45788(07-10-15) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP5878-2015 Radicación N° 45788 (Aprobado Acta No. 356) Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015). ASUNTO: En términos del artículo 103 de la Ley 600 de 2000 se pronuncia la Sala sobre el impedimento expresado por el Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández para conocer de la demanda de casación formulada por el defensor de Pedro Claver Pianeta León.

ANTECEDENTES: 1. Mediante resoluciones de primera y segunda instancia dictadas respectivamente el 9 de octubre de 2009 Casación No. 45788 P/.Pedro Claver Pianeta y el 17 de marzo de 2011 fue acusado, entre otro, Pedro Claver Pianeta León como probable autor del delito de estafa. 2. Correspondió conocer la etapa de la causa al Juez Primero Penal del Circuito quien en providencia del 22 de junio de 2011, decretó la práctica de una prueba solicitada por la parte civil.

Esa decisión fue apelada por la defensa de Pianeta León y de dicho recurso conoció en segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual entonces hacía parte el Magistrado Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández, quien también suscribió el auto del 30 de noviembre de 2011 que no sólo revocó la decisión impugnada, sino que además examinó la legalidad de lo actuado en ese juicio. 3.

Concluyó la causa con sentencia condenatoria, tanto en primera como en segunda instancia, siendo ésta ahora objeto del recurso de casación interpuesto y sustentado por la defensa de Pedro Claver Pianeta León, para cuyo conocimiento el Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández se declara impedido por entender que, ante la suscripción de la citada decisión como miembro entonces del Tribunal Superior de Cartagena, se halla incurso en la causal sexta del artículo 99 ídem, toda vez que en las condiciones antes reseñadas participó dentro del proceso que se cuestiona por vía del recurso extraordinario. 2 Casación No. 45788 P/.Pedro Claver Pianeta CONSIDERACIONES: Admitirá, en efecto, la Sala el impedimento manifestado por el H. Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández toda vez que del examen del proceso y especialmente de la decisión en él adoptada por el Tribunal Superior de Cartagena el 30 de noviembre de 2011 se colige su intervención, configurando de ese modo la causal de inhibición prevista en el numeral 6° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

Es que de conformidad con la precitada disposición, hay lugar a separar del conocimiento al funcionario judicial cuando ha participado dentro del proceso, habida cuenta que al proferirse la reseñada decisión y examinarse en ella la legalidad de lo hasta entonces actuado ciertamente comprometió el Magistrado mencionado su imparcialidad frente al mecanismo judicial que ahora se promueve, máxime que por esta vía se persigue la invalidez de la sentencia y se cuestiona la apreciación fáctica y probatoria.

"(L)o que obliga a aceptar la circunstancia de inhibición es que el funcionario haya incurrido, con ocasión de sus funciones, en pronunciamientos anticipados acerca de aspectos sustanciales que constituyen auténticos actos de prejuzgamiento, que implican compromiso indiscutible de su criterio y pretermiten su imparcialidad para resolver el 3 -----).1.• /135 - Casación No. 45788 P/.Pedro Claver Pianeta asunto futuro" (auto del 7 de marzo de 2007, Rad.

No. 26853). Para la Sala, la consideración de legalidad de la actuación efectuada por el Tribunal de Cartagena con la participación del Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández, constituye un aspecto trascendental, una opinión anticipada con suficiente capacidad para perturbar el ánimo de quienes la emitieron. Como en dichas circunstancias el criterio del Magistrado que participó como juez de segunda instancia en este juicio quedó comprometido y su imparcialidad afectada para pronunciarse en torno a la demanda de casación ahora formulada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, se declarará fundado el impedimento objeto de examen.

Por tanto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

Declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández, a quien en consecuencia se separa del conocimiento de la demanda de 4 Comuníquese y cúmplase, JOSÉ LUIS B CELÓ CAMACHO JOSÉ LEONI AS BUSTOS MARTÍNEZ EYDER PAT O CABRERA cJi Casación No. 45788 P/. Pedro Claver Pianeta casación formulada por el defensor de Pedro Claver Pianeta León. Contra esta decisión no proceden recursos.

FERNANDO ALBERT CASTRO CABALLERO EUGENIO FE NÁITEZ LIER 5 4 J/fÇ72ii Casación No. 45788 P/. Pedro Claver Pianeta LUIS GU LLER O SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 6 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006