CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Número 40178. Juan Carlos Sánchez G. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente AP5903-2014 Radicación N°40178 (Aprobado Acta No.318) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de JUAN CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Villavicencio el 25 de julio de 2012, mediante la cual confirmó la proferida anticipadamente por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad el 10 de octubre de 2011, que condenó al procesado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

Hechos El 15 de junio de 2010, en el barrio Quinta de las Acacías de Villavicencio, unidades de la policía nacional, alertados de la presencia sospechosa de dos personas en el sector, que se movilizaban desde el día anterior en una motocicleta, los abordaron y sometieron a requisa, hallando en poder de quien dijo llamarse GABRIEL PEDREROS RODRÍGUEZ una pistola marca Browing, un silenciador, 10 cartuchos 7.65 y un celular marca Nokia, y en posesión de JUAN CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, quien manifestó ser el dueño de la motocicleta, un proveedor, 9 cartuchos calibre 7.65 y un celular marca Sony Ericsson.

Actuación procesal relevante 1. En audiencia celebrada el 16 de junio de 2010, la fiscalía imputó cargos a GABRIEL PEDREROS RODRÍGUEZ y JUAN CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, tipificado en el artículo 366 del Código Penal, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 365.1 ejusdem, y el 20 de octubre del mismo año los acusó por el mismo delito.

Posteriormente, PEDREROS RODRÍGUEZ suscribió un acuerdo con la Fiscalía, propiciando el rompimiento de la unidad procesal. 2. El 29 de agosto de 2011, la fiscalía radicó un acta de preacuerdo suscrito con el procesado JUAN CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA y su defensor, en el que retiraba la agravante del artículo 365.1, por considerarla ilegal, otorgaba una rebaja del 50% de la pena a imponer, partiendo de la pena mínima (5 años), para una sanción definitiva de 30 meses de prisión, teniendo en cuenta que el procesado desde el inicio de la actuación estuvo dispuesto a preacordar, a condición de que se eliminara la agravante por ser ilegal, y que en los mismos términos se preacordó con el coprocesado PEDREROS RODRÍGUEZ. 3.

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio aprobó el preacuerdo en audiencia celebrada el 28 de septiembre de 2011, y en sentencia fechada el 10 de octubre siguiente condenó a JUAN CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA a la pena principal de 30 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito aceptado, y le negó los sustitutos de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. 4.

Apelada esta decisión por la defensora del procesado para demandar el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, por estimar cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 63 del Código Penal para conferirla, el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante el suyo de 25 de julio de 2012, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, la confirmó en los aspectos objeto del recurso.

La demanda Con fundamento en la causal primera (no dice de qué estatuto), la impugnante sostiene que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, por “aplicación indebida” del artículo 63 del Código Penal, que define y regula el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En la labor de demostrar el cargo, afirma que “lo que a bien respecta acerca de la exclusión del subrogado penal, o dicho de otro modo, la falta de motivación del fallo en cuanto a sustraerse de conceder los subrogados solicitados en el recurso de alzada presentado ante el H. Tribunal de Villavicencio, Sala Penal, obliga a colegir la indebida aplicación integral de la norma respecto al requisito subjetivo contenido en el numeral segundo del artículo 63”.

Sostiene que este numeral, cuyo texto transcribe, contiene unos elementos que no se pueden analizar en forma aislada, puesto que el legislador los adhirió como un sistema integral que obliga a estudiarlos en conjunto, y si se incumple alguno de ellos, el juzgador debe poner en balanza los distintos aspectos sopesados, para determinar la negativa o concesión del subrogado.

El ad quem, no obstante, se limitó a sustentar el fallo en el aspecto referido a “la modalidad y gravedad de la conducta punible”, pues dejó entrever que el delito por el cual fue juzgado el procesado es de gran entidad, sin contemplar los demás ingredientes subjetivos que contiene el precepto. Analiza los antecedentes personales, sociales y familiares del procesado, para sostener que nunca ha tenido problemas judiciales ni policivos, que en el ámbito social ha sido una persona ejemplar, y en el familiar conforma el núcleo con sus padres, personas de edad, a quienes cuida y mantiene.

Sostiene que la expresión “así como”, que contiene el numeral 2° del artículo 63, “es inclusiva de los otros requisitos, pues se comporta como hito de unión de los requisitos ya explicados y el complemento de ‘la modalidad y gravedad de la conducta punible’, la misma que sirvió para que el Tribunal prescindiera de ayuntar los antecedentes personales, sociales y familiares”.

Argumenta que opuesto a lo sostenido por el tribunal en el sentido de que el aspecto subjetivo no concurría “ya que la modalidad y gravedad de la conducta punible hacen prever la necesidad de la ejecución de la pena”, se encuentran los postulados de la Corte, que en varias de sus decisiones ha sostenido que “la viabilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando la impuesta al procesado permite acceder a ese subrogado, no sólo puede tener como referente la gravedad del delito, o las circunstancias en las cuales este se cometió, sino también y con mayor énfasis, la buena conducta anterior del procesado, las actitudes posteriores al hecho delictivo que tiendan a detener sus efectos perjudiciales, la indemnización y la presentación voluntarias (sic) como elementos expresivos de una personalidad positiva del acusado”.

Insiste en resaltar que el procesado ha dado lo mejor de sí, puesto que ha permanecido constante en su actividad laboral para cuidar a sus padres y su menor hija. Además, cuando ocurrieron los hechos laboraba en oficios varios, y durante el adelantamiento del proceso siempre acudió al llamado de la justicia, sin que existiera la más mínima intención de eludir su gestión. Señala que el principio de necesidad de la pena debe sostenerse en la premisa de humanización del derecho, y que el tribunal cometió un error al motivar la negación del subrogado, puesto que aparte de excluir varios de los aspectos del enunciado penal del artículo 63.2, olvidó ubicarlos en el ámbito espacial, es decir, antes, durante y con posterioridad al delito, cercenando la posibilidad de devolver a la sociedad un individuo que no representa peligro.

Cita apartes de la decisión del tribunal, y recuerda, en alusión a las modalidades de la conducta punible, que SÁNCHEZ GARCÍA no opuso resistencia cuando se efectuó su captura, ni irrespetó a los policiales, y que constituye una apreciación subjetiva, ajena y equívoca, soportar la decisión en aspectos referidos a la forma como fue sorprendido su compañero de ilicitud, cuando, como es natural, estaban compartiendo los mismos hechos dentro de la justa jurídica.

Concluye diciendo que si el tribunal hubiera tenido en cuenta lo más benéfico para el procesado y la sociedad, si hubiera equiparado la modalidad de la conducta con sus actitudes posteriores, sus presentaciones voluntarias y su buen comportamiento mientras estuvo detenido, “no habría caído en la falta de motivación del fallo en el tema de concesión de subrogados y, por ende, violar la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 63, numeral segundo, el Código Penal, configurándose, así la causal de casación invocada”.

SE CONSIDERA La Sala inadmitirá la demanda de casación que se estudia por no reunir los requerimientos mínimos de orden formal exigidos para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial, necesarios para la realización de los fines del recurso. La casacionista, como se dejó visto en el resumen de la demanda, plantea violación directa de la ley sustancial, por “aplicación indebida” (sic) del artículo 63.2 del Código Penal, que consagra el requisito subjetivo requerido para la concesión del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La Corte tiene dicho que esta forma de infracción se presenta cuando el juzgador acierta en la declaración de los hechos y la valoración de las pruebas, pero se equivoca en la declaración del derecho sustancial, porque aplica al caso una norma que no corresponde (aplicación indebida), o inaplica la llamada a regularlo (falta de aplicación), o le otorga a la correctamente seleccionada unos alcances que no causa (interpretación errónea).

Siendo esta la hipótesis regulada por la causal, quien acude a ella debe circunscribir el ataque al aspecto puramente jurídico, con absoluto respeto de la valoración fáctica y probatoria realizada por los juzgadores, porque ésta se considera acertada, siendo un contrasentido, por tanto, cuando se acude a esta forma de violación, discutir su corrección. En este error incurre la casacionista, pues todo su discurso, como se dejó visto, lo dedica a cuestionar la valoración que los juzgadores hicieron de los aspectos fácticos que la norma exige examinar para el otorgamiento del subrogado, por considerar que omitieron valorar algunos de ellos, planteamiento que se aparta por completo de las directrices lógicas de la causal invocada, que no admite esta clase de censuras.

Un ataque por violación directa del artículo 63, por excusión evidente, tenía cabida solo si los juzgadores hubieran admitido en los fallos, implícita o expresamente, que los presupuestos fácticos requeridos para el otorgamiento del sustituto concurrían, y no obstante ello, hubieran ignorado o negado su reconocimiento, pero esta no es la situación que la casacionista denuncia, ni la que revela la verdad procesal.

Examinados los fallos de instancia, que para efectos del recurso de casación constituyen una unidad jurídica inescindible en los aspectos compartidos, se establece que los juzgadores, al analizar el concurso de los presupuestos para el otorgamiento del sustituto, coincidieron en señalar que la modalidad y gravedad de la conducta punible no permitían arribar a un juicio positivo sobre su procedencia, por el potencial peligro para el bien jurídico tutelado y para otros bienes legalmente protegidos, como la vida, la libertad o la integridad física, y el alto reproche social que revestía. Si la demandante pretendía revertir esta decisión, debía demostrar que la fundamentación en que se sustentaba era equivocada, porque se apartaba de la realidad, ataque que solo podía ser intentado por la vía de la violación indirecta, con indicación de los errores de hecho o de derecho cometidos, y la acreditación de su trascendencia, labor argumentativa que no lleva a cabo.

Sus reflexiones impugnatorias se centran básicamente en la afirmación de que los juzgadores omitieron considerar los otros componentes fácticos que la norma ordena examinar al realizar el juicio sobre la necesidad de aplicación de la pena, concretamente sus antecedentes personales, familiares y sociales, cuestionamiento que tampoco es cierto, como claramente se desprende del siguiente aparte de la decisión del tribunal, donde hace mención expresa a ellos y al balance favorable que en principio se obtenía de su estudio, «Luego, los hechos por los cuales está siendo juzgado el aquí acusado, revisten un pesado reproche social, y merecen una acertada sanción penal digna de tratamiento penitenciario, pues aunque sus condiciones personales, familiares y sociales guardan alguna aquiescencia para acceder al mentado beneficio, la verdad es que no infieren total certeza de que sea innecesaria la ejecución de la pena en establecimiento carcelario, máxime cuando la situación en la que fue hallado no emerge como una mera coincidencia, pues nótese como junto a su compañero de ilicitud portaban diverso material bélico de alta entidad como un silenciador, entre otros elementos, sin ofrecer una explicación coherente y menos razonable de ello, como tampoco del uso que le darían, lo que deduce sin duda, que no es una persona ajena a actividades delictivas que puedan colocar en peligro a la comunidad».

Sostiene también la demandante que la expresión “así como” que contiene el artículo 63.2, es inclusiva de los otros requisitos, lo cual no se discute, pero no dice por qué el tribunal desconoció este precepto, ni la Sala logra desentrañarlo, pues es claro, por el contrario, que todos los componentes subjetivos fueron analizados en conjunto, sin dejar ninguno por fuera, y que este estudio lo llevó a ratificar la negación del subrogado, por considerar, con el juez de instancia y el ministerio público, que no se daban las condiciones para el otorgamiento del sustituto, por las razones ya vistas.

Además de estas falencias argumentativas, la libelista incurre en otras, no menos trascendentes, que generan confusión en su planteamiento, como invocar a la vez aplicación indebida y exclusión evidente de la misma norma sustantiva, y equiparar la falsa motivación con la falta de motivación, haciendo que la invocación del sentido de la violación se torne contradictoria y que no pueda saberse con exactitud si lo planteado es un error in iudicando porque la motivación es equivocada, o un error in procedendo porque no existe motivación. Decisión Visto, entonces, que la demanda estudiada no cumple las condiciones mínimas de orden formal ni sustancial exigidas para su selección a estudio, se la inadmitirá a trámite, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

Insistencia Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte de la casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en jurisprudencia reiterada (CSJ, SP, 12 de diciembre de 2005, radicado 24322; CSJ, SP, 28 de septiembre 2011, radicado 33181;

CSJ, SP, 17 de octubre 2012, radicado número 34946). Favorabilidad El artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 modificó el artículo 63 del Código Penal, para hacer menos rigurosas las exigencias objetivas y subjetivas establecidas para el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Como este cambio puede beneficiar al procesado, corresponderá al Juez de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad pronunciarse sobre la procedencia del subrogado frente a la nueva normatividad, en aplicación del principio de favorabilidad, por ser el competente para hacerlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.7 de la Ley 906 de 2004 y lo resuelto por la Sala en decisión AP4073-2014, de 23 de julio de 2104, dictada dentro del radicado 43591.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de JUAN CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA. Contra esta decisión procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En el enunciado del cargo plantea aplicación indebida, pero en las conclusiones asegura que se trata de exclusión evidente. � Páginas 4 y 5 del fallo de segunda instancia. 1 PAGE 14