República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42.450 José Rodolfo Puentes Velásquez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP5853-2014 Radicación N° 42.450 (Aprobado Acta N° 318) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Rodolfo Puentes Velásquez contra la sentencia dictada el 2 de agosto de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 7 de junio del mismo año por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con funciones conocimiento de esta ciudad, por cuyo medio lo condenó por los delitos de homicidio preterintencional y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: De acuerdo con la Fiscalía, el 25 de diciembre de 2009, a la altura de la calle 74D con carrera 1 C de esta ciudad, varias personas se encontraban consumiendo bebidas embriagantes y entre ellas se formó una fuerte discusión y luego una riña. JOSÉ RODOLFO PUENTES VELÁSQUEZ abandonó el lugar y se dirigió a su casa de habitación, localizada en la nomenclatura indicada y una vez allí, desde el tercer piso, percutió un arma de fuego, hiriendo a YEFRI ESTEVEN TUNJANO AGUIRRE.

Esta persona fue sometida a una intervención quirúrgica; sin embargo, falleció el 1º de marzo de 2011 por las complicaciones de las cicatrices quirúrgicas generadas por las cirugías a que fue sometido con el fin de salvarle la vida. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios1-2 de la sentencia de segunda instancia a folios11-12 del cuaderno del Tribunal.] 2.

El 27 de octubre de 2010, ante el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de José Rodolfo Puentes Velásquez, oportunidad en la que el Fiscal Cuarenta y Siete Seccional de esta ciudad le imputó los delitos de homicidio, en grado de tentativa, a título de dolo eventual y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, ambos, en calidad de autor[footnoteRef:2], cargos que no fueron admitidos por el imputado.

Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio[footnoteRef:3]. [2: Cfr. minutos 30:08-30:53 del CD de la audiencia de formulación de imputación.] [3: Cfr. folio 7 de la carpeta.] 3. El 23 de noviembre siguiente se presentó el escrito de acusación correspondiente[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folios 16-18ibidem.] 4.

Tras varios aplazamientos de la audiencia de formulación de la acusación por inasistencia de la defensa y porque la Fiscalía pretendía establecer si existía algún nexo de conexidad entre la muerte sobreviniente de la víctima, el 7 de septiembre de 2011 se llevó a cabo audiencia de variación de la imputación, en la que el Juez Cuarenta y Cinco Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital negó la pretensión del ente acusador[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folio 95 ibidem.] 5.

El 10 de octubre posterior, ante el Juez Dieciocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá se dio inicio a la audiencia de formulación de la acusación, oportunidad en la que, con fundamento en un concepto del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el fiscal manifestó que era su intención acusar al procesado por el injusto de homicidio preterintencional, descrito en el artículo 105 del Código Penal, así como mantuvo el cargo por el de porte ilegal de armas (canon 365 ejusdem ).[footnoteRef:6] [6: Cfr. folios 97-98 ibidem] 6.

Dicha vista pública se suspendió a petición de la defensa y se concluyó el 8 de noviembre ulterior[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 113-121 ibidem.] 7. El 2 de diciembre de ese año se inició la audiencia preparatoria, ocasión en la que la defensa solicitó la nulidad de la actuación, la cual le fue denegada[footnoteRef:8]. [8: Cfr. folios 123-132 ibidem.] 8.

Recurrida esta determinación, fue confirmada el 22 de marzo de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folios 161-167 ibidem.] 9. El 10 de agosto de dicha anualidad se continuó con la referida diligencia, procediendo, entonces, el acusado a aceptar los cargos elevados por la Fiscalía, manifestación que fue verificada inmediatamente por el juzgador[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folios 250-251 ibidem.] 10.

Mediante sentencia del 7 de junio de 2013, el Juez de conocimiento condenó a José Rodolfo Puentes Velásquez, en calidad de autor de los injustos de homicidio preterintencional y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, a la pena principal de ochenta (80) meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de prohibición de porte de armas de fuego, por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y dispuso el comiso a favor del Departamento de Control y Comercio de armas, municiones y explosivos de las fuerzas militares[footnoteRef:11]. [11: Cfr. folios 287-297 ibidem.] 11. El fallo fue impugnado por la defensa técnica y confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de agosto siguiente, en cuanto se refiere a la prisión domiciliaria y, de otro lado, rechazó la apelación en punto del monto de la rebaja de pena, como consecuencia del allanamiento durante la audiencia preparatoria[footnoteRef:12]. [12: Cfr. folios 11-17 del cuaderno del Tribunal.] 12.

El defensor interpuso[footnoteRef:13] y sustentó[footnoteRef:14] el recurso extraordinario de casación. [13: Cfr. folio 20 ibidem.] [14: Cfr. folios 24-37ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y citar la cuestión fáctica como la planteó el Tribunal, el defensor reseñó la actuación procesal y postuló un cargo al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, motivado en el desconocimiento del debido proceso, el cual habría quebrantado la estructura de la actuación y las garantías debidas a su asistido.

Invoca como finalidad del recurso la necesidad de hacer efectivo el derecho material a través del cumplimiento de las formas propias del juicio y la preservación de la integridad del proceso, lo que a su vez garantiza la prevalencia del derecho sustancial y la dignidad humana de los intervinientes. En un acápite denominado «ACTO DEMANDADO EN NULIDAD»[footnoteRef:15], parte por resaltar un fragmento de la formulación de acusación en el que la fiscal del caso habría mencionado que de aceptar la responsabilidad por los delitos de homicidio preterintencional y porte ilegal de armas, el procesado se haría acreedor al máximo beneficio contemplado en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, y recuerda que solicitó la suspensión de dicha diligencia para poder asesorar a su representado frente al nuevo injusto imputado y contar con el escrito de acusación correspondiente y las pruebas que soportaran tal variación. [15: Cfr. folio 7 de la demanda a folio 30 ibidem.] Enseguida, asegura que al reanudar dicha vista pública el a quo «pretermitió continuar con el trámite de la audiencia suspendida.

Y al minuto (5’58’’) del audio, manifiesta “que la verificación o no, de aceptación de cargos, procesalmente no corresponde a esta audiencia y que corresponde es a la Audiencia Preparatoria»[footnoteRef:16], ante lo cual la defensa le recordó al juzgador que debía darle la oportunidad al implicado de manifestarse libre y espontáneamente frente a la imputación adicionada y proceder conforme al artículo 293 ejusdem. [16: Cfr. folio 8 de la demanda a folio 31 ibidem.] A juicio del censor, se desconoció dicho precepto y el 351 ibidem «al arrebatarle al imputado el derecho a pronunciarse sobre el cargo formulado por la señora fiscal, en el mismo estadio procesal en que se formula»[footnoteRef:17].

Como consecuencia de ello, debe declararse la nulidad. [17: Ibídem.] En apoyo de su tesis, trae a colación un aparte de una decisión del Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:18] que, según el demandante, resolvió un asunto similar al que nos ocupa. Sostuvo esa providencia que si el acusado quiere « allanarse ahora al nuevo cargo más gravoso, aunque no lo hizo en la imputación, perfectamente lo puede, manifestar haciéndose acreedor a la rebaja mas (sic) alta contemplada para quien se allana desde el mismo instante de la formulación de la imputación.»[footnoteRef:19](Resaltado del demandante). [18: Radicación No. 11001600001300982632.] [19: Cfr. folio 9 de la demanda a folio 32 del cuaderno del Tribunal.] En ese orden, solicita casar el fallo impugnado a fin de definir el alcance de los artículos 293 y 351 de la Ley 906 de 2004 para hacer efectiva la garantía de la seguridad jurídica, unificar la jurisprudencia y «reclamar el derecho de su defendido y sin que medie interés mezquino como lo afirmó el Tribunal de Instancia»[footnoteRef:20]. [20: Cfr. folio 10 de la demanda a folio 33 ibidem.] Ahora, en aras de demostrar el reproche, cita los preceptos 181.2 y 457 ejusdem y reitera que el fallador «diseñó su propio esquema procesal, apartándose abiertamente del mandato legal reglado en el artículo 293»[footnoteRef:21] porque no verificó inmediatamente, esto es, durante la formulación de la acusación, la aceptación libre y voluntaria del procesado y, en cambio, fijó fecha y hora para la audiencia preparatoria, afectando así, los cánones 29 Superior y 6º de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal. [21: Cfr. folio 11 de la demanda a folio 34 ibidem.] Añade que la actuación es irregular debido a que se impidió al acusado el derecho de allanarse en la continuación de la audiencia de formulación de la acusación, lo que finalmente hizo –no indica cuándo-, (…) y con el consiguiente beneficio de la rebaja de pena igualmente señalado y otorgado por la Fiscalía, sin que pretenda este recurrente ni siquiera a distancia pensar que el Juez de Conocimiento sea un invitado de piedra, frente al ofrecimiento hecho por la Fiscalía al acusado, porque entiende con claridad y precisión que el señor Juez de Conocimiento es en últimas el filtro que garantiza el Principio de Legalidad de los allanamientos y los acuerdos presentados, pero entiende también que si algún reparo le merece lo procedente es inadmitir el Acuerdo, porque lo considera violatorio de algún Derecho Fundamental, aspecto este que no se vislumbra en parte alguna en el contenido total de la formulación del nuevo cargo, de la propuesta de aceptación de la rebaja de pena ofrecida, y de la aceptación libre y espontánea del acusado, en la forma y términos indicados por la Fiscalía. [footnoteRef:22] [22: Cfr. folio 12 de la demanda a folio 35 ibidem.] Para el demandante, el vicio denunciado es trascendente ya que le generó un perjuicio irremediable a su prohijado, amén que le impidió aceptar los cargos durante la variación de la acusación, lo cual se trasladó «caprichosamente a la Audiencia Preparatoria»[footnoteRef:23], reportándole una rebaja de pena de tan solo la tercera parte y no del cincuenta por ciento. [23: Cfr. folio 13 de la demanda a folio 36 ibidem.] Invoca la nulidad de lo actuado desde el acto irregular, esto es, desde la audiencia de formulación de la acusación, inclusive, y el estudio de la demanda «aún si fuere el caso rebasando los yerros formales en su configuración»[footnoteRef:24]. [24: Cfr. folio 14 de la demanda a folio 37 ibidem.] CONSIDERACIONES 1.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella i) en la que el libelista carezca de interés, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ejusdem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido canon 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

La demanda no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionada. Las siguientes son las razones: 2.1. Sea lo primero destacar que, si bien la Corte cuenta con la facultad oficiosa de admitir a trámite un libelo que no satisface los presupuestos de lógica y debida argumentación previstos en el artículo 184, esta es una potestad discrecional que no responde a la solicitud que con esa pretensión formule el recurrente, ya que por virtud del principio de limitación, la Sala está impedida para reformularlo o edificar los reparos correspondientes y el censor tiene la carga de elaborarlo respetando todos aquellos parámetros. 2.2.

Aunque el recurrente, de alguna manera informa sobre las finalidades concretas que lo llevan a invocar el recurso, cuales son, por una parte, procurar la realización del derecho material y, por otro, la unificación de la jurisprudencia, de entrada se advierte que ninguno de esos propósitos resulta fundado si se considera que, tal como se decantará enseguida, la queja del letrado, en punto del presunto vicio lesivo del debido proceso adolece de razón suficiente y, tampoco demuestra que en las decisiones de la Corte, existan criterios jurídicos encontrados, que deban ser corregidos, consolidados o estandarizados. 2.3.

Del mismo modo, es claro que cuando se ha optado por alguno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, el interés para recurrir en casación está restringido a discutir asuntos estrictamente relacionados con la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de libertad, la violación del principio de congruencia, o la transgresión de las garantías fundamentales.

En efecto, legalizado el allanamiento o el acuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las garantías de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.

Solo excepcionalmente cabe admitir la retractación, cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025).

En el caso de la especie, si bien el defensor no cuestiona el juicio de reproche elevado contra su mandante, lo cierto es que pretende la anulación de la actuación para que se habilite una nueva oportunidad en la que su asistido pueda desdecirse de su admisión de responsabilidad y se verifique otra vez si acepta los punibles –uno de ellos novedoso jurídicamente hablando- enervados por la Fiscalía, sobre la base de la concesión de un descuento equivalente al 50% de la pena, lo cual, ni más ni menos, comporta una retractación, inadmisible en cualquier fase posterior a su legalización durante la audiencia preparatoria, habida cuenta que tampoco demuestra que tal manifestación haya estado precedida por algún vicio del consentimiento o la infracción de las garantías fundamentales de su representado. 2.4.

Ahora, recuérdese que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:25], protección[footnoteRef:26], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:27], trascendencia[footnoteRef:28] y residualidad[footnoteRef:29], pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [25: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [26: El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [27: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [28: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [29: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] 2.5.

En el caso de la especie, aunque aparentemente el censor acató algunos de estos presupuestos argumentativos, porque, atendiendo el postulado de taxatividad, se apoyó en las causales de casación y de nulidad con vocación de conjurar las irregularidades sustanciales que afectan la actuación, es decir, la segunda del artículo 181 y la descrita en el canon 457 ejusdem, así como sostuvo que el vicio denunciado comporta la lesión paralela de la estructura del proceso y de las garantías debidas a su representado, concretamente, del derecho a la defensa, lo cierto es que la necesaria verificación preliminar del expediente, de cara a la sentencia de segunda instancia, revela que la presunta anomalía alegada no es tal y que su crítica entraña una clara violación al principio lógico de corrección material por parte del defensor.

En efecto, aduce el recurrente que tras la variación de la acusación, durante la audiencia de formulación respectiva, el a quo le impidió a su asistido manifestar voluntariamente su intención de aceptar el delito endilgado por la Fiscalía: homicidio preterintencional, procediendo, entonces, a fijar fecha y hora para la celebración de la vista pública preparatoria.

Al respecto, de entrada, es indispensable recordar que el ordenamiento procesal penal vigente prevé como escenarios específicamente autorizados para acudir al allanamiento a cargos los de la formulación de la imputación, la audiencia preparatoria y el inicio del juicio oral, no así la audiencia de formulación de acusación (CSP SP, 8 jul. 2009, 31.063).

No obstante, es claro que en los interregnos de cada uno de esos actos, es viable manifestar la intención de dar por terminada la actuación, conforme a dicho instrumento premial. Es así que, tal como lo resaltó el Tribunal en el auto del 22 de marzo de 2012 -al que se remite en el fallo de segundo nivel para rechazar la apelación frente a idéntico tópico-, durante la audiencia de formulación de acusación –en ambas sesiones-, el juzgador de primer grado habilitó la posibilidad de que el órgano acusador modificara uno de los cargos imputados[footnoteRef:30], brindándole al acusado la posibilidad de allanarse a los cargos, solo que el defensor se mostró renuente a permitirlo, ante la prevención del juez de conocimiento en el sentido de que la rebaja a obtener sería de la tercera parte de la pena y no de hasta la mitad. [30: La Corte se ha ocupado de precisar que durante la audiencia de formulación de la acusación es viable variarla siempre que se respete su núcleo fáctico.

(CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 32868). ] Entonces, si el incriminado no admitió su responsabilidad en esa fase procesal y esperó a que se desatara, en las dos instancias de decisión, la solicitud de nulidad invocada por su apoderado al inicio de la vista preparatoria, para ahora sí, dar lugar a la terminación anticipada del proceso es porque, estando asesorado de su defensor, así lo quiso voluntariamente.

Además, es lo cierto que, tal asunción de responsabilidad por el acusado en la etapa preparatoria del juicio y no en la de formulación de la acusación, hizo ninguna diferencia desfavorable a los intereses del procesado, habida cuenta que el descuento punitivo para quienes se allanen con posterioridad a la presentación del escrito de acusación (artículo 352 de la ley 906 de 2004), hasta la vista preparatoria, es idéntica: máximo la tercera parte –mínimo una sexta parte más un día-, luego, resulta, francamente, intrascendente el reclamo formulado por el demandante.

Y, si como pareciera serlo, el reproche más bien está dirigido a cuestionar la ausencia de descuento punitivo en cuantía de hasta la mitad, consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, suficiente es precisar que tal reducción punitiva únicamente está prevista para los que admiten su responsabilidad en la audiencia de formulación de la imputación, y no para los que avanzan a estadios posteriores y niegan su participación en los hechos, permitiendo que se les eleven formalmente los cargos en el acto complejo de acusación. Recuérdese, en este punto, que no se trató de una variación de la imputación, pues ella no fue posible, habida cuenta que para cuando se intentó, tal oportunidad ya había fenecido en la medida que obraba en el expediente el escrito de acusación correspondiente.

Entonces, estamos ante la modificación de la acusación durante la audiencia de formulación respectiva, en la que cualquier admisión de responsabilidad, solamente podría comportar una rebaja de hasta la tercera parte. Entonces, no porque se hubiera reformado la calificación jurídica de homicidio en grado de tentativa a homicidio preterintencional en la audiencia de formulación de la acusación, podría acudirse, convenientemente, a una especie de ficción para darle a tal variación el alcance de una nueva imputación, pues, atendiendo el principio de preclusión de los actos procesales, esta es una fase, que para aquél momento, ya se había agotado sin que el procesado hiciera ninguna manifestación libre de asunción de responsabilidad.

Además, resulta cuestionable que, ignorando los principios de convalidación y lealtad procesal, el defensor del acusado -mismo profesional del derecho que intervino en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria- promueva como irregular el acto de allanamiento de su defendido, cuando es evidente que allí lo avaló. Así lo esgrimió el ad quem: Entonces, si después de todo este trámite el defensor asesoró a su cliente para que aceptara cargos en la continuación de la audiencia preparatoria con plena conciencia de que la rebaja de pena a que habría lugar en razón de ello sería de la tercera parte y no de la mitad de la pena, no tiene ningún sentido que interponga un recurso de apelación por haberse reconocido esa rebaja.

Esta forma de proceder no solo desconoce el efecto vinculante de una decisión ya tomada, sino que, además, colinda con la deslealtad procesal pues el defensor carece de legitimidad para recurrir un fallo que es compatible con la postura procesal por la que optó y, además, genera en el acusado la expectativa infundada de un descuento punitivo al que el defensor sabe no tiene derecho. [footnoteRef:31] [31: Cfr. folio 5 de la sentencia de segunda instancia a folio 15 del cuaderno del Tribunal.] Ahora, si en gracia de discusión, se pudiera admitir que el ofrecimiento del ente acusador en punto del descuento contemplado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 –de hasta la mitad de la pena-, durante la audiencia de formulación de la acusación en la que la conducta inicialmente imputada: homicidio imperfecto, se cambió a preterintencional, pudiera haber afectado el deber de brindar información real y concreta al procesado sobre los beneficios a obtener por razón de una eventual aceptación de cargos, que pudiera conducir a la invalidación de la actuación, lo cierto es que, tratándose de la figura del allanamiento[footnoteRef:32], quien está facultado para fijar, en definitiva, y con cierta discrecionalidad, el quantum punitivo, es exclusivamente el juez de conocimiento[footnoteRef:33], tarea que debe desplegar, con estricto apego al principio de legalidad de las penas, razón de más para encontrar admisible que, para controlar la legalidad de un posible acto de aceptación, previniera a la defensa y a su mandante sobre el monto a descontar en caso de optar por esa solución anticipada de la causa. [32: No necesariamente cuando se trata de preacuerdos porque es posible que la fiscalía y el procesado negocien el monto específico de pena a imponer.] [33: En todo caso, debe atender factores tales como el mayor o menor desgaste de la administración de justicia, la situación de flagrancia, el mérito suasorio de los elementos materiales probatorios en poder de la Fiscalía de cara a la atribución de responsabilidad penal, etc.] Repárese que no es como dice el censor que, ante la disconformidad del juez de conocimiento con el ofrecimiento del ente acusador –descuento punitivo en cuantía de hasta la mitad-, aquél estaba obligado a inadmitir el acuerdo, si lo consideraba violatorio de alguna garantía fundamental, pues no solo es claro que entre la Fiscalía y el imputado no se suscribió acuerdo alguno sino que, dándole alcance al principio de lealtad procesal, el juzgador cumplió con informarle que, de aceptar unilateralmente los cargos, únicamente sería beneficiario de una reducción equivalente a la tercera parte de la pena.

En este punto, resulta valioso el criterio del Tribunal, según el cual, habilitar la posibilidad de asimilar los efectos premiales de la imputación a los que verdaderamente proceden frente a una variación de la calificación jurídica en la fase de la acusación, comporta una lesión severa de los fines del proceso penal y el valor justicia. En este sentido, se pronunció el ad quem al desatar la apelación formulada por la defensa contra la decisión que, en la audiencia preparatoria, negó la nulidad deprecada: 3.

Puestas así las cosas, se evidencia la actitud de la defensa:pretende que con ocasión de la variación de la calificación jurídica de la conducta, se genere un espacio para que el imputado acepte cargos y que en razón de ello se le reconozca una rebaja de hasta el 50% de la pena. Es decir, pretende que se proceda como si se tratase de la audiencia preliminar de imputación y no de una audiencia de acusación. Frente a ello, lo primero que hay que decir es que, efectivamente, se presentó una situación muy particular: la víctima falleció 14 meses después de la herida que se le causó con arma de fuego y lo hizo en razón de las complicaciones desencadenadas por las heridas quirúrgicas causadas por las cirugías a que fue sometida con el propósito de salvarle la vida.

Ahora, una situación tan particular como esa, desde luego, está llamada a tener consecuencias jurídicas. No obstante, es evidente que los problemas generados deben sortearse mediante la búsqueda de soluciones razonables, que no conduzcan al absurdo y teniendo en cuenta el efecto vinculante de los fines superiores del proceso penal y de los principios que lo informan. 4.

Hecha esa precisión, el Tribunal aprecia los siguientes aspectos relevantes: a. En primer lugar, en este proceso ya se formuló imputación. Ello ocurrió en la audiencia preliminar del 27 de octubre de 2010. Allí se formularon cargos por los delitos de tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, el imputado tuvo la oportunidad de aceptarlos y de acceder, en razón de ello, a una rebaja de hasta el 50% de la pena. b. En segundo lugar, con ocasión de la muerte de la víctima sobreviniente a la imputación, la Fiscalía intentó variar la imputación pero el Juzgado 45 de Control de Garantías puso de presente que lo procedente era variar la calificación jurídica en la audiencia de acusación. Desde su punto de vista, no hubo ninguna variación en la imputación fáctica pues el acusado siguió siendo sometido a acción penal en razón de la herida con arma de fuego que le causó a la víctima el 25 de diciembre de 2009 y lo único que varió fue la calificación de esa conducta: en razón del resultado producido, ya no se trataba de tentativa de homicidio, sino de homicidio preterintencional.

Entonces, agotada esa alternativa, la Fiscalía varió la calificación jurídica del comportamiento en la audiencia de acusación. Luego, no le es imputable ninguna irregularidad procesal. c. Siendo así, en tercer lugar, no se muestra jurídicamente correcto afirmar que frente a esta variación hay que proceder como si se tratase de una nueva imputación: con ello se desconocería que ese acto procesal ya se cumplió; que el procesado contó con la oportunidad de aceptar cargos y acceder a una rebaja de hasta la mitad de la pena; que la Fiscalía ya presentó escrito de acusación y concurrió a la audiencia de acusación y que no se está ante una audiencia preliminar ante un juez de control de garantías, sino ante una audiencia de acusación ante un juez de conocimiento. 5.

El seguimiento detenido de la actuación suministra fundamento para afirmar que ante la falta de claridad del juzgado sobre la situación presentada, la defensa, en aras de favorecer a su cliente, pretende pescar en río revuelto: con su particular lógica, al acusado le resultaba más conveniente que la víctima falleciera pues así se retrotraería la actuación y accedería a una mayor rebaja por aceptación de cargos.

En efecto: si se tiene en cuenta que la pena mínima para el delito de tentativa de homicidio es de 69 meses y 10 días de prisión, con la rebaja de la tercera parte por la aceptación de cargos luego de la presentación del escrito de acusación, la pena mínima a imponer sería de 46 meses y 6 días de prisión; en cambio, si se tiene en cuenta que la pena mínima para el delito de homicidio preterintencional es también de 69 meses y 10 días de prisión, con la rebaja de la mitad de la pena por la aceptación de cargos tras la variación de la calificación en la audiencia de acusación, la pena mínima a imponer sería de 34 meses y 20 días.

Como es evidente, semejante solución choca con los fines del proceso penal y particularmente con la realización de la justicia: no es compatible con los fundamentos del sistema acusatorio colombiano, que entre más gravosas sean las consecuencias de las conductas punibles cometidas, sean (sic) más favorable su tratamiento procesal y sus consecuencias punitivas. [footnoteRef:34] [34: Cfr. folios 162-164 de la carpeta.] Y es que, el censor no logra demostrar que el juez unipersonal le birló alguna garantía esencial a su prohijado y más bien se denota un ánimo oportunista dirigido a restaurar una oportunidad voluntariamente perdida para alcanzar una rebaja sustancial de la pena imponible frente a una cuestión fáctica que jamás varió, pues se recuerda que la muerte de la víctima tuvo su origen causal en las lesiones por arma de fuego ocasionadas por el procesado.

Lo infundado del reproche determina, por lo tanto, su inadmisión, en los términos del artículo 195, inciso quinto, de la Ley 906 de 2004. De otra parte, resta acotar que si bien la Sala es del criterio que, dada la modalidad dolosa de la tentativa de homicidio, era inviable, bajo todo punto de vista, mutar tal conducta por la de homicidio preterintencional, lo cierto es que, la parte que recurre en casación, en este caso, la defensa en representación de los intereses del procesado, no podría verse afectada, por virtud del principio de no reformatio in pejus, con una eventual imputación por homicidio simple, que sería altamente más gravosa que la finalmente deducida.

En esa medida, resulta razonable el llamado de atención formulado por el Tribunal al ente acusador en el sentido que «es evidente la inconsistencia del criterio jurídico planteado por la Fiscalía a lo largo del proceso. Inicialmente formuló imputación por tentativa de homicidio, la que, como es obvio, supone en el imputado la intención de matar; sin embargo, luego acusó por homicidio preterintencional, modalidad que no supone intención de matar, sino, cosa muy distinta, de lesionar, aunque sobreviene un resultado que excede esa intención.»[footnoteRef:35] [35: Cfr. folio 162 de la carpeta.] Por último, se debe señalar que la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, distinta a la que se mencionará más adelante. 3.

Para cerrar, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto AP-3481-2014. 4.

Por último, la Sala se ve impelida a precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.

Esta es la ocasión, pues se advierte un error en la dosificación de la sanción de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, en la medida que, al parecer, no respetó el sistema de cuartos para su tasación, lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado.

De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Rodolfo Puentes Velásquez contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 26