencia desconocía que mantener relaciones sexuales con menores de 14 años fuera constitutivo de delito, según fuera expuesto por la psicóloga Natalia Osorio López.

La menor MCGG le mintió a su representado acerca de su edad y mantuvo oculto su noviazgo con él, pese a que la madre de ésta conocía del contacto que telefónicamente sostenían. Además, en el proceso no se demostró que su defendido observara patrones de morbosidad y sí que la supuesta víctima dio su consentimiento a las relaciones sexuales, según se comprueba de los testimonios del implicado, Liliana Patricia Carmona Morales y Estrella Mary Quinchía Franco, lo cual dio lugar a que el juez de primer grado reconociera que JHON ALEXANDER CORREA no tenía “capacidad mental o cognoscitiva de la típica antijuridicidad de su comportamiento, por desconocimiento, por desconocimiento intelectivo de ello, puesto que obró sin conciencia de la ilicitud del mismo, es decir, convencida (sic) erróneamente de que el actuar conforme a las órdenes e instrucciones de su jefe, su conducta se ajustaba a la Ley reconociendo que mi poderdante incurrió en insuperable error de interpretación de la situación fáctica y jurídica respectiva, con absoluta ausencia de dolo y demostrada buena fe.”[footnoteRef:3] [3: Folio 234 cuaderno original ] El Tribunal, si bien refutó tales argumentos, no lo es menos que reconoció en la página 16 de la providencia que el error era vencible y que por eso la conducta sólo es sancionable cuando está previsto en la modalidad culposa, sin que sea ese el caso del delito enrostrado.

Entonces, lo que se tiene es que el procesado faltó al debido cuidado al no enterarse de la prohibición legal y dejarse guiar por la relación sentimental que sostenía con la menor que aparentaba mayor edad. Por lo anterior, solicitó se case la sentencia y en su lugar se absuelva a su poderdante. CONSIDERACIONES: 1. La demanda de casación presentada por el defensor incumple los presupuestos de técnica que permitan su admisión, en razón a que el cargo postulado contra la sentencia del Tribunal se desarrolla sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 181, 183 y 184, inciso 2º, de la ley 906 de 2004. 2.

El demandante equivocó el régimen procesal por el cual debía postular su demanda, pues evocó la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal expedido en el año 2000, en tanto de acuerdo con la fecha de ocurrencia de los hechos y devenir de la actuación, debió acudir a las previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 2.1.

Incluso, bajo el entendido que su súplica la impetraba en virtud de la causal primera de la normatividad vigente, por la violación directa de la ley sustancial “ por exclusión evidente (sentido de la violación) del artículo 32, numeral décimo, del Código Penal, y aplicación indebida del artículo 207 de la misma obra”[footnoteRef:4], tampoco se evidencia su reparo adecuadamente fundamentado, como quiera que no evidenció yerro alguno que cometido por el sentenciador dé al traste con la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste a su decisión. [4: Folio 233 cuaderno original] Cuando se alega la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe reivindicar asuntos netamente jurídico-dogmáticos y partir de la aceptación de los hechos y pruebas fijadas en la sentencia, de tal forma que desiste de cualquier discusión de orden probatorio, de allí que, de acuerdo con la censura aludida por el demandante, estaba en la obligación demostrar dentro de su argumentación que el juez colegiado tuvo por acreditadas las condiciones previstas en el artículo 32, numeral 10, constitutivas del error de tipo, sólo que obvió su aplicación. Nada de ello explicó el censor, por el contrario, retomó un debate de índole probatorio sobre el cual pretende soportar que el implicado no tenía la capacidad de conocer la antijuridicidad de la conducta reprochada y, menos, supo de la edad de la menor, temática que comporta la evaluación de tópicos probatorios propios de la violación indirecta de la ley sustancial, que no postuló a través de alguno de los errores de hecho o de derecho previstos para tal fin. 2.2.

Se observa que los errores de tipo y de prohibición que predica el demandante, de manera categórica fue rechazado por el ad quem, luego de denotar la confusión conceptual reflejada en la sentencia del a quo con respecto al error de prohibición, pues una cosa era el convencimiento desatinado sobre la edad de la menor y otra su ignorancia por razones personales y culturales que impedían conocer que mantener relaciones sexuales con menor de 14 años constituía delito.

Así, descartó el primero porque de acuerdo con las probanzas practicadas (i) la menor al menos en dos ocasiones le refirió su edad, como se evidenció en su testificación; (ii) las versiones del sentenciado y su hermano, de acuerdo con las cuales uno le dijo al otro la edad de 15 años de la víctima, se desmiente con las contradicciones exhibidas en sus relatos;

(iii) las declaraciones de Liliana Patricia Carmona Morales y Estela Mary Quince Franco, psicóloga y docente del centro educativo respectivamente, que daban cuenta de características físicas de la menor que denotaban mayor edad, no eran trascendentes en tanto la ofendida le expresó al victimario su edad; (iv) la primera de ellas, tan sólo opinó en su declaración sobre la supuesta mendacidad del relato de la niña, pues no lo hizo a título de perito o testigo experto, siendo entonces una testigo de referencia;

(v) conforme con el delito endilgado, nada importaba la existencia de consentimiento de la agredida, o que ya se hubiese iniciado en la vida sexual; y, (vi) la alusión, contraria a la realidad, de la paternidad del nasciturus al sentenciado, no era indicio de su tendencia a mentir, sino de la situación de confusión que atravesaba, según lo explicó el psicólogo Henry Alberto Ospina Ramírez.

Asimismo, en cuanto al segundo error, el Tribunal explicó que si bien el acusado es una persona de 21 años, con bajo nivel de escolaridad, que vive en una vereda del municipio de Sonsón, “no es una persona atrapada en un ambiente social cultural diverso, que le impedía comprender que la ley penal colombiana proscribe la relaciones con menores de catorce años.” [footnoteRef:5], porque (i) no ha vivido aislado, sino que va de la parcela que cultiva al casco urbano del municipio, estando así en continuo contacto con la comunidad;

(ii) el enjuiciado reconoció en su versión que M.C.G.G. era muy joven para ser madre, con lo cual se acreditan los referentes que tenía sobre el tema y de la sanción legal a las relaciones sexuales con menores del límite de edad referido; y, (iv) si fuera una persona que perteneciera a un grupo social definido distinto de la cultura nacional, que por razón de ello no pudo comprender la ilicitud del comportamiento, debió acudirse a la figura de la inimputabilidad. [5: Página 14 de la providencia, visible a folio 200, reverso. ] 2.3.

Por manera que no es dable predicar que el sentenciador de algún modo incurrió en el yerro expuesto en la censura, porque del cuerpo de la providencia se verifica que se descalificó la ocurrencia de los mencionados errores. 3. No es cierto, según lo afirma el recurrente, que el juez colegiado admitió el error de tipo vencible y por el cual sólo fuera factible la sanción penal a título culposo, cuando el delito imputado admite esa modalidad, ya que la referencia a que alude, en la página 16 del proveído, señala que de acuerdo con lo advertido en la actuación “no se puede concluir que no estuviera en una razonable capacidad de actualizar el conocimiento injusto de su conducta”[footnoteRef:6]; conclusión transcendente en la medida que tratándose de error de prohibición –no de tipo, como entiende el demandante- es importante establecer tal circunstancia para entender si el yerro era vencible en los términos del inciso segundo del numeral 11 del artículo 32 del estatuto sustancial penal. [6: Página 16 de la providencia, visible a folio 201, reverso. ] 3.

Por manera que la censura contenida en el libelo se torna infundada y surge como el intento del defensor de continuar con el debate probatorio culminado en su momento, en contravía de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación que descarta su procedencia a modo de instancia adicional. 3.1. Por consiguiente, la demanda será inadmitida, determinación en contra de la cual es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 25006 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. 4.

Finalmente, no obstante que el libelo no cumple con las exigencias legales para su admisión, lo cierto es que se avizora una probable vulneración de los principios de congruencia y legalidad de la pena, con ocasión de la condena en razón del concurso homogéneo de delitos, motivo por el cual la Corte encuentra necesario intervenir oficiosamente.

Por tanto, una vez se surta la notificación de la presente providencia y se agote el mecanismo de la insistencia, las diligencias deben retornar para que se dicte el fallo de rigor. Para tal supuesto no resulta necesaria la audiencia de sustentación del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, por cuanto no se admitió el libelo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JHON ALEXANDER CORREA CASTAÑO. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 2. En firme esta providencia y cumplido el trámite de la insistencia, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de emitirse un pronunciamiento oficioso acerca de la vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria