PAGE Casación Nº 50264 Jorge Luis Zúñiga Arévalo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP5876-2017 Radicación Nº 50264 Aprobado acta Nº 297 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre del procesado JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, la cual confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao (La Guajira), por cuyo medio fue condenado como autor de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
ANTECEDENTES 1. En Maicao (La Guajira), el 26 de mayo de 2012 a las seis y treinta de la tarde aproximadamente, en la Estación de Policía se recibió una llamada telefónica, a través de la cual una docente informó que con ella se encontraban dos hermanas menores de edad, a quienes instantes antes su progenitora había decidido no permitirles seguir conviviendo en el inmueble donde residían.
En consecuencia, para conocer del caso fue designada una patrullera adscrita a la Policía de Infancia y Adolescencia, quien se desplazó al barrio San Francisco del referido municipio y ubicó a las dos consanguíneas de 11 y 13 años edad, quienes corroboraron lo comunicado por la pedagoga y le manifestaron que no querían regresar a su vivienda, toda vez que su hermanastro, JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO, desde hace dos años viene realizando tocamientos libidinosos sobre el cuerpo de K.J.Z.B. de 13 años, amenazándola para que no cuente nada a sus padres, además que en una de esas ocasiones la penetró vía vaginal con su miembro viril.
La agente de la Policía Nacional se comunicó con la señora K. A. B. J., madre de las menores, quien negó en un principio tener conocimiento de esa situación relatada por las niñas, sin embargo, después de ser confrontada por sus hijas, aceptó saber de dichos hechos, razón por la cual formuló la correspondiente denuncia contra ZÚÑIGA ARÉVALO. 2.
En razón de lo anterior, tras obtener de un juez de control de garantías la expedición de orden de captura contra JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO, concretada ésta, ante un funcionario de la misma especialidad el 10 de marzo de 2014 a solicitud de la Fiscalía General de la Nación la aprehensión del citado fue legalizada y se le formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, descritos en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000, cargos a los que no se allanó el indiciado, y en relación con los cuales le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva a solicitud del ente instructor. 3.
Con base en el escrito de acusación presentado por el ente investigador el 8 de mayo siguiente, en el cual mantuvo los hechos y la calificación jurídica objeto de imputación, ante el Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao (La Guajira), se llevó a cabo la respectiva audiencia el 26 de agosto de 2014. Tras la celebración del debate oral y público en varias sesiones, el representante de la fiscalía en los alegatos de conclusión retiró el cargo formulado contra el procesado por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y solicitó condena en su contra únicamente por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, según lo establecido en los artículos 209 y 211 –numeral 5º- del Código Penal, ilícito respecto del cual, el Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao, el 14 de diciembre de 2015, declaró penalmente responsable al acusado.
En tal virtud, le impuso al implicado pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión, la accesoria de ley por igual lapso y le negó los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. 4. Contra la reseñada providencia la asistencia técnica del procesado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 25 de enero de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha (La Guajira), en el sentido de confirmar integralmente la decisión, sentencia de segunda instancia frente a la cual el defensor formuló y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACIÓN 5.
El recurrente propuso dos cargos, cuyos fundamentos se resumen a continuación: 5.1 Con sustento en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor denuncia la violación directa de la ley sustancial, ya que en su criterio se desconocieron los presupuestos establecidos en los artículos 379 y 381 de la Ley 906 de 2004. Sostiene el demandante que se les restó valor probatorio a los testimonios de la víctima y denunciante, los cuales servían de fundamento para absolver al procesado de toda responsabilidad penal, máxime que dichas declaraciones no fueron objeto de impugnación por parte del ente acusador.
Agregó que, se vulneró el principio de inmediación, toda vez que los jueces de primera y segunda instancia no tuvieron en cuenta la retractación que la progenitora de K.J.Z.B. realizó en el curso del juicio oral respecto de la denuncia que instauró contra JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO. Por último, afirmó que se aplicó indebidamente el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, dada la credibilidad que se le otorgó a las últimas versiones de los hechos rendidas por la víctima, y a que se soslayó las diversas contradicciones que se derivan de las pruebas de cargo presentadas por la fiscalía, las cuales generan una duda insuperable que conlleva a la absolución del procesado. 5.2 Como segundo cargo, invocó la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y alegó violación indirecta de la ley sustancial, en consideración a que el ad-quem le restó credibilidad a la retractación efectuada tanto por la víctima y la denunciante en el curso del juicio oral, y en virtud de la cual, se estableció que el procesado en ningún momento realizó tocamientos de carácter libidinoso sobre la menor K.J.Z.B. Argumentó que, la sentencia de segunda instancia se fundamentó en los testimonios de la patrullera del CTI Elsy María Rodríguez Herrera, en la entrevista rendida por la afectada ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y en la declaración de una psicóloga, testigos que en ningún momento fueron acreditados como peritos expertos en la realización de entrevistas forenses a menores víctimas de abuso sexual.
Para el demandante, existen hechos que no fueron debidamente acreditados, como la plena identificación tanto de la docente que dio aviso a las autoridades de los presuntos actos sexuales abusivos ejecutados sobre K.J.Z.B., como de la hermana de la menor víctima, que generan duda razonable respecto de la situación fáctica materia de investigación y juzgamiento, y en torno a la responsabilidad del procesado.
Concluye que se sobrevaloró las pruebas de cargo presentadas por la vista fiscal, dadas las contradicciones de las mismas, motivo por el cual debe realizarse una nueva apreciación probatoria, que sin lugar a duda conllevará a la absolución de JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO. 5.3 Finalmente, el censor solicita en aplicación de las “reglas” de la sana crítica y de la experiencia, casar la sentencia de segunda instancia, para en su lugar absolver al procesado, en razón a la duda que surge en el presente caso.
CONSIDERACIONES 6. Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.
Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.
De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. La Corte anuncia desde ahora que la demanda no será admitida con base en la norma atrás citada, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia objetivamente vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada jurisprudencia de la Corporación. 7.
En el primer cargo propuesto por el recurrente se denuncia la violación directa de la ley sustancial con sustento en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, vía de censura en la que no son de recibo las controversias acerca de los hechos ni cuestionamientos en relación con los medios de prueba en los que se basa la declaración de justicia hecha en la sentencia. Cuando se acude a la comentada senda de ataque es obligación aceptar como acertada la situación fáctica declarada en la sentencia con los elementos de conocimiento allegados, pues la discusión debe ser de estricto orden jurídico para acreditar que en relación con esa realidad expresada en el fallo los juzgadores incurrieron en alguno de los siguientes vicios: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.
Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respetiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa. 7.1.
Inicialmente debe destacarse que en la primera censura el actor no determinó o especificó en qué consistió la violación directa de la ley sustancial, es decir, si fue como consecuencia de la no aplicación, de la interpretación errónea o de la indebida aplicación de una norma. Por el contrario, sólo afirmo que se “ vulneró ” los presupuestos de los artículos 379 y 381 de la Ley 906 de 2004, ello sí, en su criterio, debido a una errada valoración probatoria.
Luego, desde esa perspectiva, el actor no ajustó su crítica a los requerimientos técnicos propios de la causal invocada, pues en abierta contravía con la lógica que reclama la infracción denunciada, que lo obligaba a respetar el mérito suasorio asignado por el sentenciador a los medios de convicción, así como la situación fáctica declarada en la sentencia, terminó por desconocer las conclusiones probatorias de los falladores de instancia, y censuró, en últimas, el valor demostrativo otorgado a las pruebas aducidas.
En efecto, la equívoca argumentación del reparo se evidencia en las aserciones del demandante en torno a que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, no le dio valor probatorio a las retractaciones hechas en el juicio por la víctima y su progenitora, y en cambio otorgó mérito a las primeras versiones de éstas, además de que se soslayaron las contradicciones que en su criterio se desprenden de las diversas pruebas de cargo.
Reparos como los reseñados se apuntan, más bien, a una modalidad de infracción distinta a la alegada en la presentación del primer reproche; es decir, son alusivos a una probable violación indirecta de la ley sustancial por eventuales vicios de estimación probatoria. 7.2. Al ser evidentes e insuperables las comentadas deficiencias argumentativas, para la Sala es imposible establecer la configuración cierta de uno de los vicios típicos de la violación directa, por cuanto el censor lejos de desarrollar un discurso estrictamente jurídico relacionado con un yerro en cuanto a la normatividad aplicable a la situación fáctica decantada en los fallos de instancia, propuso una discusión sobre los hechos y la valoración probatoria decantada en la sentencia de segunda instancia. La inconformidad del recurrente, en esencia, se circunscribe a criticar el desvalor suasorio otorgado en segunda instancia a los testimonios de la menor víctima y su progenitora en el curso del juicio oral, quienes se retractaron de las incriminaciones que en la denuncia y anteriores entrevistas y versiones dieron acerca de los hechos materia de investigación y juzgamiento, narraciones que fueron incorporadas al debate con las formalidades establecidas en la ley para tales efectos.
Sin embargo, acerca de ese tópico el ad-quem en la sentencia de segunda instancia cuestionada se pronunció en los siguientes términos: “Aquí, debe decirse con convicción, no resulta verosímil la nueva versión que de los hechos presenta la menor y su madre, en una especie de confabulación que busca exonerar de responsabilidad al acusado, quien desde la denuncia, fue identificado como el hijastro de la denunciante y por ende hermanastro de la víctima; las razones aducidas son inadmisibles por carecer de respaldo probatorio, según cotejo que se hace entre la entrevista, el dictamen médico legal sexológico y denuncia de ofendida y su madre, respectivamente, con los testimonios vertidos por las mismas en el juicio oral.
Esa espontaneidad, voluntariedad y sinceridad, enfatizada por la jurisprudencia, no están presentes, revelándose inconsistente la exposición nueva, amén de contradictoria, ya que el motivo invocado incongruentemente por la menor, supuestamente por alcahuetearle tener novio y no hacerse del cuidado y protección debida mientras la madre trabajaba fue lo que causó la denuncia de la madre de la víctima.
Entretanto, la exposición ofrecida en Medicina Legal, –anamnesis-, y entrevista, así como en la denuncia, son coherentes, sinceras, detalladas y espontáneas. Allí, reitérese, es absolutamente claro que la atribución del hecho recae en el hermanastro de la víctima, con quien convivían y quien había sido reiterativo en sus conductas libidinosas con la menor, situaciones que la misma víctima puso de presente en las versiones iniciales sin ningún tipo de dubitación atribuyéndole el hecho abusivo a JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO, situación que conllevó al Juez de primera instancia, valorar acertadamente las pruebas, concluyendo que es poco convincente para la verdad y la justicia, la retractación. No es posible en este asunto, por eso, echar por la borda las precisas circunstancias en las que el abuso sexual sucede, descrito por la menor y cuando alude, por ejemplo, al temor a las posibles consecuencias si llegaba a develar la verdad, con mayor razón tratándose el autor de una persona conocida que la coaccionó mediante amenazas, de lo cual, en su momento, hizo eco la misma madre, pues omitió denunciar los hechos desde que tuvo conocimiento.
Por ello la retractación es inadmisible, pues nada indica con convicción que la menor víctima haya mentido inicialmente, y no solo eso, sino que es justo subrayar que sostuvo su versión invariable ante distintas instancias judiciales, previo a arribar al juicio oral, manteniéndose con precisión en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en idéntica forma, hasta cuando decide retractarse”.
Con lo anterior queda develado el desacierto en la censura ofrecida por el demandante, haciéndose aún más evidente que lejos de aceptar las conclusiones a las que arribó el Tribunal en relación con la prueba recaudada, ofreció su propio juicio de valor en torno al acto de retractación de la menor afectada y su progenitora respecto de la situación fáctica, diferente a lo señalado por los juzgadores de instancia, quienes no dieron credibilidad a las manifestaciones de la víctima y denunciante en el juicio oral.
De ahí que la disertación ofrecida por el memorialista constituya apenas un criterio estimativo diferente respecto de las consecuencias jurídicas que acarrearía la retractación de la menor víctima y denunciante, el cual pretende sea acogido en esta Sede en reemplazo del expuesto en las instancias, fin para el que no está previsto este mecanismo, reservado para la corrección de auténticos y trascendentes errores en la aplicación de la ley, y no para solucionar discrepancia de opinión. 7.3 En conclusión, la censura por violación directa no será admitida, pues los argumentos de la demanda desbordan su marco conceptual al desconocer los cursos causales fijados por los sentenciadores, sin que en este caso, se recalca, el censor haya puesto de manifiesto algún yerro propio de la causal invocada, asumiendo de manera equivocada que la casación es una fase in extremis para perseverar en una tesis ya analizada y descartada. 8.
La otra causal de casación a la cual acudió el actor es la prevista en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, y se relaciona con la violación indirecta (ya por falta de aplicación ora por aplicación indebida) de una norma sustancial, a consecuencia de vicios en la estimación de los medios de prueba sobre los que se apoya la declaración de justicia impugnada, los cuales se agrupan en dos modalidades, a saber: De una parte, los errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad ), o porque, aún cuando la prueba ha sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción ), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (salvo lo relativo a la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.
Y por otra, los llamados errores de hecho, los cuales obligan a aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido; falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria. 8.1.
Sostiene el demandante que se presentó un manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se fundó la sentencia. Sin embargo, atendiendo los elementos de conocimiento que expresamente el actor relaciona como pasibles de yerros de valoración, es palmario que no precisó la especie o clase de error en el que habría incurrido el Tribunal al valorar el testimonio de la Policía de Infancia y Adolescencia que conoció inicialmente la ocurrencia de los hechos, o el de la psicóloga que recibió la entrevista de la menor en el Instituto de Medicina Legal, o las aseveraciones hechas por la infante y consignadas en el texto de la aludida entrevista, dejando su queja a ese respecto sustentada en una petición de principio.
Por otra parte, el profesional del derecho aseguró en su discurso que la sentencia de segunda instancia “se apartó de darle valor o credibilidad a los testimonios rendidos en juicio oral por la denunciante quien se retractó y por la víctima quien de manera clara y contundente dijo haber mentido y negó los hechos por los cuales inculparon a mi prohijado”.
En esa crítica no es posible identificar las exigencias argumentativas de alguna de las especies de errores de hecho o de derecho propios de la violación indirecta, además que la misma no va más allá de la enunciación de una discrepancia de criterio frente al expresado por los falladores de primero y segundo grado acerca del por qué no le otorgaron credibilidad a las comentadas retractaciones, juicio estimativo trascrito en lo pertinente en el análisis de la anterior censura y respecto del cual ninguna réplica trascendente en términos de este mecanismo extraordinario expuso el demandante.
La credibilidad, insiste la Sala, no puede recurrirse a esta altura de la actuación procesal, a menos que el interesado demuestre, a la luz del error de hecho o de derecho, el desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de la prueba, exigencia que, se reitera, no fue satisfecha por la defensa. 8.2. También reclama el actor la intervención de la Sala bajo el argumento que existe duda razonable en torno a la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, lo que impone aplicar el principio in dubio pro reo, y bajo la misma línea argumentativa sugiere la aplicación de las reglas de la sana crítica, las cuales, en su criterio, conllevan a la absolución del implicado Tales enunciados no solo no satisfacen la carga impuesta por la causal invocada, habida cuenta que es al demandante a quien corresponde la demostración objetiva de los yerros que alega, sino que además dejan la réplica, como ocurre con los otros planteamientos esbozados por el censor, sumida en una declaración de propósito en la que no se concreta un específico yerro, amparada apenas en la impertinente solicitud de llevar a cabo la Corte de oficio “una nueva valoración a las pruebas allegadas legal y oportunamente al proceso”.
Tampoco cumplió el recurrente con la obligación de sustentar en qué consistió el falso raciocinio que dejó insinuado en sus manifestaciones de inconformidad, al señalar que se presentó desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, ciencia o experiencia), pues a este respecto, únicamente expresó su discrepancia acerca de la valoración probatoria efectuada, sin que ello se traduzca en la acreditación efectiva de un vicio de esa estirpe, susceptible de prosperar a través del recurso extraordinario.
En relación con la proposición de yerros de la naturaleza del invocado por el demandante, la Sala en AP de 22 de febrero de 2017, radicado 49313, sostuvo: “Quien elige esta senda de ataque está obligado a revelar con claridad el elemento sobre el cual recayó el error y a enseñar en qué consistió el equívoco del juzgador al hacer la valoración crítica.
Para ello es menester señalar qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia que desconoció, y luego acreditar el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tener en cuenta para la apropiada apreciación de la prueba.
Finalmente, a efectos de justificar la trascendencia, le corresponde realizar una nueva evaluación del material probatorio y comprobar cómo, eliminado el vicio, no es posible sostener el sentido de la decisión”. En resumen la queja expuesta en el segundo cargo no pasó de ser un conjunto de afirmaciones y postulados que el censor esgrimió sin la menor fundamentación tendiente a acreditar la ocurrencia de uno cualquiera de los vicios inherentes a la violación indirecta de la ley sustancial, situación que impide abordar el estudio de fondo de las consideraciones del fallo atacado en procura de establecer si los respectivos dislates son aptos para derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia de segunda instancia. 9.
En conclusión, de acuerdo con las consideraciones que preceden, como no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión de la demanda como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).
No obstante lo anterior, impera señalar que una vez ejecutoriada esta decisión y tramitado sin éxito, en caso de ejercitarse, el mecanismo de insistencia, las diligencias deben retornar al Despacho del Magistrado Ponente para de manera oficiosa proveer la Corte acerca del quebranto de las garantías del procesado, especialmente, del principio de congruencia, en lo atinente a la condena proferida por la circunstancia de agravación establecida en el numeral 5º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, respecto de la cual, el representante de la fiscalía solicitó sentencia únicamente hasta la presentación de los alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:
1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JORGE LUIS ZÚÑIGA ARÉVALO, contra la sentencia que en segunda instancia confirmó la condena en su contra como autor de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. 3.
RETORNAR las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente una vez ejecutoriado este proveído y resuelto en el evento de que se interponga el mecanismo de insistencia, a fin de que oficiosamente la Sala se pronuncie acerca de la probable vulneración de garantías fundamentales del acusado, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa.
Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Situación fáctica extractada de los fallos de primer y segundo grado. � Cuaderno principal, folios 17-18. � Cuaderno principal, folio 133. � Ibídem, folios 45 y 57-64. � Cuaderno principal, folios 40 y 41.
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