Casación No. 48100 Deiro Rivera Calvache y otros JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP5870-2017 Radicación No. 48100 (Aprobado Acta No. 297) Bogotá D.C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) La Corte se pronuncia en relación con la solicitud de suspensión de la ejecución de la orden de captura, presentada por el defensor de Deiro Rivera Calvache, condenado en segunda instancia por un concurso los delitos de homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado[footnoteRef:1], en virtud de los cuales se le impuso, en su condición de coautor, 40 años de prisión y multa de 2.400 salarios mínimos legales mensuales vigentes. [1: La condena afecta también a Jeison Eduardo Ortega Calambas, Eduar Mejía Benavides, Ender Vicente Reyes Cuadrado y Jesús Camargo Villalba.]

HECHOS En escrito presentado al comandante del Batallón de Infantería de Marina No. 31 Rifles, se le informó que en la madrugada del 14 de diciembre de 2006, en el sector de Rancho Grande, corregimiento de Rio Verde, en el municipio de Puerto Libertador (Córdoba), el Comando Cocodrilo 1 confrontó con integrantes del Frente 18 de las FARC.

En el combate fueron dados de baja tres subversivos y se incautó una subametralladora calibre 9 milímetros marca Rugger, 2 proveedores metálicos, 20 cartuchos para 9 milímetros, 2 granadas de mano, un revolver 38 corto Smith & Wasson, una chapuza y 9 cartuchos para calibre 38. En contraste con el informe oficial, los familiares de las víctimas: José Manuel Osuna, Jader de Jesús Morales Montalvo y Germán Antonio Cárcamo Rivera, denunciaron que fueron asesinados por miembros del Batallón 31 Rifles; que se trataba de personas honestas y trabajadoras, quienes se habían trasladado desde el municipio de Apartadó hasta el sitio Rancho Grande, atendiendo una propuesta laboral, pero fueron retenidos y posteriormente fusilados por los agentes estatales.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- La Fiscalía 35 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, asumió el trámite de la investigación, en principio, adelantada por el Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar. De esa manera, mediante diligencia de indagatoria vinculó a la actuación a Jeison Eduardo Ortega Calambas, Deiro Rivera Calvache, Eduar Mejía Benavides, Ender Vicente Reyes Cuadrado y Jesús Camargo Villalba, a quienes les resolvió la situación jurídica imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva, mediante proveído del 21 de octubre de 2011.

Posteriormente, dictó en contra de los sindicados resolución de acusación, por los delitos referidos, el 12 de julio de 2012. Cumplido el trámite del juicio, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería, mediante providencia del 22 de abril de 2013, absolvió a los acusados, decisión que, siendo apelada por el apoderado de la parte civil y el delegado de la Fiscalía, revocó el Tribunal a través de la sentencia del 18 de diciembre de 2015, en la cual les impuso las penas antes indicadas.

El defensor de los sentenciados interpuso recurso extraordinario de casación. La demanda de sustentación fue admitida con auto del 27 de agosto de 2016, en el que se dispuso, además, correrle traslado al procurador delegado en lo penal para el concepto de rigor, el cual no ha sido rendido. Por tal razón, se le requirió a la Procuraduría Tercera el envío del proceso, en orden a resolver la solicitud que ocupa la atención de la Sala.

CONTENIDO DE LA SOLICITUD El peticionario manifiesta que el procesado es destinatario del beneficio establecido por el artículo 6º del Decreto 706 de 2003, teniendo en cuenta que se trata de un integrante de la Fuerza Pública, es decir, es un agente del Estado, a quien se le atribuyen conductas punibles desarrolladas dentro de marco del conflicto armado que ha vivido el País en la últimas décadas, “afirmación que se hace, acorde con los hechos sucedidos, por los que se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, profiriendo orden de captura en contra de mi representado, el Cabo Segundo Deiro Rivera Calvache, como presunto coautor del punible de homicidio en persona protegida.” La declaración fáctica contenida en la sentencia condenatoria de segundo grado, agrega, refiere que los ilícitos sucedieron en el marco del conflicto armado interno y en desarrollo de las actividades desplegadas por el Ejército Nacional, con el propósito de combatir los grupos ilegales al margen de la ley.

De otra parte, en la sentencia con la cual el Tribunal Superior de Montería revocó la absolución de los acusados, dispuso librarles orden de captura, la cual, a la fecha, se encuentra vigente. De esa manera, considera satisfechos en este asunto los presupuestos que determinan la procedencia del beneficio reclamado, condicionado a la suscripción del acta de compromiso correspondiente, a través de la cual el interesado hará expresa su voluntad de acogerse a la Jurisdicción Especial para la Paz.

CONSIDERACIONES 1.- La Corte es competente para resolver la presente solicitud de suspensión de orden de captura, en tanto conoce actualmente del proceso con ocasión del recurso de casación. 2.- Suspensión de la ejecución de las órdenes de captura. 2.1. La Sala en proveído AP3947-2017, realizó el estudio de los beneficios jurídicos previstos en la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 706 de 2017, y su alcance respecto de los agentes del Estado, en particular los miembros de la Fuerza Pública, en el marco del Sistema Integral de Verdad Justicia, Reparación y No Repetición - SIVJRNR producto de la aprobación en el Congreso de la República del Acto Legislativo 01 de 2016, por medio del cual «… se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.» Respecto de la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, como también de la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva, precisó que son beneficios “…concebidos para miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en libertad pero en condición de prófugos de la justicia por estar siendo requeridos en una o varias actuaciones penales.

Esta conclusión tiene sustento en el considerando noveno del Decreto 706 de 2017 donde se indica que así como los integrantes de las FARC-EP, a pesar de que aún no han hecho tránsito a la legalidad gozan de la libertad, por igual, los agentes del Estado que son objeto de investigación no pueden ser privados de ese derecho, pues ello envolvería un trato asimétrico contrario a los postulados del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición, fruto del Acuerdo Final.

Desde esa perspectiva se observa que el efecto práctico pretendido, esto es, que los miembros de la Fuerza Pública que estén prófugos no sean privados de la libertad hasta tanto sus casos sean asumidos por la JEP, no se consigue con la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva, sino mediante la suspensión de la ejecución de la orden de captura, pues esta última se libra con el fin de hacer efectiva la primera.

En otros términos, como la medida cautelar en cita constituye un recurso procesal para obtener la efectiva comparecencia del inculpado al proceso y para ello se libran las órdenes de captura respectivas, basta la suspensión de la ejecución de éstas para lograr el efecto práctico pretendido de no privar de la libertad a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz.

Adicionalmente, no debe perderse de vista que como lo decidido hasta que entre en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz tiene carácter provisional, pues solo allí se resolverá definitivamente la situación jurídica de los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a ésta, en esas condiciones las medidas de aseguramiento de detención preventiva quedarán suspendidas en su ejecución. ” De igual forma, la Corporación refirió que la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura del artículo 6º del Decreto 706 de 2017 tiene carácter temporal, se aplica en la Jurisdicción Especial para la Paz y procede en cualquier estado de la actuación -investigación, juzgamiento y ejecución de la sentencia-, esto es, tanto para personas procesadas como condenadas, al margen de la motivación que haya dado lugar a la orden -vinculación al proceso, cumplimiento de la medida de aseguramiento o ejecución de la sentencia-.

Igualmente, que tiende a facilitar el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública que han decidido acogerse a la jurisdicción especial y están en libertad señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, sobre quienes recaen requerimientos de aprehensión. En cuanto a la oportunidad para presentar la petición de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura contra miembros de la Fuerza Pública, se extiende a que las mismas estén vigentes y no se hubieren hecho efectivas, siempre y cuando hayan sido proferidas en procesos seguidos por la comisión de conductas punibles antes de la vigencia del Acuerdo Final para la Paz, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

Con relación al trámite que debe seguir la solicitud, atendiendo el sistema procesal que hubiere regido el asunto, la Sala enfatizó que en los procesos de la Ley 600 de 2000, la solicitud «… deberá presentarse a la Fiscalía delegada que esté conociendo del asunto, antes de que cobre ejecutoria la resolución acusatoria. »; en los demás eventos, precisó la Corte, se sigue la regla general de acudir a la autoridad judicial que esté conociendo de la causa en primera o segunda instancia, a la Corte Suprema de Justicia si se está surtiendo la casación, o al juez de ejecución de penas si hay fallo de condena en firme.

Mientras que en los asuntos gobernados por la Ley 906 de 2004, «… durante la etapa de investigación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación, los miembros de la Fuerza Pública deberán pedir al Fiscal del caso que solicite ante el juez de control de garantías la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura », por cuanto el delegado del ente persecutor es quien previamente ha solicitado su expedición con fines de vinculación procesal o «… para hacer efectiva la medida de aseguramiento de detención preventiva cuya imposición ha promovido. » Y, en los eventos en que las órdenes de captura fueran libradas por los jueces de conocimiento o ejecución de penas para el cumplimiento de la condena impuesta, el interesado deberá acudir directamente ante ellos, según corresponda.

En lo concerniente a las exigencias que se deben satisfacer para la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, se contraen a: i) acreditar la calidad de miembro de la Fuerza Pública del solicitante para el momento de los hechos investigados o juzgados, y ii) demostrar que se han emitido esas órdenes por delitos cometidos con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, ejecutados antes de la vigencia del Acuerdo Final para la Paz.

Además, bajo el entendido que los beneficiarios de la suspensión se encuentran huyendo de la acción de la justicia, la Corte fijo como regla de excepción que «… la solicitud formal de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura sustentada en la aplicación del Decreto 706 de 2017, será aceptada por la autoridad judicial competente como manifestación suficiente de sometimiento a la Jurisdicción Especial de Paz para efectos de entrar a resolver de fondo.» Sin perjuicio, claro está, que si se accede a la suspensión de la ejecución de la orden de captura «… el beneficiado deberá ratificar dicho compromiso suscribiendo, dentro del plazo razonable que fije la autoridad judicial, el acta respectiva, la cual se elaborará en similares términos a los exigidos cuando se otorga la liberación transitoria, condicionada y anticipada prevista en la Ley 1820 de 2016.».

De lo contrario, la elusión a la firma del acta de ratificación «… ocasionará la pérdida de eficacia de la decisión proferida y la reactivación de la orden de captura que había sido suspendida.» Por último, la Corte recordó que de lo resuelto en estos eventos, se informará al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz y a las autoridades a las que se haya solicitado ejecutar la captura. 2.2.

Siguiendo los postulados anteriores, la Corte verificará si en el caso del peticionario Deiro Rivera Calvache, procede la suspensión de la ejecución de la orden de captura. 2.2.1. En primer lugar, en la actuación se estableció que el peticionario Deiro Rivera Calvache, identificado con cédula de ciudadanía No. 10’296.034 expedida en Popayán, ingresó al Ejército Nacional en el año 1991.

En la época de los hechos, diciembre de 2006, se hallaba adscrito al Batallón Rifles, y al momento de la vinculación legal al proceso (febrero de 2010), ostentaba el grado de Cabo Segundo, en el Batallón contra el Narcotráfico No. 3 de Larandia, Caquetá. De igual manera, los hechos que se le atribuyen sucedieron en desarrollo de la operación Fulminante, Misión Táctica No. 128, emitida por el Comando del BIRIF 31, el 14 de diciembre de 2006. 2.2.2.

Con lo anterior, se da igualmente por satisfecho el segundo presupuesto, referido a que el evento delictivo se hubiera verificado antes de la entrada en vigencia del Acuerdo Final para la Paz, suscrito el 24 de noviembre de 2016. 2.2.3. En tercera medida, el delito por el cual se investigó y sancionó, fue cometido con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, toda vez que al procesado se le atribuyó jurídicamente el delito de homicidio en persona protegida, tipificado en el artículo 135 del C. Penal en los siguientes términos: “El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá… Parágrafo.

Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1.- Los integrantes de la población civil; 2.- Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa; 3.-… 4.-… 5… 6… 7… 8… Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que lleguen a ratificarse” Delito que permite establecer la relación cercana del comportamiento ilícito del acusado con la contienda armada interna, pues su tipicidad supone que el hecho haya tenido ocurrencia «con ocasión y en desarrollo del conflicto armado», al ser un ilícito que hace parte del componente de delitos del Código Penal que sancionan aquéllas conductas que causan grave violación del Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto bélico padecido internamente en nuestro país y que expresamente ha sido reconocido por el legislador y por la Corte en diversas decisiones[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Sentencias del 21 de julio de 2004, Rad. 14538; 15 de febrero de 2006, Rad. 21330; 12 de septiembre de 2007, Rad. 24448; 27 de enero de 2010, Rad. 29753; 24 de noviembre de 2010, Rad. 34482; y 28 de agosto de 2013, Rad. 36460, entre otras.] Se demostró, además, que los hechos sucedieron en el marco de las Órdenes de Operación de la Misión Táctica No. 128 “Operación Fulminante”, a la cual refiere el informe de las bajas y de la incautación del armamento y municiones, suscrito por el SV Wilston Torres Ortiz, Comandante de Patrulla E-1[footnoteRef:3]. [3: Ver folios 3 a 30 C.O. No. 1] En tal virtud, se encuentran satisfechos los presupuestos para acceder a la petición de suspensión de la ejecución de la orden de captura, dispuesta en el numeral cuarto (4º) de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 18 de diciembre de 2015, comunicada al Director de la Sijin, mediante oficio 00067 de esa misma fecha y que en la actualidad mantiene vigencia. 2.3.

Esta decisión es de carácter temporal y provisoria, pues en manera alguna el Estado declina o renuncia al imperativo constitucional de impartir justicia como tampoco al interés de hacer efectiva la condena impuesta al responsable, menos si en cuenta se tiene que el delito cometido estaría dentro de aquellos que según el numeral 40 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final para la Paz, no serán objeto de amnistía, indulto ni de beneficios equivalentes, sino que se adopta con el propósito de propiciar que quienes se acogen a la Jurisdicción Especial para la Paz permanezcan en libertad mientras ésta, eventualmente, asume el conocimiento del caso y decide la medida jurídica definitiva que haya lugar a adoptar respecto del sentenciado, y que en todo caso está supeditada a la ratificación de su intención de someterse a dicha jurisdicción, dentro del plazo que le conceda la Sala para suscribir el acta de compromiso establecida por el artículo 8º del Decreto 706 de 2017.

En tal orden de ideas, como se accederá a la suspensión de la ejecución de las orden de captura dispuesta en el fallo de primer grado, se dispone que en el término de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia el interesado suscriba el acta respectiva « …que se elaborará en similares términos a los exigidos cuando se otorga la liberación transitoria, condicionada y anticipada prevista en la Ley 1820 de 2016.», artículo 52 parágrafo 1º.» De no hacerlo, perderá eficacia lo resuelto y se reactivara la orden suspendida. 2.4.

De lo aquí resuelto se informará, a través de la Secretaría de la Sala, al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz al igual que a las autoridades a las que se solicitó ejecutar las capturas cuya ejecución se suspende. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Suspender la orden de captura dispuesta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en la sentencia condenatoria del 18 de diciembre de 2015, contra Deiro Rivera Calvache. 2.

Advertir al sentenciado Deiro Rivera Calvache que, dentro de un plazo máximo de 10 días siguientes a la notificación de este proveído, deberá suscribir acta de compromiso que contenga los lineamientos del artículo 8º del Decreto 706 de 2007, so pena de que pierda eficacia el beneficio aquí concedido y se produzca la reactivación de la orden de captura suspendida. 3.

Informar de esta decisión al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para La Paz. Contra esta providencia procede recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15