AP590-2023(59923) — Corte Suprema

AP590-2023(59923)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Decreto 4818 de 2007Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Finalidad / DEMANDA DE CASACIÓN - Condiciones mínimas para su admisión / CASACIÓN - Principios Tesis: «Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) se carezca de interés, ii) no se invoque la causal, de las contempladas en el artículo 181 ibidem, conforme a la cual se edifica el reproche iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de ellos permita superar los defectos técnicos y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia». OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Consumación / OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Elementos: sujeto activo Tesis: «[...] dado que los libelistas admitieron que, conforme al artículo 402 del Código Penal, el delito de omisión del agente retenedor o recaudador se consuma dos meses después de que se haga exigible el pago del impuesto respectivo, resulta imposible afirmar que, si la acusada fue nombrada como gerente de la firma el 16 de julio de 2008, y las fechas de pago de las obligaciones correspondientes a esos períodos, en su orden, fueron el 17 de junio y 15 de julio del mismo año, ella no era la representante legal de la empresa para el instante de la consumación de la conducta, pues, es apenas obvio que para el 17 de agosto y 15 de septiembre siguientes tenía esa condición. [...] No se puede perder de vista, entonces, que (CSJ AP 11 dic. 2013, rad. 33468): La consumación de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional” no haga las respectivas consignaciones. Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior 2 meses a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evidenciándose así, que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado. Ahora, los recurrentes aseveraron que, a causa de la mala gestión del abogado tantas veces referido, representada en la estipulación concerniente a la representación legal de PB, ella se vio obligada a pagar una suma de $70.000.000, por razón de los períodos anotados 5 y 6 de 2008, pese a que, en su criterio, habría podido discutirlo en el juicio, con las pruebas que pretendían acreditar una circunstancia de exclusión de la responsabilidad. No obstante, como quedó visto atrás, si la responsable de los impuestos sobre la renta, para los períodos fiscales mencionados, era la aquí procesada, no se comprende cómo el pago de las sumas adeudadas podría representar un ejercicio equivocado de la defensa. [...]». OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Agente retenedor: lo es el representante legal de la empresa a menos que lo delegue a un tercero y se lo notifique a la DIAN Tesis: «[...] si bien el artículo 572 del Estatuto Tributario establece que los gerentes, administradores y en general los representantes legales, de las personas jurídicas pueden delegar en funcionarios de la empresa designados para el efecto, la responsabilidad de presentar las declaraciones y hacer las consignaciones de rigor, también deben informar de tal hecho a la administración de Impuestos y Aduanas correspondiente, obligación que el censor no acredita que se haya cumplido en el caso concreto». PRESCRIPCIÓN - Acción penal: diferente a la prescripción de cobro coactivo Tesis: «[...] como reiteradamente lo ha sostenido la Corte (CSJ AP232-2020 rad. 53659), se impone precisar que la prescripción del cobro coactivo por parte de la DIAN no tiene incidencia en el proceso penal, para efectos de terminar la acción. En efecto, las acciones tributaria y penal tienen naturaleza diversa, de modo que no es posible extender los efectos de la prescripción en materia tributaria sobre la penal, en tanto en este ámbito se analiza la voluntad o no de pagar la obligación correspondiente en el momento que correspondía, esto es, dentro de los dos meses posteriores a la presentación de la declaración».

C.U.I. 76001600019920140395901 Casación 59.923 Vivian del Mar Patiño Borja MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP590-2023 Radicación n° 59923 C.U.I. 76001600019920140395901 Acta No. 043 Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los fundamentos lógicos y argumentativos de las demandas de casación presentadas por la Procuradora 351 Judicial II y el defensor de confianza de Vivian del Mar Patiño Borja contra la sentencia del 23 de marzo de 2021, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que confirmó el fallo del 6 de agosto de 2020 del Juzgado 3º Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de la misma ciudad, por cuyo medio condenó a la nombrada como autora del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

II.

HECHOS 1. Fueron compendiados por el Tribunal, en los siguientes términos: Según informa la DIAN, la señora VIVIAN DEL MAR PATIÑO BORJA, en calidad de representante legal de la empresa HYUNDAI DEL VALLE LTDA [.], con NIT 805.018.505, se sustrajo de la obligación de consignar las sumas de IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS adeudando los periodos 4 de 2008, por doscientos diecinueve millones quinientos siete mil pesos ($219.507.000) y RETENCIÓN EN LA FUENTE de la misma anualidad de los periodos 5 por nueve millones treinta y seis mil treinta y cuatro pesos ($9.036.034) y el 6 por once millones cincuenta y nueve mil pesos ($11.059.000), más los intereses causados hasta la fecha de pago. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 451 del cuaderno 2.] III.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2. El 19 de octubre de 2016, en audiencia constituida ante el Juez 12 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, la Fiscal 97 Seccional le imputó a Vivian del Mar Patiño Borja el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo (artículo 402 del Código Penal), a título de autora, cargo que no aceptó[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folio 24 del cuaderno 1. ] 3.

El 30 de noviembre de ese año se radicó el escrito de acusación[footnoteRef:3] y su verbalización tuvo lugar el 13 de marzo de 2017, bajo la dirección del Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento del referido lugar[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 31-35 ibidem.] [4: Cfr. folio 21 ibidem.] 4. La audiencia preparatoria se cumplió el 16 de abril de 2018[footnoteRef:5], y la pública de juzgamiento inició el 9 de abril de 2019[footnoteRef:6], prosiguió el 11 de octubre siguiente[footnoteRef:7] y, antes de celebrarse la sesión convocada para los alegatos de cierre, el 12 de mayo de 2020 se precluyó la actuación en favor de Patiño Borja, por dos de los tres delitos concursantes relacionados con los períodos 5 y 6 de 2008 de retención en la fuente, debido a que la procesada canceló las sumas adeudadas a la DIAN[footnoteRef:8]. [5: Cfr. folios 104-106 ibidem.] [6: Cfr. folios 197-199 ibidem. ] [7: Cfr. folios 268-269 ibidem.] [8: Cfr. folios 297-299 ibidem.] 5.

El 30 de junio de 2020 las partes e intervinientes presentaron sus alegatos de conclusión[footnoteRef:9] y el 6 de agosto posterior se anunció sentido del fallo condenatorio[footnoteRef:10], misma fecha en que el juez cognoscente profirió sentencia a través de la cual declaró penalmente responsable a Vivian del Mar Patiño Borja por el punible restante de omisión del agente retenedor o recaudador, por lo que le impuso las penas principales de 48 meses de prisión y $439.014.000 de multa, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la privativa de la libertad.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le concedió la prisión domiciliaria[footnoteRef:11]. [9: Cfr. folio 314 del cuaderno 2.] [10: Cfr. folio 342 ibidem.] [11: Cfr. folios 314-335 ibidem.] 6. Esa decisión fue apelada por la representante del Ministerio Público y la defensa[footnoteRef:12], y el 21 de julio de igual año la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la confirmó íntegramente[footnoteRef:13]. [12: Cfr. folios 345-368 y 370-375 ibidem.] [13: Cfr. folios 418-453 ibidem.] 7.

Los mismos sujetos procesales interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:14] y presentaron, en tiempo, los libelos respectivos[footnoteRef:15]. [14: Cfr. folios 458-459 y 459A-459B ibídem.] [15: Cfr. folios 468-480 y 482-517 ibidem.] IV. LAS DEMANDAS 4.1. Del Ministerio Público 8. Previa identificación de las partes e intervinientes y de las sentencias de primer y segundo grado, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue plasmada en la acusación y sintetiza la actuación procesal, tras lo cual alude al interés jurídico que le asiste y postula un cargo al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 en el que acusa el fallo del Tribunal de violar la garantía de defensa técnica de la procesada, toda vez que quien la ejerció durante la audiencia preparatoria no desplegó actos positivos, sino «negativos, torpes y manifiestamente equivocados que llevaron a una indefensión de la acusada y que afectaron el resultado del proceso» [footnoteRef:16]. [16: Cfr. folio 477 vuelto ibidem.] 9.

Según la libelista, se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Política, 8, literal e) de la Ley 906 de 2004 y se incurrió en la causal de nulidad descrita en el canon 457 ibidem. 10. En desarrollo del reproche, sostiene que el citado abogado exhibió un «desconocimiento total no sólo de la técnica en el sistema, sino de la normativa garantista procesal para ejercer su gestión» [footnoteRef:17].

Para demostrarlo, identifica varios “actos negativos” que conducirían a la nulidad de lo actuado: [17: Cfr. folios 476-477 vuelto ibidem.] 11. Cuando la juez de la causa instó al mencionado profesional del derecho para que hiciera el descubrimiento probatorio, en los términos del precepto 356.2 ejusdem, respondió que eran los documentos descritos en el escrito de acusación, por lo que fue reconvenido por la falladora, aclarándole que se refería a “sus pruebas”, ante lo cual manifestó que «“aporta” una serie de documentos de diferente clase, e inclusive que “aporta” una declaración extraproceso» [footnoteRef:18] y tampoco dio los datos de su testigo. [18: Cfr. folio 475 ibidem. ] 12.

Luego de que el aludido letrado no le respondiera a la juzgadora acerca del número de folios que, por solicitud de ella, le entregó a la Fiscalía, le pidió a aquella que le permitiera anexar un documento que no enunció –el acta de remate de un predio de la empresa Hyundai del Valle-. Enseguida, el fiscal tuvo que organizar y foliar los documentos, todo lo cual demuestra que el jurista no se preparó para la diligencia, pese a que transcurrió un tiempo considerable desde la formulación de acusación. 13.

El letrado no cumplió con la técnica de la enunciación, pues solo mencionó unos documentos, pero no se refirió a los testigos, además que contó con la ayuda de la Fiscalía, «soslayando la independencia como sujeto procesal, el equilibrio de las partes, y la oportunidad que da el numeral 3 del artículo 356 C. de P.P.» [footnoteRef:19]. Así mismo, en la enunciación, aludió a una licencia de tránsito, que no descubrió, y sostuvo que la testigo Sandra Gómez sufrió un atentado, siendo que la víctima de este fue la procesada. [19: Cfr. folio 474 ibidem.] 14.

En la fase de la solicitud probatoria, el abogado dijo que aportaba un documento que estimaba pertinente «para que se establezca el elemento doloso del delito» [footnoteRef:20] y luego confundió la conducencia con la pertinencia e hizo alusión a elementos materiales que no enunció y dejó de señalar los testigos de acreditación. [20: Ibidem.] 15.

El defensor estipuló hechos que, prácticamente, implican un reconocimiento de la existencia del delito y la responsabilidad de la enjuiciada en el mismo. Esto, porque en la primera de las estipulaciones se señaló, entre otras cosas, que, dentro de las responsabilidades de la firma Hyundai del Valle, «estaba el recaudo por IVA y retención en la fuente» [footnoteRef:21] y al final de la segunda se indicó que, para la fecha de los hechos, la representante legal de esa empresa era Vivian del Mar Patiño Borja. [21: Cfr. folio 473 vuelto ibidem.] 16.

A juicio de la procuradora, el contenido de la estipulación inicial es cierto, pero no el siguiente, por cuanto la acusada no tenía esa condición en la época de dos de las tres conductas imputadas, ya que el certificado de existencia y representación legal de la empresa demuestra que ella fue nombrada el 16 de julio de 2008, y las fechas de pago de las obligaciones correspondientes a los períodos 5 y 6 de 2018 de “Retefuente”, en su orden, eran el 17 de junio y 15 de julio del mismo año. 17.

En todo caso, reconoce que «en estricta tipicidad y desarrollo del principio de legalidad, la conducta penalmente se configura dos meses después de vencido el término para realizar el pago» [footnoteRef:22]. [22: Cfr. folios 472-472 vuelto ibidem.] 18. Según afirma la demandante, esta última estipulación generó que la enjuiciada consignara a favor de la DIAN, la suma de $70.000.000, razón por la que se precluyó la actuación frente a dos de los punibles atribuidos a la inculpada, pese a que se trataba de «una situación que era susceptible de debatir, conforme a las pruebas enunciadas que por su nefasta intervención en la preparatoria no se practicaron en el juicio» [footnoteRef:23], las cuales pretendieron acreditar una causal de exclusión de la responsabilidad. [23: Cfr. folio 472 vuelto ibidem.] 19.

A juicio de la delegada, no se trata de una crítica a la estrategia defensiva, ni es posible sostener, como lo hicieron las instancias, que existieron otras oportunidades para ejercer la contradicción, incluso con la decretada en favor de la defensa, pues gracias a que el apoderado de Patiño Borja no justificó adecuadamente la conducencia y pertinencia de las pruebas solicitadas, la Fiscalía se opuso a su decreto. 20.

Además, resalta, la vulneración del derecho de defensa se reafirmó cuando el abogado apoyó el decreto de las pruebas del ente acusador, al reconocer la existencia del delito y la responsabilidad de su asistida y expresar que «por la falta de consignación de un dinero por parte de un agente que por ley está obligado a consignar los dineros por concepto de las ventas» [footnoteRef:24] y al pronunciarse frente a los 16 elementos materiales probatorios mencionados en el escrito de acusación, siendo que la Fiscalía solo solicitó tres de ellos, razón por lo que la juez le llamó la atención a aquél. [24: Cfr. folio 471 ibidem.] 21.

En la etapa de la decisión, la juzgadora negó la práctica de la declaración extrajuicio solicitada por la defensa y solo autorizó el “ingreso” de documentos públicos, no de los privados, porque no indicó el testigo de acreditación –decisión no apelada por la defensa-, lo cual vulneró el principio de igualdad de armas. 22. En un «acto de extrema garantía» [footnoteRef:25], la falladora decretó el testimonio de Sandra Gómez, pese a que no «cumplió con la identificación, dirección de ubicación y datos personales» [footnoteRef:26]; es decir, no se supo quién era. [25: Cfr. folio 471 vuelto ibidem.] [26: Ibidem.] 23.

Reprueba que el Tribunal haya considerado intrascendentes las irregularidades en que incurrió el defensor, pues considera que ello «raya en el marco del subjetivismo» [footnoteRef:27] y recuerda que está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y que, en el juicio, no fue posible demostrar probatoriamente la eximente de responsabilidad propuesta por un nuevo apoderado. [27: Cfr. folio 470 ibidem.] 24.

Cierra aludiendo al cumplimiento de los principios que rigen las nulidades: i) taxatividad, para lo cual invoca el artículo 457 de la Ley 906 de 2004; ii) trascendencia, en tanto la falta de defensa técnica condujo a la emisión de condena en contra de la acusada, sin poder aportar las pruebas que hubieran permitido sostener la presunción de inocencia y que no se viera obligada a pagar unas obligaciones que no estaban a su cargo, por no ser la representante legal para la época de los hechos imputados; iii) residualidad, en la medida que no hay otro remedio procesal para subsanar la afectación de la garantía de defensa; iv) instrumentalidad de las formas, por cuanto la audiencia preparatoria no cumplió la finalidad para la cual estaba destinada y v) convalidación, habida cuenta que la transgresión de la citada prerrogativa no es subsanable, además que se violó el principio de seguridad jurídica. 25.

Solicita casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria. 4.2. De la defensa 26. En un extensísimo memorial, identifica a las partes e intervinientes y cita los hechos comprendidos en la acusación, luego de lo cual compendia el aspecto procesal y postula tres cargos: 4.2.1. Primero 27. Por la vía de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la violación del derecho de defensa técnica, la cual se habría concretado en la audiencia preparatoria, por cuenta de la imposibilidad de obtener los elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para demostrar la ausencia de responsabilidad penal de su prohijada. 28.

En este punto, destaca que el reclamo realizado al respecto por el Ministerio Público en la apelación de la sentencia de primera instancia fue abordado «de forma tangencial sin el rigor y consideración» [footnoteRef:28] que se exige a la segunda instancia, «al no referirse puntual y exhaustivamente en sus consideraciones y raciocinios el juez colegiado» [footnoteRef:29]. [28: Cfr. folio 514 ibidem.] [29: Ibidem.] 29.

En desarrollo de la censura, una vez invoca el inciso 1º del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, acusa la infracción del principio de igualdad de armas y la vulneración de los cánones 29 Superior, 8, e) de la Ley 906 de 2004, 14, b) y e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos y 8.2.c), d) y e) de la Convención Americana de Derechos Humanos. 30.

Comoquiera que, para descartar el vicio denunciado, el Tribunal señaló que no se demostraron fallas amparadas en la libertad del ejercicio de defensa y que no se podía alegar unanimidad de estrategia porque, en seis ocasiones, cambió de defensor, el recurrente recuerda que no se atacó toda la actividad defensiva, sino solamente la desplegada por el apoderado que fungió durante la audiencia preparatoria, en tanto dejó huérfano de argumentos y pruebas al defensor público que lo sucedió en el juicio oral, a lo que se suma «el erróneo acuerdo de estipulaciones, que restringió el desenvolvimiento amplio de la defensa» [footnoteRef:30] y favoreció la teoría acusatoria. [30: Cfr. folio 512 ibidem.] 31.

Enseguida, cuestiona idénticas deficiencias a las mencionadas por el Ministerio Público, las cuales no se sintetizan de nuevo para evitar innecesarias repeticiones, sino solo en cuanto involucran algunas precisiones y tópicos diversos. 32. Es así como destaca que, en la fase de las solicitudes probatorias, el defensor “adjuntó” el documento 1 –no lo identifica- para «argumentar el dolo» [footnoteRef:31], «faltó a las exigencias normativas y jurisprudenciales» [footnoteRef:32] sobre la relación directa o indirecta con la conducta o la responsabilidad de la acusada y «no mencionó respecto a la conducencia y utilidad, quien (sic) lo recolecto (sic), y a través de que (sic) medio o modo de acreditación lo iba a introducir» [footnoteRef:33]. [31: Cfr. folio 508 vuelto ibidem.] [32: Ibidem.] [33: Ibidem.] 33.

En torno al documento 2 de aprobación de un crédito, incumplió «las reglas de pertinencia autenticación acreditación incorporación al juicio» [footnoteRef:34]. [34: Ibidem.] 34. En cuanto al documento 3 –no lo reseña- no «acredita su autenticidad su recolección ni su acreditación para ser introducido al juicio» [footnoteRef:35], pues sostuvo que procuraba demostrar la fuerza mayor y que había sido expedido por el gobierno de Florida (Estados Unidos). [35: Ibidem.] 35.

Igualmente, confundió la declaración extrajuicio de Sandra Gómez con la solicitud de su testimonio, respecto del cual no mencionó su pertinencia. Tampoco lo identificó. 36. Frente al documento 5, que el abogado en cuestión lo llamó “superfluo” y que «recoge la información del atentado en el establecimiento de comercio» [footnoteRef:36], no se explicó su pertinencia, conducencia y utilidad para la teoría del caso. [36: Ibidem.] 37.

Finalmente, en relación con el documento 6, sobre el remate de un inmueble de la empresa, solamente expresó que conduce a informar el valor de ese acto jurídico y que es un documento suscrito por la víctima. 38. Por otro lado, el demandante estima que su predecesor no podía estipular como hecho cierto y probado que el 17 de julio de 2012, la DIAN envió el aviso de cobro # 5056-1721 a la dirección reportada en el RUT, por la empresa Hyundai del Valle Ltda. y que en él se indicaba el dinero adeudado, pues ello impidió demostrar que la acusada desconocía las actuaciones formales de la DIAN. 39.

Así mismo, destacó cómo, en el juicio oral, la a quo criticó al mencionado defensor por haber solicitado alrededor de nueve aplazamientos para dar inicio al mismo y, sin embargo, no reconoció la violación del derecho de defensa técnica en la sentencia. 40. Más adelante, previa referencia a doctrina extranjera y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre el derecho de defensa, retoma la crítica respecto del fundamento de pertinencia del documento 2, para señalar que es incomprensible que el apoderado aludiera a una solvencia económica que la empresa no tenía, pues, por el contrario, estaba en crisis financiera, la que la condujo a solicitar un crédito ante Colpatria. 41.

En opinión del casacionista, «es una deducción meramente lógica, que quien solicita un crédito bancario, sea precisamente para solventar déficits o dificultades en el desarrollo administrativo y comercial de la empresa» [footnoteRef:37], a lo que se suman los problemas familiares y de seguridad padecidos por la acusada, que la obligaron a salir del país en febrero de 2009. [37: Cfr. folio 502 ibidem.] 42.

Resalta que la procesada no cumplió con la obligación tributaria, de carácter «meramente objetivo» [footnoteRef:38], por cuanto su conducta se encuentra amparada en los numerales 1 y 7 del artículo 32 del Código Penal, pues «confió en terceros destinados para cumplir con esa obligación de declaración de IVA, que no lo hicieron oportunamente por parte de la señora Yolanda Mesa (sic) » [footnoteRef:39]. [38: Cfr. folio 502 vuelto ibidem.] [39: Ibidem.] 43.

Reprocha, también, que el juez plural abordara el tema de la culpabilidad en un escenario de nulidad, derivado de estipular un trámite de naturaleza administrativa, pese a que la liquidación de aforo tuvo en cuenta una base declarada, exagerada e imprecisa. 44. Explica, al respecto, que: (…) dicha liquidación oficial de impuesto sobre las ventas-aforo año 2008 periodo 4 e ingresos brutos por operación gravadas (sic) menciona un valor de $1.371.920.000 resultando contradictorio A LO ESTIPULADO en el anexo de liquidación oficial de aforo el cual manifiesta que la división de gestión de liquidación se (sic) logra establecer que el contribuyente efectuó ventas por $316.906.808. [footnoteRef:40] [40: Cfr. folio 500 ibidem.] 45.

Aquí, echa de menos que no se haya solicitado la práctica de un perito contable, para demostrar que la «fuente y la base del tipo penal estaba viciada» [footnoteRef:41], por lo que la procesada no estaba obligada a «cumplir lo que en su criterio era desacertado y desproporcionado» [footnoteRef:42]. [41: Cfr. folio 500 vuelto ibidem.] [42: Ibidem.] 46.

Así mismo, se queja de que no se practicara el testimonio de la encausada, quien habría podido controvertir «en lo formal, legal y humano» [footnoteRef:43] la acusación, informando sobre los trámites relativos al proceso ejecutivo tributario, su intención de cancelar, con posterioridad al remate, lo adeudado, «pero en términos legales y reales a la verdad contable, por ello adelanto (sic) oposiciones y reclamos a la Dian, e inclusive pagos legales y posibles» [footnoteRef:44]. [43: Ibidem.] [44: Ibidem.] 47.

Para el censor, el Tribunal erró al señalar que los actos administrativos de la DIAN se presumen legales, pues, justamente, las estipulaciones no eran viables, «porque cercenaba la discusión o contradicción respecto a estos puntos.» [footnoteRef:45] [45: Ibidem.] 48. Insiste, aquí, en que los valores consignados en la liquidación de aforo no corresponden al valor real y legal a pagar, ya que la base gravable no es la establecida en el artículo 764 del Estatuto Tributario, esto es, la última declaración de ventas.

Como no se procedió así, la DIAN actuó de forma leonina, lo que generó un monto «imposible e irrealizable al usuario tributario», siendo que «nadie esta (sic) obligado a cumplir lo impagable lo ilegitimo (sic), ilegal o arbitrario por lo exorbitante» [footnoteRef:46]. [46: Cfr. folio 499 ibidem.] 49. Destaca que, actualmente se encuentra en trámite una acción de nulidad simple en la que se discute la legalidad de la mencionada liquidación de aforo, actuación que «se traía al proceso penal como razón de ser de inculpabilidad por omisión de la señora Vivian, dado que la naturaleza o fuente legal para tipificar una conducta omisiva, no resultaba del mero capricho como la manifiesta el tribunal» [footnoteRef:47]. [47: Ibidem.] 50.

Reprueba, también, que el apoderado realizara la estipulación –no precisa cuál-, pese a que, más adelante, renunció al mandato y manifestó que carecía de contacto con la acusada y solo ella podía guiarlo para demostrar que la DIAN vulneró el debido proceso en los aforos, por cuanto no fue notificada de los mismos. 51. De otro lado, censura que no se haya presentado teoría del caso en favor de la procesada, lo cual no ocurrió porque fuera facultativo, sino debido a que, por las deficiencias en que incurrió el apoderado de la audiencia preparatoria, el defensor público no pudo hacerlo, además que desconocía la realidad fáctica del proceso. 52.

Por último, previa consideración acerca de que se instrumentalizó el derecho penal, al procurar el «pago total en saneamiento de la conducta penal» [footnoteRef:48], asegura que se desnaturalizó el esfuerzo por acreditar la culpabilidad. [48: Cfr. folio 496 vuelto ibidem.] 53. La pretensión es igual a la de la demanda de la Procuraduría. 4.2.2.

Segundo (subsidiario) 54. Con fundamento en la misma causal, denuncia la violación de las formas propias del juicio y del principio de legalidad, derivada de la decisión de la juez de primer nivel de negarse a permitir que la defensa elevara, como «control de legalidad» [footnoteRef:49], una petición de nulidad, luego de concluido el debate oral y antes de que se diera paso a los alegatos de cierre, lo cual se habilitó solamente en el marco de estos últimos. [49: Cfr. folio 495 vuelto ibidem.] 55.

A juicio del censor, el Tribunal desconoció que la solicitud de la defensa pretendía, en función del principio de protección, exponer los vicios planteados en la demanda de casación, que debieron ser examinados por la a quo de manera prioritaria. 56. En cambio, se privilegiaron los principios de eficacia y celeridad y se vulneraron los artículos 6 y 7 del Código de Procedimiento Penal, 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, 8 y 25.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como el postulado de imparcialidad. 57.

La juzgadora no podía diferir, a la sentencia, la decisión sobre la nulidad, porque ya había manifestado sentido del fallo condenatorio. En este punto, asevera que carece de propósito emitirlo para pronunciarse sobre la nulidad luego en la sentencia: (…) es decir, si el estudio del vicio estructural o de garantía, metodológicamente y procesalmente ataca la continuación de un proceso penal, no pronunciarse en ese momento frente a la solicitud y dar el paso a un sentido del fallo condenatorio, le quita razón de ser que se pronuncia en la sentencia que ya se sabe es condenatoria. [footnoteRef:50] [50: Cfr. folio 492 vuelto ibidem.] 58.

El libelista muestra su desacuerdo con la consideración del ad quem según la cual no se le negó el recurso frente a la nulidad, porque se ejerció en la apelación del fallo, pues, de conformidad con el artículo 125 de la Ley 906 de 2004, aquella tiene derecho a interponer y sustentar, si lo estimare conveniente, las nulidades, los recursos ordinarios y extraordinarios y la revisión, y en el caso concreto, atendiendo el axioma de no convalidación, se estimó oportuno presentar la petición autónoma de invalidación «en el mismo instante en que comenzó su actuación como defensor técnico» [footnoteRef:51], lo cual fue impedido por la juzgadora de manera caprichosa. [51: Cfr. folio 491 ibidem.] 59.

Es más, afirma el letrado, el canon 177 ibidem establece que la nulidad es un pronunciamiento que tiene la categoría de auto interlocutorio, cuya apelación se concede en el efecto suspensivo, y los autos, de acuerdo con el precepto 161.2. ejusdem, resuelven un incidente o aspecto sustancial del proceso. 60. Remata aseverando que, la nulidad «detectada, no convalidada y solicitada» [footnoteRef:52] por la defensa debe ser autorizada en cualquier estadio procesal, «diferente al que por fórmula se faculta en la audiencia de acusación» [footnoteRef:53]. [52: Cfr. folio 491 vuelto ibidem.] [53: Ibidem.] 61.

Solicita declarar la nulidad de la actuación. 4.3. Tercero 62. Por la ruta de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en «ERROR DE HECHO POR FALSO RACIOCINIO» [footnoteRef:54], como consecuencia de la vulneración de «las reglas de la sana critica (sic) (lógica y reglas de la experiencia)» [footnoteRef:55]. [54: Cfr. folio 490 ibidem.] [55: Ibidem.] 63.

En desarrollo de la censura, luego de destacar que se confirió credibilidad a las pruebas de cargo y que con ello se infringió el principio de contradicción por las razones expuestas en las censuras precedentes, asegura que, en la valoración de los medios probatorios documentales, se emplearon criterios meramente objetivos. 64. Explica, al respecto, que, no podía otorgarse «atestación de verdad» [footnoteRef:56] a «los contenidos de la liquidación de sanción, (…) las fechas de no declaración de IVA, los términos de tiempo vencidos para cumplir con dicha obligación legal» [footnoteRef:57], lo cual pretendió la defensa fuera desvirtuado con el testimonio de Sandra Gómez, sin embargo sin fortuna, por cuanto el ad quem demeritó su exposición, faltando a las leyes de la sana crítica, «al signarle un merito (sic) persuasivo negativo, transgrediendo los postulados de la lógica y de la experiencia, a las exculpaciones que manifestó dicha deponente para no haber podido cumplir por parte de la señora Vivian del mar (sic) con las imposiciones coactivas y tributarias de parte de la Dian» [footnoteRef:58]. [56: Ibidem.] [57: Ibidem.] [58: Cfr. folio 490 vuelto ibidem.] 65.

Enseguida, afirma que al estimar la colegiatura que la fuerza mayor alegada por la defensa no impedía que la procesada realizara las acciones tendientes a satisfacer las obligaciones tributarias, «edifica un culto al formalismo y responsabilidad objetiva, proscrita o erradicada como norma rectora, es decir de obligatorio cumplimiento el (sic) artículo 12 que menciona la culpabilidad, como única carga de sanción punitiva a una conducta» [footnoteRef:59]. [59: Cfr. folio 489 ibidem.] 66.

En criterio del libelista, el juicio de reproche respecto de la conducta omisiva solo se basó en el incumplimiento de la obligación dentro del término legal y no hubo valoración de los componentes estructurales del tipo. 67. No es cierto, opina, que, la procesada, de forma intencional o caprichosa quisiera evadir la responsabilidad tributaria.

El juez plural desconoció (…) la importancia y trascendencia del subjetivo (sic) de la justa causa como componente de la antijuridicidad, articulo (sic) 11 del C.P., dejando a un lado la sala del tribunal en su análisis la relevancia y la importancia de la aplicación de la valoración en sana critica (sic) de las reglas de la lógica y de experiencia [footnoteRef:60]. [60: Cfr. folio 489 vuelto ibidem.] 68.

Luego de aseverar que los hechos que justifican la existencia de una fuerza mayor –i) Patiño Borja abandonó el país el 15 de febrero de 2009, debido a los atentados contra su vida y la de su familia, ii) su hermano, quien era empleado del departamento comercial de la firma fue asesinado posteriormente, iii) la acusada no recibió ninguna notificación del incumplimiento del período 4 de 2008, iv) debido al perfil profesional de la encausada (pedagoga, tecnóloga en administración y finanzas, técnico laboral en diseño de modas, que ejerció como diseñadora de modas, decoradora de las vitrinas de exhibición de vehículos y gerente de la firma Hyundai del Valle Ltda. con el propósito de hacer una reestructuración administrativa y financiera)- fueron acogidos de alguna manera por el ad quem, sostiene que (…) las reglas de la experiencia, la practica (sic) común y la costumbre hacen apenas lógico entender que todos estos acontecimiento (sic) generaron un impacto una interrupción de la actividad normal de la persona y de la empresa, que no son de poca relevancia si no (sic) por el contrario un devenir, fortuito que alteró esa dinámica debida y de empresa [footnoteRef:61]. [61: Cfr. folio 487 ibidem.] 69.

Insiste en que su representada no se negó deliberadamente a cumplir con sus obligaciones, al punto que, cuando se enteró de ellas, «ASUMIÓ y llevo (sic) a cabo actividades que evitaran las consecuencias de carácter penal, tributario» [footnoteRef:62] y promovió el proceso administrativo de nulidad, atrás referenciado, con el fin de que aquellas sean ajustadas a derecho. [62: Cfr. folio 487 vuelto ibidem.] 70.

Añade que, de acuerdo con las reglas de la experiencia y la costumbre, en «los manejos contables, fiscales» [footnoteRef:63], las personas jurídicas tienen dentro de su estructura organizacional, y particularmente en el área financiera, departamentos de contabilidad y tesorería, a cuyo cargo está la de presentar la liquidación del IVA, para lo cual «se hace uso de la firma digital por parte de la encargada o contadora quien es la encargada de realizar las declaraciones y demás asuntos tributarios» [footnoteRef:64]. [63: Cfr. folio 486 vuelto ibidem.] [64: Ibidem,] 71.

En este caso, relieva, la procesada se asesoraba del equipo contable y fiscal, de modo que depositó su confianza en la contadora Yolanda Mesa, quien incluso fue notificada por la DIAN, el 1 de marzo de 2010, como deudora subsidiaria. 72. Según el casacionista, «las reglas de la experiencia en la costumbre empresarial indican y establecen, que en la lógica organizativa de una empresa de tal magnitud como era Hyundai del valle (sic), le era una obligación y deber funcional a dicha empleada haber atendido dicha comunicación o requerimiento y a su vez advertírselo a la representante legal» [footnoteRef:65]. [65: Cfr. folio 485 ibidem.] 73.

De otra parte, luego de añadir que, conforme al artículo 643.2 del Estatuto Tributario, no debió aplicarse como sanción por no declarar la tarifa general del 16% sobre los $1.371.920.000 –ingresos brutos de la última declaración presentada correspondiente al periodo 5 de 2007-, la cual equivale a $219.507.000, sino la del 10%, para una suma de $137.192.000, concluye que el procedimiento tributario fue arbitrario e ilegal, «con apariencia de legalidad» [footnoteRef:66]. [66: Cfr. folio 485 vuelto ibidem.] 74.

Agrega que, (…) al depurar el ingreso base para liquidar ese impuesto generado para ese periodo, se obtiene que el impuesto a pagar fue de $9.255.000, quiere decir, que no todos los ingresos brutos de ese periodo son gravados y por lo tanto se observa que la liquidación de aforo del periodo 4 de 2008 resulta, impositiva, desproporcionada e inequitativa. [footnoteRef:67] [67: Ibidem.] 75.

Así mismo, como Hyundai del Valle cumplió con las obligaciones de los períodos 1, 2 y 3 de 2008, considera que, «en sana lógica» [footnoteRef:68], la DIAN no podía tomar como base para el periodo 4 de ese año «una declaración para el periodo 5 de 2007» [footnoteRef:69]. [68: Cfr. folio 484 ibidem.] [69: Ibidem.] 76. Insiste, también, en que es contradictorio que en el anexo de la liquidación oficial de aforo se señale que el contribuyente realizó ventas por $316.906.808, mientras el valor consignado en la liquidación de aforo fue de $1.371.920.000, monto que no solo no corresponde al recaudo efectivo en ventas, sino que terminó siendo el utilizado de manera arbitraria como base de la liquidación, el cual resulta más oneroso a la procesada y no podía ser atribuido por la fiscalía como la suma de dinero objeto de apropiación. 77.

Se queja, igualmente, de que los tres lotes de terreno de la empresa, avaluados en $778.904.500, y que cubrían la totalidad de lo adeudado, hayan sido rematados por la DIAN por un monto equivalente al 50% y adjudicados a un solo oferente. 78. Además, advera, el fruto de la subasta no fue imputado a la obligación tributaria más onerosa, lo que habría aminorado los intereses. 79.

Considera el recurrente que, (…) apelando a leyes de una lógica comercial tributaria, equitativa, los procedentes de la Dian para ser (sic) impagable la obligación tributaria, por desproporcionada, por irracional rompe y vulnera esos principios de transparencia y de equidad en el mundo tributario y comercial, donde se actúa en el desbalance del poder del estado (sic) o en contrapeso de un contribuyente débil, y con dificultad de defensa y de cumplimiento [footnoteRef:70]. [70: Cfr. folio 484 vuelto ibidem.] 80.

Por último, destaca que, la DIAN prescribió las obligaciones tributarias correspondiente a los periodos 5 y 6 de 2008 –entre otros- de retención en la fuente, y 4 de 2008 del impuesto sobre las ventas. 81. Solicita casar la sentencia impugnada y declarar la absolución de su prohijada. V. CONSIDERACIONES 82. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». 83.

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) se carezca de interés, ii) no se invoque la causal, de las contempladas en el artículo 181 ibidem, conforme a la cual se edifica el reproche iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de ellos permita superar los defectos técnicos y decidir de fondo. 84.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 85.

Los libelos examinados, como se explica a continuación, no satisfacen los requisitos básicos que exige el referido canon 184, en la medida que no acreditan la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección a través de este medio. 5.1. Demanda del Ministerio Público y primer cargo de la postulada en favor de Vivian del Mar Patiño Castro 86.

La Corte examinará de manera conjunta las censuras de la Procuraduría y el apoderado de la acusada enderezadas a acreditar la lesión del derecho a la defensa técnica, atendiendo que comparten idéntica línea argumentativa, no sin antes advertir que, quien agencia los derechos de la acusada en sede de casación, carece de interés jurídico para reclamar presuntos defectos en la motivación respecto de los reclamos formulados por el Ministerio Público en el recurso de apelación. 87.

La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto. 88.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la anomalía sustancial que altera el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculca esa prerrogativa. En cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva. 89.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:71], protección[footnoteRef:72], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:73], trascendencia[footnoteRef:74] y residualidad[footnoteRef:75], pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [71: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [72: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [73: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [74: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [75: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] 90.

Ahora, es primordial recordar que, para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la gestión objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. 91.

No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad a la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudie en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su trabajo defensivo y atribuirle la responsabilidad de desencadenar un proveído adverso, pues, en algunas ocasiones, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a un plan preconcebido en favor de los intereses de su cliente. 92.

Así lo tiene decantado la Sala, de tiempo atrás (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título.

En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.

Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia.

No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley.

En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tornarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio.

(Subrayas fuera del texto original). 93. En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por los impugnantes, porque, en esencia, no satisficieron los principios de acreditación, corrección material y trascendencia en la demostración de los supuestos vicios denunciados. 94. En efecto, para empezar, además que, como lo destacaron las instancias, las incorrecciones en el ejercicio de la defensa técnica durante la audiencia preparatoria, detectadas por el Ministerio Público y el actual apoderado de la acusada, no son sinónimo de abandono u orfandad defensiva, algunas de las deficiencias no existieron, otras fueron superadas por el abogado cuestionado, gracias a la labor de dirección de la audiencia por parte de la falladora, y algunas más no cumplen con el presupuesto de trascendencia, de cara al sentido de justicia incorporado en la sentencia confutada. 95.

Así, si bien es manifiesta la confusión que tuvo el defensor al mencionar que las pruebas que tenía por descubrir eran las del escrito de acusación, es evidente que, ante la intervención de la juez, el abogado se refirió a los elementos materiales probatorios con que contaba para ese propósito, eso sí bajo la antitécnica expresión de “aportar”[footnoteRef:76], la cual, sin embargo, no representó dificultad alguna para comprender los elementos probatorios sujetos a descubrimiento. [76: En otros momentos del descubrimiento utilizó las siguientes expresiones: “porto”, “enseño como pruebas”, quiero allegar (sic) al proceso” y “allego”.] 96.

Es verdad, asimismo, que, dicho jurista pretendió equívocamente el decreto de una “declaración extraproceso” rendida por Sandra Gómez. No obstante, ello no tuvo ninguna injerencia en el menoscabo de la garantía de defensa, comoquiera que también solicitó su testimonio el cual fue admitido por la a quo -pese a que no aportó sus datos de ubicación-, el cual fue practicado en el juicio oral, conforme a las reglas del interrogatorio cruzado. 97.

En este punto, ninguna relevancia tiene que el citado defensor hubiere incurrido en el lapsus calami de señalar que dicha deponente sufrió un atentado –al enunciar uno de los elementos materiales probatorios: la licencia de tránsito, la cual finalmente no fue solicitada-, cuando verdaderamente quien lo padeció fue la acusada, pues, además que, en el resto de su intervención fue preciso al respecto, la procuradora no especifica la trascendencia de la falta de solicitud de dicho instrumento probatorio por parte de la defensa, de cara a la sentencia impugnada. 98.

Igualmente, más allá de lo descortés que a la delegada del Ministerio Público le pudiere parecer el abogado al no dar respuesta a la juez acerca del número de folios que iría a trasladar a la fiscalía en el acto de descubrimiento y al levantarse de su silla sin mediar palabra para entregar los documentos respectivos al ente acusador, lo cual, eventualmente, podría haber sido controlado a través de las facultades correccionales atribuidas al juzgador, así como del desorden en que, al parecer, se encontraban los documentos, lo que generó que la fiscal a cargo procediera a foliarlos, los demandantes omitieron explicar cómo tales situaciones corresponden a un error in procedendo que solamente debiera ser reparado con la declaración de nulidad. 99.

Es cierto, como lo acota la delegada del Ministerio Público, que, tras el descubrimiento probatorio realizado por el apoderado de Patiño Borja, éste solicitó “anexar” un documento que había omitido relacionar en esa fase, consistente en un acta de remate de un bien de la empresa, dentro del proceso coactivo adelantado por la DIAN. 100. Sin embargo, además que la verificación preliminar de la diligencia permite advertir que entre la entrega de los documentos por parte de la defensa a la Fiscalía y la mentada petición no medió ningún otro acto, es más, fue inmediato y, por ende, no había vencido la oportunidad del descubrimiento, se observa que ni la Fiscalía y tampoco la juzgadora se opusieron a ello, cuestión a la que se suma que, esa prueba fue efectivamente decretada por la a quo, luego ningún perjuicio a la garantía de defensa fue causada por la gestión del abogado. 101.

Es igualmente real que el defensor omitió identificar los testigos de acreditación con los que iría a introducir la prueba documental y que, por esa circunstancia, la cognoscente negó el decreto de los de carácter privado. No obstante, autorizó los de naturaleza pública y le advirtió al letrado que podía introducir los de carácter privado con el testimonio de la acusada –si renunciaba a su derecho a no declarar-.

Además, se insiste, autorizó el testimonio de Sandra Gómez, quien iría a declarar sobre los hechos violentos a que fue sometida Patiño Borja y su esposo. 102. Entonces, si los documentos privados finalmente no fueron incorporados a la actuación, ello obedeció a las garantías constitucionales de la encausada de callar y no autoincriminarse y a la estrategia del nuevo apoderado. 103.

Ahora, los censores echaron en falta el decreto de esos elementos de prueba, pero no soportaron adecuadamente la incidencia que los mismos habrían de tener en las resultas del proceso, toda vez que, si lo pretendido era acreditar, a través de ellos, una circunstancia de insuperable coacción ajena, derivada de una fuerza mayor –amenazas contra la vida de la acusada y su familia que la obligaron a desplazarse del país-, se advierte que la misma fue examinada ampliamente por los falladores, a partir del testimonio de Sandra Gómez, no obstante sin fortuna, debido a que tal situación no constituía impedimento suficiente para dejar de pagar los valores recaudados de propiedad del Estado, máxime cuando esos episodios ocurrieron meses después de la consumación del delito y, en todo caso, como lo adveró el Tribunal, desde Estados Unidos, bien pudo procurar la cancelación de la obligación tributaria. 104.

Es más, aunque el abogado aquí recurrente se dolió de la forma equivocada en que su predecesor se refirió a los parámetros de pertinencia, conducencia y utilidad de tales pruebas, no especificó cuál habría sido la manera correcta de hacerlo, pues le bastó señalar, de manera genérica, entre otras cosas, que «faltó a las exigencias normativas y jurisprudenciales» [footnoteRef:77] sobre la relación directa o indirecta con la conducta o la responsabilidad de la acusada o que incumplió «las reglas de pertinencia [,] autenticación [,] acreditación [,] incorporación al juicio» [footnoteRef:78], o incluso, opinó en relación con el “documento 2” –que no identificó- que el abogado se equivocó cuando adujo que la concesión de un crédito demostraba la solvencia económica de la empresa, y no su crisis financiera. [77: Cfr. folio 508 vuelto ibidem.] [78: Cfr. folio 508 vuelto ibidem.] 105.

Esta última apreciación no corresponde más que a una disparidad de criterio con la opinión del nuevo apoderado de la acusada y no, necesariamente, una deficiencia defensiva, máxime cuando el otrora abogado explicó que, las entidades financieras únicamente comprometen su dinero en un préstamo, cuando el obligado tiene medios económicos para responder por el mismo. 106.

Súmese, también, que, de cualquier manera, los demandantes no especificaron la relevancia de la falta de decreto del documento a través del cual se acreditaba la concesión de un crédito por $1.000.000.000 por parte de Colpatria a Hyundai del Valle Ltda., sobre todo cuando la Corte ha tenido oportunidad de precisar que (CSJ AP 23 mar. 2011, rad. 35802): (…) la iliquidez de la empresa no la exonera del pago de los dineros recaudados por estos conceptos, ni dispensa de responsabilidad penal al encargado de cumplir este deber, porque la empresa, en estos casos, no actúa como contribuyente, sino como servidor del Estado en la función de recaudar los impuestos, y que la omisión de consignar sus valores nada tiene que ver con su estado de iliquidez, porque los dineros no provienen de su patrimonio, sino del patrimonio de terceros.

De suerte que si no los consigna es porque ha dispuesto ilegalmente de ellos. 107. La postura de los censores según la cual el juicio de reproche elevado contra Patiño Borja obedece a criterios de responsabilidad objetiva -proscrita en el sistema de enjuiciamiento criminal- o, incluso, al «subjetivismo» [footnoteRef:79] de los juzgadores, la cual por cierto no es del resorte de la causal seleccionada, no pasa de ser un mero alegato de instancia, prohibido en sede de casación, que, en todo caso, no responde a la realidad de las sentencias, en la medida que contrario a ello, no solo evaluaron, a profundidad, el hecho manifiesto de la ausencia de pago de las cargas impositivas, en las fechas previstas por el ordenamiento penal, sino que evaluó el conocimiento que le asistía sobre el deber de consignar las sumas recaudadas y las razones de la procesada para el incumplimiento de la obligación tributaria. [79: Cfr. folio 470 ibidem.] 108.

De otra parte, los libelistas faltaron al principio de corrección material, al sugerir que el defensor contó con el apoyo del ente acusador y que por ello se vulneró el postulado de igualdad de armas, pues, la verificación preliminar del registro audiovisual contentivo de la audiencia preparatoria, enseña otra realidad, una en la que la Fiscalía cumplió su rol persecutor, al punto que se opuso a varias de las pruebas solicitadas por la defensa. 109.

Los recurrentes sugirieron que, en el análisis de pertinencia de un documento –que no identificaron-, el plurimencionado defensor señaló que procuraba que se estableciera el dolo de la conducta; sin embargo, esta crítica no obedece más que a un enfoque descontextualizado de lo argumentado por él, quien al referirse a la pertinencia del expediente del proceso administrativo de nulidad tramitado contra la DIAN, luego de afirmar que esa prueba era indispensable para que «se establezca el elemento doloso del delito» [footnoteRef:80], enfatizó que pretendía que se «establezca si existió o no existió dolo con respecto a la obligación de entregar los dineros, de consignar los dineros correspondientes a retención en la fuente y a impuesto de las ventas, al IVA» [footnoteRef:81], fundamento que repitió al aludir al presupuesto de conducencia del mismo elemento cognoscitivo. [80: Cfr. minutos 52:33-52:40 del cd contentivo de la audiencia preparatoria.] [81: Cfr. minutos 52:42-52:57 ibidem.] 110.

Ahora, frente a los cuestionamientos realizados en torno a los límites impuestos al objeto de las estipulaciones -que no son otros que la prohibición de pactar la responsabilidad penal del encausado y la imposibilidad de que consistan en los medios de prueba-, se advierte que el demandante faltó al postulado de corrección material al aseverar que el anterior abogado estipuló con la fiscalía aspectos que versaron sobre la responsabilidad de la encausada. 111.

Por el contrario, su presunción de inocencia jamás se vio comprometida al acordar que la firma Hyundai del Valle Ltda. estaba obligada «al recaudo por IVA y retención en la fuente» [footnoteRef:82] y que la representante legal de esa empresa era Vivian del Mar Patiño Borja, para la fecha de los hechos, pues solo comprendió uno de los elementos estructurantes del delito endilgado, este es el relativo al sujeto activo de la conducta, no así la responsabilidad, máxime que la estrategia defensiva estuvo dirigida a derruir el elemento subjetivo e incluso a acreditar una circunstancia de inculpabilidad. [82: Cfr. folio 473 vuelto ibidem.] 112.

Entonces, aunque uno de los hechos pactados hacía parte de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, lo cierto es que ello no relevaba a la fiscalía de demostrar la participación de la procesada en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, como lo pretenden hacer ver los recurrentes, achacando esa supuesta irregularidad al trabajo defensivo del abogado antecesor, ni mucho menos permite concluir que de no haberse estipulado esas circunstancias la implicada hubiera sido absuelta. 113.

En este punto, es indispensable destacar, por dos vías, lo contraevidente del argumento de los demandantes, al negar que Patiño Borja fuera la representante legal al tiempo de los hechos y, por ende, el sujeto que tenía a cargo la función retenedora, censura que, por cierto, no incumbía acusar por la senda de la nulidad, sino, eventualmente, por la de la infracción directa de la ley sustancial, en el sentido de interpretación errónea, la cual, de cualquier manera, habría estado destinada al fracaso. 114.

En efecto, de una parte, desatendieron los casacionistas que, habiendo operado, durante la fase del juicio, la preclusión de la actuación respecto de dos de los delitos concursantes, correspondientes a los períodos 5 y 6 de 2008 del impuesto sobre la renta, no cabía ningún reproche posterior al respecto. 115. Y de otro lado, si ello no fuera suficiente, dado que los libelistas admitieron que, conforme al artículo 402 del Código Penal, el delito de omisión del agente retenedor o recaudador se consuma dos meses después de que se haga exigible el pago del impuesto respectivo, resulta imposible afirmar que, si la acusada fue nombrada como gerente de la firma el 16 de julio de 2008, y las fechas de pago de las obligaciones correspondientes a esos períodos, en su orden, fueron el 17 de junio y 15 de julio del mismo año, ella no era la representante legal de la empresa para el instante de la consumación de la conducta, pues, es apenas obvio que para el 17 de agosto y 15 de septiembre siguientes tenía esa condición. 116.

Así lo expresó el Tribunal: El otro tema propuesto como inconformidad por parte de la defensa, (…) consistente en error gravísimo de identidad de la acusada, explanando el haberle atribuido la calidad de servidora pública transitoria al endilgarle hechos ocurridos durante el año 2008, en especial los que fueron materia de preclusión. Para dirimir este aspecto, resulta menester que la Sala enmarque temporalmente la conducta imputada a la procesada, representante legal de la empresa Hyundai del Valle LTDA, identificada con Nit: 805018505-7[footnoteRef:83], luego entonces, bajo la sombra del Decreto 4818 de 2007 y el calendario tributario del año 2008, se tiene que la declaración por rete-fuente del periodo 5 de 2008, debió presentarse y pagarse el 17 de junio de 2008, tipificándose la conducta el 17 de agosto del mismo año, es decir dos meses después como lo exige el tipo penal; así mismo, la del periodo 6 de 2008, debió presentarse y cancelarse el 15 de julio de 2008, configurándose el punible el 15 septiembre hogaño, meses para los cuales, la acusada, como está probado e incluso se ha aceptado, era innegablemente la representante legal de la compañía, toda vez que su nombramiento, según el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio al proceso, obrante en el plenario, se efectuó el 16 de julio de 2008 [footnoteRef:84].

Un mes antes incluso de vencerse la obligación del periodo 5 del 2008. Primer (sic) omisión imputada. [83: Folio 249 del expediente [Cita inserta en el texto transcrito].] [84: Folio 186 del expediente [Cita inserta en el texto transcrito].] No obstante, las anteriores conductas fueron precluidas por cancelación de la deuda el 12 de mayo de 2020[footnoteRef:85], quedando únicamente pendiente la correspondiente al concepto de IVA, periodo 4 del 2008, meses julio y agosto, cuyo vencimiento estaba decretado para el 15 de septiembre de 2008, dando lugar al punible el 15 de noviembre de esa anualidad, nuevamente una data en la que la procesada ya fungía como representante legal de la empresa. [85: Véase auto 009 del 12 de mayo de 2020, folios 296 y 297 del expediente. [Cita inserta en el texto transcrito].] La anterior precisión le permite esta Colegiatura concluir, que la señora PATIÑO BORJA, sí tenía la calidad de agente retenedor o autoretenedor, significando que efectivamente en ese momento desempeña una función pública, consistente en recibir dinero con destino al presupuesto nacional, o en administrarlo.

Desde el momento en que el retenedor o autoretenedor liquida y recibe esas sumas, inmediatamente entra en custodia de ellas y, en consecuencia, es ilícita la disposición de las mismas en provecho personal o de un tercero.[footnoteRef:86] [footnoteRef:87] (Subrayas y negrillas originales). [86: CANCINO, Antonio José, et al. Lecciones de derecho penal, parte especial Tomo I, tercera edición. Delitos contra la administración pública.

Bogotá. Universidad externado (sic) de Colombia. 2019 Pag. 278 [Cita inserta en el texto transcrito].] [87: Cfr. folios 423-424 del cuaderno 2.] 117. No se puede perder de vista, entonces, que (CSJ AP 11 dic. 2013, rad. 33468): La consumación de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional” no haga las respectivas consignaciones.

Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior - 2 meses - a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evidenciándose así, que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado. 118. Ahora, los recurrentes aseveraron que, a causa de la mala gestión del abogado tantas veces referido, representada en la estipulación concerniente a la representación legal de Patiño Borja, ella se vio obligada a pagar una suma de $70.000.000, por razón de los períodos anotados -5 y 6 de 2008-, pese a que, en su criterio, habría podido discutirlo en el juicio, con las pruebas que pretendían acreditar una circunstancia de exclusión de la responsabilidad. 119.

No obstante, como quedó visto atrás, si la responsable de los impuestos sobre la renta, para los períodos fiscales mencionados, era la aquí procesada, no se comprende cómo el pago de las sumas adeudadas podría representar un ejercicio equivocado de la defensa. Sobre el particular, el ad quem destacó: La Colegiatura disiente sobre el reclamo consistente en que la Fiscalía ejerció una presión de carácter penal sobre la acusada, en procura a que cancelase los montos dinerarios descritos con antelación, sin ella estar obligada, pues su deber como acusador, es investigar y poner de presente ante el poder judicial del Estado, la posible comisión de actos punibles, con fines a establecer la responsabilidad debida.

En este asunto, queda claro que la señora Patiño, era la responsable de los pagos tributarios en las fechas en que se materializaron los delitos, procediendo ella, a pagar los conceptos de retención en la fuente, periodos 2008-5 y 2008-6, bajo la supervisión legal de sus abogados, quienes consideraron, a la luz de los factos, una vía pertinente para resolver su cuestión legal, es decir bajo su experticia técnica, actuación que permite además concluir un acompañamiento defensivo durante el proceso. [footnoteRef:88] [88: Cfr. folio 423 del cuaderno 2.] 120.

Y, si de lo que se trata es de señalar que existe una justificación para el no pago, es notoria la violación del principio de no contradicción, pues, el reconocimiento de una circunstancia de inculpabilidad, parte de aceptar los otros ámbitos del delito (tipicidad –en sus componentes objetivo y subjetivo- y antijuridicidad). 121. Así mismo, según el abogado casacionista, su antecesor estaba impedido para estipular que, el 17 de julio de 2012, la DIAN envió el aviso de cobro # 5056-1721 a la dirección reportada en el RUT por la empresa y que en él se indicaba el dinero adeudado, por cuanto ello habría impedido demostrar que la acusada desconocía de las actuaciones formales de esa entidad. 122.

Sin embargo, una vez más, no acreditó la trascendencia del presunto vicio, si en cuenta se tiene que los falladores no ignoraron que la notificación del requerimiento por parte de la DIAN no fue posible, debido a que fue devuelta porque el destinatario ya no funcionaba en el lugar al que se dirigió la comunicación y la procesada omitió actualizar la dirección para notificaciones y, en todo caso, lo reprochado a Patiño Borja es que, dada su condición de representante legal de la firma, conocía del deber de consignar los valores retenidos por concepto de los impuestos de renta y de ventas, dentro de los plazos establecidos por la ley. 123.

Según los recurrentes, el defensor apoyó el decreto de las pruebas de su contraparte. Y es verdad. Sin embargo, los libelistas nada expresaron sobre los motivos que tendría que haber esgrimido el apoderado de la acusada para oponerse a ello. 124. En realidad, como lo advirtieron los juzgadores, ese profesional no estaba obligado a enfrentar, sin fundamento alguno, las pretensiones justas y válidas del ente acusador de decreto de los medios de prueba de cargo, postura que, antes que negligente, afianza los principios de lealtad e igualdad de armas. 125.

Tampoco es verdad que, en la fase de la audiencia preparatoria, el defensor haya admitido la existencia del delito y la responsabilidad de su representada en el ilícito. Esta postura no hace más que representar una visión descontextualizada de lo acotado por el abogado cuestionado, quien, se limitó a describir en qué consistía el punible por el que se persigue a su procurada, aludiendo al efecto que «lo que encarna este delito es la falta de consignación de un documen… de un dinero por parte de un agente que por ley está obligado a consignar, o a recaudar los dineros por concepto de las ventas» [footnoteRef:89]. [89: Cfr. minutos 01:08:55-01:09:13 del cd contentivo de la audiencia preparatoria.] 126.

Así mismo, la contradicción ejercida brevemente por ese jurista frente al decreto de elementos probatorios distintos a los finalmente solicitados por la Fiscalía fue debidamente controlada por la juzgadora, al recordarle que solo fueron solicitados 3 de los 16 medios de prueba enunciados por el órgano persecutor. 127. Por otro lado, el aquí defensor no justificó cómo las solicitudes de aplazamiento para el inicio del juicio oral por parte de quien lo antecedió, constituyó una afrenta al derecho de defensa técnica -y la Corte no puede suponerlo, por razón del principio de limitación-, máxime cuando el abogado recurrente es quien destaca que aquél se vio obligado a renunciar al mandato, toda vez que perdió contacto con su representada y manifestó la dificultad de agenciar sus derechos, sin la dirección material de su asistida. 128.

Observa también la Corte que, nada tiene que ver con la senda de ataque escogida, el reparo según el cual ha debido reconocerse la ausencia de responsabilidad de la encartada por cuenta de la aplicación del principio de confianza legítima, en tanto no se trataría de un vicio in procedendo, sino de un error in iudicando, defecto que, de paso resulta incomprensible, si se considera que, la estrategia defensiva estuvo destinada a comprobar una eventual fuerza mayor, generada por su desplazamiento a un país extranjero, con ocasión de amenazas y atentados contra su vida y la de su familia. 129.

Ahora, en criterio del letrado, el Tribunal no debió pronunciarse sobre la culpabilidad de la acusada de cara a la liquidación de aforo en el escenario de nulidad propuesto en la alzada. No obstante, considerando que, como bien lo admite el libelista, la crítica derivó de las supuestas deficiencias de la defensa al momento de estipular el trámite administrativo, la satisfacción del principio de limitación obligaba a la colegiatura a abordar dicho tema en ese espacio argumentativo, mismo que, valga destacar, fue retomado al descartar la imposibilidad de reprobar, en el ámbito penal, la validez de la liquidación realizada por la DIAN, la cual no era precisamente discutible por el hecho de las estipulaciones, sino porque, como lo sentenció el ad quem, los actos administrativos emitidos por la dirección de impuestos se presumen legales. 130.

Esto, además, permite desechar la idea de alguna limitación defensiva originada en la falta de solicitud de una pericia contable. Algo parecido cabe señalar en cuanto a la ausencia de práctica del testimonio de la acusada, la cual, por cierto, no se le puede achacar al abogado tantas veces cuestionado -por cuanto la juez, durante la preparatoria, lo admitió, siempre que aquella renunciara al derecho a guardar silencio-, sino al libelista, lo que deja al descubierto la violación del principio de protección. 131.

Finalmente, tal cual lo resaltó la colegiatura, la teoría del caso de la defensa es apenas potestativa, luego, ningún vicio capaz de invalidar la actuación podría pregonarse de la decisión autónoma de no presentarla por parte del defensor público que sucedió al abogado de la audiencia preparatoria, y, en todo caso, una vez más, no especificó la relevancia que ello podría tener en el sentido de la decisión acusada. 132.

Así las cosas, no hay lugar a admitir la demanda de la Procuraduría ni el primer cargo censurado. 5.2. Segundo (subsidiario) de la demanda de la defensa 133. La Corte ha tenido ocasión de señalar que, más allá de las dos oportunidades expresamente consagradas por el legislador de 2004 para proponer nulidades: la audiencia de formulación de acusación -inciso 1º del artículo 339- y la sustentación del recurso extraordinario de casación -canon 181.2-, el juez de la causa, atendiendo el principio de corrección de actos irregulares está facultado para declararla cuando quiera que sea necesario sanear el proceso. 134.

Entonces, razón le asiste al censor cuando sugiere que, acaecida una irregularidad esencial con entidad de invalidar la actuación, es imperiosa su declaración, por cuanto carecería de objeto proseguir el trámite de un proceso viciado (CSJ AP5252-2017, rad. 50774). 135. Sin embargo, también ha destacado la Sala que (CSJ AP1663-2022, rad. 61276): Ello […] no significa que se habilite a las partes para que acudan al remedio cuando ya ha fenecido la oportunidad para alegarlo –siempre y cuando, claro, el vicio opere anterior a esta oportunidad–, dado que siguen operando para el efecto los principios de extemporaneidad, trascendencia y convalidación; ni mucho menos, que a manera de recurso dilatorio, se permita interrumpir una etapa procesal cuando al final de la misma existe la posibilidad de tomar una decisión que involucre el tópico ».

En este sentido, concluye la Corte, planteada la propuesta de nulidad, el Juez de la audiencia debe ponderar si el asunto amerita una decisión inmediata y existe necesidad de ello, o por el contrario, teniendo en cuenta la irregularidad denunciada, su resolución en la sentencia no afectaría el trámite procesal que resta por adelantar. (Negrillas originales). 136.

En el asunto examinado, de un lado, es evidente que el jurista faltó al postulado de corrección material al asegurar que la juzgadora le impidió que formulara una petición de nulidad cuando concluyó el debate oral y antes de que se diera paso a los alegatos de cierre, pues, lo cierto es que la juez le advirtió que no podía darle trámite a una petición de nulidad escrita elevada días antes, sino que debía hacerlo de manera oral, para lo cual lo instó a presentarla en los alegatos de cierre, que correspondían a la fase inmediatamente posterior. 137.

De este modo, si el aquí demandante finalmente pudo expresar su solicitud de nulidad en éste último escenario, no comprende la Corte, cómo podría haberse afectado su derecho a la defensa. 138. Así mismo, desconoció que, únicamente, cuando de manera fehaciente el juzgador advierte, a petición de parte, o de oficio, la existencia de una anomalía que pervierta el cauce normal de un proceso, el pronunciamiento sobre la nulidad se ofrece inmediato; de lo conatrio, nada impide que pueda diferirse a la sentencia; y en el caso concreto, el libelista no acreditó que hubiera operado el primer supuesto, ni la infracción del principio de imparcialidad. 139.

La intrascendencia manifiesta del reproche se consolida cuando se advierte que, incluso, si razón le hubiera asistido al letrado en la invalidez de la actuación por los presuntos defectos en la defensa técnica, ella bien podría haber sido declarada en las instancias e incluso en sede de casación, además que no es verdad que la proposición de nulidad fuere hecha con posterioridad a la emisión del sentido de fallo, como quiera que ella se registró, como se anotó, en los alegatos conclusivos. 140.

Así las cosas, no es posible admitir la censura. 5.3. Tercero 141. Siempre que se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. 142.

Con tal fin, el demandante debe señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada de manera equívoca al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que de forma indirecta resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, por último, probar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa hubiera sido sustancialmente opuesto. 143.

En el caso de la especie, no es un yerro del tipo señalado el que arguye el libelista; es una crítica libre, prohibida en sede de casación, en tanto únicamente se dedica a reparar en la credibilidad conferida a los medios de prueba de cargo –que no identifica-, bajo una prédica indiscriminada de lesión de unas leyes de la sana crítica que, ni siquiera, relaciona. 144.

En efecto, le bastó anunciar que se infringieron las reglas de la experiencia, la costumbre y los axiomas de la lógica sin otro detalle específico que la mención al postulado de no contradicción y la referencia a que es « lógico entender que todos estos acontecimiento (sic) [las amenazas y atentados, la ausencia de notificación del requerimiento tributario del período 4 de 2008 y el perfil académico y profesional de la inculpada] generaron un impacto una interrupción de la actividad normal de la persona y de la empresa, que no son de poca relevancia si no (sic) por el contrario un devenir, fortuito que alteró esa dinámica debida y de empresa [footnoteRef:90], proposición que, en nada se asemeja a algún postulado de la sana crítica y menos se inscribe en una premisa de universalidad. [90: Cfr. folio 487 ibidem.] 145.

Ahora, pretendió el libelista anteponer, a las razones de los falladores, su apreciación particular de la forma como en la práctica se desenvuelven las funciones contables al interior de las empresas, queriendo con ello desplazar la responsabilidad de la acusada a la contadora Yolanda Mesa, en aplicación, al parecer, del principio de confianza legítima, hipótesis que el ad quem descartó de manera fundamentada. 146.

Y es que, como lo resaltó el juzgador de segundo grado, si bien es posible que los representantes legales de las empresas se apoyen en sus empleados, resulta inadmisible escudarse en dicho postulado, para evadir las labores de vigilancia y supervisión, sobre todo si no se trataba de recursos privados sino públicos, respecto de los cuales tenía la clara función recaudadora.

Así lo esgrimió el Tribunal: Por último, si bien la supervisión de las obligaciones tributarias pudo haber sido delegada en un tercero, verbi gratia un profesional contador, esto no exime al representante legal de su responsabilidad inherente de corroborar el cumplimiento de las imposiciones legalmente establecidas a la compañía como agente retenedor y recaudador (…).[footnoteRef:91] [91: Cfr. folio 429 ibidem.] 147.

Incluso, si bien el artículo 572 del Estatuto Tributario establece que los gerentes, administradores y en general los representantes legales, de las personas jurídicas pueden delegar en funcionarios de la empresa designados para el efecto, la responsabilidad de presentar las declaraciones y hacer las consignaciones de rigor, también deben informar de tal hecho a la administración de Impuestos y Aduanas correspondiente, obligación que el censor no acredita que se haya cumplido en el caso concreto. 148.

Así también, es palmario que los “criterios objetivos” que en el apretado entendimiento del censor fueron aplicados por los juzgadores no aparecen evidentes en el fallo confutado, en la medida que aquellos atribuyeron responsabilidad penal a la acusada debido a que, independientemente, de su forzado viaje al exterior, producto de amenazas, que, por cierto, como lo destacó el Tribunal, ocurrieron en el año 2009 y no en el 2008, en calidad de representante legal de la firma Hyundai, conocía de su deber de consignar los impuestos recaudados por concepto de renta e IVA. 149.

Nótese, al respecto, que el reparo transitó el espacio argumentativo de la mera inconformidad frente al método de cálculo del monto de la liquidación de aforo, las fechas establecidas por la legislación tributaria para la presentación de las declaraciones respectivas y las resultas del trámite coactivo respecto de las obligaciones tributarias, temas estos que, se recaba, no podían ser objeto de disenso al amparo del derecho penal, sino del derecho contencioso administrativo. 150.

Es más, nada reparó el censor frente al razonamiento de la colegiatura según el cual las presuntas inconsistencias en la liquidación del impuesto adeudado, con ocasión de la base gravable empleada por la DIAN, no tienen incidencia en la responsabilidad penal de Patiño Borja, pues no descarta el incumplimiento del pago del valor retenido. Así se pronunció ese juzgador: (…), el argumento de la defensa es que la liquidación, presenta visos de ilegalidad, por cuanto la base gravable que se tomó como ingresos brutos del periodo 5 del año 2007, no corresponden a la plasmada en el artículo 764 del Estatuto Tributario, que erige que debe tomarse la última declaración de ventas, habiendo escogido la DIAN, de forma leonina, la más gravosa para su representada, cuestión que en estos momentos se encuentra en controversia dentro de la justicia de lo Contencioso Administrativo.

Argumento del que para la Sala, en nada demerita la responsabilidad de la procesada, por cuanto que se discute no el incumplimiento de la obligación como agente retenedor, sino el monto del valor a cumplir, indicando el haberse tomando un monto superior por parte de la DIAN, conllevando a dar lugar a liquidación leonina y gravosa para su representada, por tanto el que fuese un monto menor, como ya se advirtió es tema a discutir ante otra autoridad, en esta instancia se observa es el incumplimiento del pago del valor de lo retenido en su momento.

Monto que incluso una vez culminada la discusión ante la instancia contencioso administrativa podrá tener incidencia en el trámite del incidente de reparación integral Arts. 102 y ss. Ley 906 de 2004. [footnoteRef:92] [92: Cfr. folio 425 ibidem.] 151. Igualmente, más allá de la impropiedad dogmática resultante de señalar que una circunstancia de fuerza mayor opera como componente de la antijuridicidad –pues es en sede de culpabilidad donde encuentra un referente de exclusión- es evidente la lesión del principio de corrección material, al asegurar que el ad quem no evaluó, con apoyo en la sana crítica, dicho tópico.

Las siguientes reflexiones del Tribunal así lo demuestran: La apreciación respecto a la enmarcación del delito, que antecede, la cuestiona el letrado defensor al considerarla una mera responsabilidad objetiva, porque no se demostró el ánimo de apropiación o lucro que efectuare su cliente sobre los recaudos, sin embargo, a juicio de esta Colegiatura, el elemento subjetivo del tipo penal, no recae en esa premisa, sino en la inobservancia de conducta alguna que configurase la diligencia por parte de la procesada, ya que, pese a que la manifestada fuerza mayor, en principio resulta no válida para no haber declarado o consignado los tributos que le correspondían, incluso inmediatamente antes de venceré (sic) el termino dispuesto por la ley, pero aún más esa circunstancia de fuerza mayor no es imperecedera, así, una vez hubiere cesado, o en este caso, disminuido por obra de la distancia, la ciudadana debió proceder a dejar al día las obligaciones pendientes, y más aún, debió disponer una dirección de ubicación ante las entidades que posiblemente pudieran requerirla o encontrar un método que permitiese concluir su disposición tendiente al cumplimiento efectivo de sus deberes, pero por el contrario, salió del país sin mayores miramientos, dejando al azar el eventual desenlace fruto de su ausencia, situación que como antes advertimos, muestra la intención de evadir la obligación. (…) Por otro lado, pese a que la causal de fuerza mayor alegada por la defensa, o sea el peligro a la vida que corrían la prohijada y su familia durante esa época, fue corroborada por la señora SANDRA MILENA GÓMEZ CASTILLO25, quien trabajó como Gerente Comercial en la empresa Hyundai del Valle LTDA durante los años 2006 a 2009, esta disertación no es suficiente para cristalizar una imposibilidad insuperable que impidiese a la acusada consumar sus deberes legales con esta Nación, precisando que, en modo alguno, esta testigo se pronunció sobre las obligaciones tributarias pendientes o de cualquier otra índole que tuviere la entidad, ya que, dicho en sus propias palabras, no recordaba la existencia o no de las mismas[footnoteRef:93]. [footnoteRef:94] [93: Huelga aclarar que esta testigo, no tenía claras las fechas de los hechos, e incluso en el minuto 12:30 del video del acto procesal, le hacen señas indicándole que, en el mes de octubre de 2008, no era la data correcta en que la acusada y su familia salieron del país. [Cita inserta en el texto transcrito].] [94: Cfr. folios 420-421 del cuaderno 2.] 152.

El recurrente insistió en que el comportamiento ilícito de su prohijada no fue deliberado, por cuanto cuando se enteró de las obligaciones a su cargo, «ASUMIÓ y llevo (sic) a cabo actividades que evitaran las consecuencias de carácter penal, tributario» [footnoteRef:95] y promovió el proceso administrativo de nulidad, ignorando con ello que, para ese momento, el delito ya se encontraba consumado. [95: Cfr. folio 487 vuelto ibidem.] 153.

Por último, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte (CSJ AP232-2020 rad. 53659), se impone precisar que la prescripción del cobro coactivo por parte de la DIAN no tiene incidencia en el proceso penal, para efectos de terminar la acción. 154. En efecto, las acciones tributaria y penal tienen naturaleza diversa, de modo que no es posible extender los efectos de la prescripción en materia tributaria sobre la penal, en tanto en este ámbito se analiza la voluntad o no de pagar la obligación correspondiente en el momento que correspondía, esto es, dentro de los dos meses posteriores a la presentación de la declaración. 155.

Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá las demandas, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 156. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a un libelo de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia VI.

RESUELVE

Primero. Inadmitir las demandas de casación presentadas por la defensa de Vivian del Mar Patiño Borja y la Procuradora 351 Judicial II, contra la sentencia del 23 de marzo de 2021, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase, Hugo Quintero Bernate presidente José Francisco Acuña Vizcaya Myriam Ávila Roldán Fernando Bolaños Palacios Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Luis Antonio Hernández Barbosa Fabio Ospitia Garzón Nubia Yolanda Nova García Secretaria 37