Segunda Instancia Rad. N° 47554 Pablo Justiniano Quiroz Mariano CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP590-2017 Radicación No. 47554 Aprobado Acta No. 25 Bogotá, D.C., uno (1) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima, Bachir Abdul Harb Imam, contra la decisión proferida en audiencia celebrada el 3 de diciembre de 2015 por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual precluyó la investigación adelantada en contra de PABLO JUSTINIANO QUIROZ MARIANO por la conducta de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES 1. En el mes de marzo de 2006, Bachir Abdul Harb Imam, a través de apoderado, promovió proceso de restitución de inmueble arrendado de los locales comerciales localizados en la Avenida Colombia No. 1-275 e identificados con las nomenclaturas 1A-157 y 1A-159, en contra de Luz Estela Namen de la Peña y Luis Fernando de La Peña Ruiz, por mora en el pago de la renta trimestral de los meses de marzo, abril y mayo de 2006, cuya cuantía ascendía a $6.900.000, el cual correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés Islas a cargo de PABLO JUSTINIANO QUIROZ MARIANO. El citado funcionario judicial en sentencia del 26 de febrero de 2008, negó las pretensiones de la demanda al no constatar mora en el pago de los cánones y advertir que el demandante carecía de legitimación en la causa por activa, toda vez que los mencionados bienes se registraban secuestrados desde el 21 de octubre de 2004, habiéndose designado a un auxiliar de la justicia como secuestre diferente a la persona que incoaba la demanda.

El demandante inconforme con lo decidido interpuso acción de tutela en contra del despacho judicial, la cual fue fallada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la ciudad de San Andrés el 16 de junio del 2008, en el sentido de conceder el amparo deprecado y ordenar al Juez fallar el asunto acorde con las pruebas obrantes en el proceso, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 7 de julio siguiente.

En cumplimiento de lo anterior, el titular del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés Isla, PABLO JUSTINIANO QUIROZ MARIANO, el 6 de julio de 2008 falló nuevamente el asunto en disfavor del solicitante con similares argumentos a los esbozados en pretérita providencia. Promovido incidente al tenor del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 por la parte actora, el Juzgado Promiscuo del Circuito en proveído del 19 de diciembre de 2008 declaró en desacato al Juez Segundo Promiscuo Municipal de esa ciudad y lo sancionó con un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, determinación que fue ratificada en sede de consulta, el 29 de enero de 2009.

En razón de ello y en acatamiento de los fallos de tutela, el 9 de febrero de 2009, el funcionario PABLO JUSTINIANO QUIROZ MARIANO declaró la terminación del contrato de arrendamiento celebrado entre Bachir Abdul Harb Imam, Luz Estela Namen de la Peña y Luis Fernando de la Peña Ruiz, ordenó el lanzamiento de los arrendatarios y la restitución de los dos locales.

Con soporte en la anterior decisión, Bachir Abdul Harb Imam demandó en proceso ejecutivo el pago de los cánones causados desde el 6 de diciembre de 2006 hasta el 9 de febrero de 2009, sus respectivos aumentos, cláusula de incumplimiento y costas procesales adeudados por Luz Estela Namen de la Peña y Luis Fernando de la Peña Ruiz, asunto que fue resuelto por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de San Andrés, en sentencia del 19 de noviembre de 2012, quien declaró prósperas las excepciones de la parte demandada atinentes a la no calidad de arrendador del demandante y ausencia de facultad para reclamar el producto del contrato, toda vez que los predios se encontraban secuestrados a órdenes del Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá y por consiguiente, era el secuestre designado el legitimado para intentar los procesos de restitución y ejecutivo, no Bachir Abdul Harb Imam quien de manera indebida fue reconocido como depositario, sentencia que fue confirmada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, el 23 de octubre de 2014.

Atacadas las anteriores providencias por vía de acción de tutela, el Tribunal Superior del Distrito, en fallo del 16 de diciembre siguiente, la declaró improcedente, proveído que fue confirmado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 17 de febrero de 2015, al no estar demostradas circunstancias que estructuraran yerro judicial alguno. 2.

El 15 de julio de 2013, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena imputó a PABLO JUSTINIANO QUIROZ MARIANO el delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal, en razón de las providencias por él emitidas en su condición de Juez Segundo Promiscuo Municipal de la ciudad, de fechas 26 de febrero y 6 de julio de 2008. 3.

El 2 de octubre de 2013, la Fiscalía cognoscente radicó escrito de acusación contra el prenombrado por la conducta imputada, que fue retirado por el ente acusador para en su lugar solicitar la preclusión de la investigación al amparo de la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 por “atipicidad de la conducta”, la cual sustentó en audiencia celebrada el 15 de octubre de 2015.

DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior de San Andrés, luego de reseñar los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004 y 413 de la Ley 599 de 2000, los precedentes jurisprudenciales emitidos por esta Corporación bajo los radicados 31767, 44042 y 44792 y las decisiones emitidas en los procesos de restitución de inmueble arrendado, ejecutivo y de tutela, descartó la tipicidad de la conducta endilgada al imputado acorde con la solicitud incoada por el Delegado de la Fiscalía. Advirtió que para el delito de prevaricato por acción se requiere la emisión de una resolución o decisión abiertamente contraria a la ley y la intención del sujeto activo de contrariarla, puntos que no se satisfacían en el presente caso, toda vez que las decisiones del 26 de febrero y 6 de julio de 2008 fueron producto del discernir razonable del funcionario judicial y aplicación de la sana crítica, amparado además en los principios de autonomía e independencia judicial proclamados en los artículos 228 y 230 de la Carta Fundamental y 5 de la Ley 270 de 1996.

Lo anterior, por cuanto el Juez imputado fundamentó su determinación en los artículos 2276 y 2279 del Código Civil y 683 del Procesal Civil referidos a la facultad para demandar del secuestre de los bienes, y no de quién presentaba el libelo, punto que encontró respaldo en las decisiones proferidas en el proceso ejecutivo por el cual se pretendió el pago de la obligación contractual, y en el trámite de la tutela promovida que incluso fue resuelta en segunda instancia por la Corte Suprema en su Sala de Casación Civil, situación indicativa de que las consideraciones de PABLO JUSTINIANO QUIROZ MARIANO al resolver el caso, eran atinadas y acordes con la normatividad; a pesar inclusive de las razones que los jueces constitucionales tuvieron para sancionarlo por desacato.

Sin que la inconformidad con lo decidido configure el referido injusto, pues debe demostrarse que el Juez actuó con consciencia y voluntad de emitir una sentencia manifiestamente contraria a derecho. Tampoco en virtud de la mora referida por el apoderado de la víctima para emitir decisión en cumplimiento del fallo constitucional, punto que no se consolidó como supuesto fáctico de la actuación. En consecuencia, precluyó la acción penal adelantada en contra del PABLO JUSTINIANO QUIROZ MARIANO en su calidad de Juez Segundo Promiscuo Municipal de la ciudad y declaró la extinción de la acción penal adelantada por el delito de prevaricato por acción. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El representante judicial de la víctima interpuso recurso de apelación a fin de que se revoque la preclusión y en su lugar se le ordene al Delegado de la Fiscalía continuar con el trámite de rigor, por cuanto el imputado no cumplió la orden constitucional proferida en sede de tutela.

El apelante refirió las sentencias C-897 de 2005 y C-335 de 2008 según las cuales se vulnera el principio de legalidad con la indeterminación del tipo penal por responsabilidad derivada de desacato a orden judicial, y la exigencia de sujeto cualificado para el delito de prevaricato por acción, para luego manifestar que si bien en el proceso ejecutivo se dijo que su representado carecía de legitimidad para demandar, ello no es cierto por cuanto la misma se derivaba del contrato de arrendamiento suscrito.

Además la actuación no ha finiquitado pues aún puede recurrir en revisión. Entonces no puede afirmarse, como lo hizo la Judicatura, que las decisiones reprobadas al funcionario involucrado no son manifiestamente contrarias a ley, cuanto tal alcance lo dio el juez constitucional en la decisión por la cual lo declaró en desacato y ordenó compulsar las copias en su contra.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES El representante del Ministerio Público, Defensor y Delegado de la Fiscalía solicitaron se confirme el auto apelado, al no verificarse por parte del imputado la emisión de una decisión ostensiblemente contraria a ley, y menos dolo en su actuar, lo cual descarta la tipicidad de la conducta. CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Superiores que deciden acerca de las solicitudes de preclusión realizadas por las Fiscalías Delegadas ante esas Corporaciones, conforme se dispone en los artículos 32, numeral 3, 176 y 177, numeral 2 de la Ley 906 de 2004.   2.

En atención a los postulados del artículo 250 de la Carta Política, cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, es claro que corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, cometido para el cual ha de ejecutar los actos propios de indagación e investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento y revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.

De igual manera, el artículo 114, numeral 1º, del mencionado Estatuto Procesal, establece como atribución de la Fiscalía la de “ Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito ”. Sin embargo, dado que existen determinados eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales para acusar, el legislador reguló en los artículos 331 a 335 de la Ley Procesal Penal, el trámite relacionado con la preclusión, de modo que es factible que en cualquier etapa de la actuación, el Fiscal con las limitaciones establecidas en la normatividad, solicite al juez de conocimiento pronunciamiento en tal sentido, petición que de ser aceptada conducirá al archivo de la actuación con efectos de cosa juzgada.

En tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida forma alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al Juez de conocimiento decretar la preclusión. Esto por cuanto constituye una figura según la cual el Estado declara o reconoce que no existe mérito para ejercitar la acción penal contra el indiciado, imputado o acusado, siempre que la causal invocada se encuentre debidamente acreditada y motivada, tal como lo dispone el artículo 333 de la misma normativa.

De ahí que el análisis y argumentación que presente el fiscal para soportar su petición debe ser específico y detallado, puntualizando no solo los elementos que requiere la causal invocada para su estructuración sino los que hacen parte del tipo penal que se pretende precluir, los cuales al ser evaluados de forma armónica permiten colegir la necesidad de extinguir la acción penal. 3.

En el presente caso, el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina decretó la preclusión de la investigación a favor de PABLO JUSTINIANO QUIROZ MARIANO por aticipidad de la conducta, al no verificar los elementos que configuran el delito de prevaricato por acción, en particular: (i) el normativo, atinente a que se profiera una decisión manifiestamente contraria a la ley, y (ii) el subjetivo, que se relaciona con el dolo, única modalidad en que es posible incurrir en la conducta de prevaricato. 3.1.

Al respecto, comparte la Sala los argumentos del a quo relativos a la no configuración de delito por cuenta de las providencias emitidas el 26 de febrero y 6 de julio de 2008, ya que los argumentos allí vertidos fueron el resultado del análisis jurídico y probatorio de la litis sometida a consideración del funcionario competente, quien de un lado observó que no se constataba la mora como causal para la resolución del contrato de arrendamiento y consecuente restitución del inmueble, y de otro que Bachir Abdul Harb Imam no era la persona legitimada para reclamarlo, en razón de la medida de embargo y secuestro impuesta a los locales desde el mes de octubre de 2004.

Planteamiento que a pesar de no ser compartido por los jueces que desataron la acción constitucional promovida por Harb Imam, en primera y segunda instancia, no por esa sola circunstancia puede calificarse de manifiestamente contraria a derecho la decisión adoptada por el imputado. Frente a tal elemento normativo, la Corte ha explicado: …para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”[footnoteRef:1], dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”[footnoteRef:2]. [1: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] [2: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.[footnoteRef:3] [3: CSJ SP4620-2016] Características que según lo expuso el a quo no se satisfacen en el presente caso, puesto que en las providencias proferidas no se aprecia el desconocimiento ostensible de la normatividad que regulaba el caso, de manera especial, de los supuestos que legitimaban al demandante para reclamar la terminación del contrato de arrendamiento y restitución del bien objeto del mismo.

A propósito de este punto, a la postre encontró respaldo precisamente en las determinaciones adoptadas en la jurisdicción civil, al resolver por la vía ejecutiva si era procedente el pago de los cánones de arrendamiento que se decían adeudados por cuenta del mentado contrato, donde se reiteró que con ocasión de la imposición de medidas cautelares y designación de un secuestre que administrara los inmuebles, el peticionario no tenía legitimación para demandar.

En tal virtud, las decisiones cuestionadas no desconocieron o desecharon de forma arbitraria o caprichosa el marco normativo aplicable al caso concreto, menos sugieren que el titular del Juzgado Promiscuo Municipal que las profirió pretendiera de forma intencional ignorar los parámetros normativos vigentes a fin de contrariar el ordenamiento jurídico; por el contrario, simplemente procuró dar respuesta acorde con los elementos probatorios incorporados, de los cuales le llamó especial atención la existencia de una medida cautelar que trasladaba la legitimidad para demandar a persona diversa a quien lo intentaba en esa oportunidad.

Desde luego, a pesar que la providencia no fue avalada en sede constitucional por los Juzgados Primero Penal del Circuito de San Andrés y el Tribunal Superior al desatar la acción de tutela y posterior desacato, tal situación no indica inexorablemente la comisión de un delito como lo reclama el recurrente, pues siempre y en todo caso habrá ello de ser objeto de verificación por las autoridades competentes.

Entonces no resulta atinado sostener, según lo insinúa el apelante, que la simple sustracción a una orden de tutela que incluso conllevó sanción por desacato, deba considerarse como constitutiva de delito, en particular, de prevaricato por acción, sin ni siquiera exponer porqué se satisfacen los elementos objetivo y subjetivo y por consiguiente los hechos por él descalificados se ajustan a la descripción típica del artículo 413 del Código Penal, que acorde con lo explicado, no aparecen acreditados de forma objetiva en tanto las decisiones emitidas al interior del proceso de restitución de inmueble arrendado contienen un análisis jurídico admisible congruente con los artículos 2273 y siguientes del Código Civil Colombiano y 683 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales sólo el secuestre designado por autoridad judicial estaba facultado para reclamar la resolución del contrato de arrendamiento, la restitución del bien y el pago de las obligaciones adeudadas.

Que si esa determinación o las demás adoptadas en el proceso ejecutivo originado en el de restitución no favorecieron a quien las promovió, tal temática es ajena a las instancias penales, pues es el mismo ordenamiento jurídico colombiano que estableció al interior de cada jurisdicción y procedimiento, los mecanismos judiciales de defensa para dirimir las controversias, las cuales no pueden ser trasladadas a la justicia penal bajo la excusa de constituir un ilícito.

De modo que no es dable al recurrente acudir indiscriminadamente a múltiples acciones de toda índole para obtener la respuesta favorable a sus pedimentos y menos por vía de denuncia penal en contra del funcionario judicial que mediante el trámite respectivo no le halló la razón, aun pese al parecer del juez constitucional que en su momento tuvo que analizar la violación a derechos fundamentales y no, la procedencia de sus peticiones civiles.

Así las cosas, es viable concluir que no existe una decisión manifiestamente contraria a la ley, de suerte que si tal elemento normativo del tipo no se configura, el delito de prevaricato por acción no se tipifica desde el punto de vista objetivo, toda vez que obran elementos indicativos de que el funcionario PABLO JUSTINIANO QUIROZ MARIANO, al negar las pretensiones invocadas en la demanda de restitución de inmueble arrendado por Bachir Abdul Harb Imam, a través de apoderado judicial, no se apartó de ningún mandato legal, elemento necesario para la estructuración de la conducta endilgada.

Por manera que, la interpretación que hagan los funcionarios judiciales al adoptar las decisiones dentro de la órbita de su competencia, cuando esta es razonable y no responde al ánimo de desconocer abierta y ostensiblemente el ordenamiento jurídico, no puede constituir el delito de prevaricato, que según se vio exige para su tipificación que la determinación sea manifiestamente contraria a la ley, advirtiéndose que en el prevaricato el juicio que se hace no es de acierto sino de legalidad.

En tales condiciones la Corte confirmará el auto de preclusión recurrido, toda vez que los argumentos expuestos en la apelación no logran derruirlo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Confirmar el auto proferido el 3 de diciembre de 2015 por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el cual precluyó la investigación seguida contra PABLO JUSTINIANO QUIROZ MARIANO por el delito de Prevaricato por acción, por atipicidad de la conducta.

Contra esa decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17