AP5849-2024(60532) — Corte Suprema

AP5849-2024(60532)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 1826 de 2017Ley 527 de 1999Ley 65 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Medio de control de legalidad y de constitucionalidad / CASACIÓN - No es una instancia adicional / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / CASACIÓN - Principio de autonomía de las causales, se vulnera / CASACIÓN - Principios de claridad y precisión: se vulneran / CASACIÓN - Principio de sustentación suficiente: se vulnera Tesis: «El recurso extraordinario de casación exige el cumplimiento de unos específicos requisitos formales y sustanciales orientados a demostrar, a través de un juicio técnico jurídico, que en la declaración de justicia contenida en la sentencia de segunda instancia (amparada de la doble presunción de legalidad y acierto -como en el presente asunto-), se vulneró la ley sustancial directa o indirectamente por haber incurrido en trascendentes errores de hecho o de derecho, o que la misma se profirió en un juicio viciado de nulidad, situaciones en las cuales la Corte Suprema de Justicia debe entrar a corregirlos para proteger la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o para unificar la jurisprudencia. La casación no constituye una sede adicional para prolongar el debate probatorio de las instancias ordinarias, por eso, cuando se soslayan las reglas que imponen formular y argumentar los cargos con claridad y precisión debe inadmitirse la demanda, igual decisión debe adoptarse cuando de su contexto “se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso” (inciso 2º del artículo 184 del CPP de 2004). Además de tener la obligación de realizar una demanda clara y precisa, se deben respetar los principios que rigen la casación, para que los cargos formulados no sean contradictorios y sean autosuficientes y autónomos». CASACIÓN - Principio de prioridad: se vulnera Tesis: «En el presente asunto, el defensor alejado de las reglas previstas en la ley (artículo 184 CPP/2004) y de la técnica propia del recurso de casación desarrollada por la jurisprudencia, en una demanda extensa, de libre confección y donde prevalece la idea de imponer sus propios criterios, formuló dos cargos, acudiendo a las causales segunda y tercera del artículo 181 del CPP/2004, para acusar a la sentencia de segunda instancia de (i) desconocer la estructura del debido proceso (ii) proferirse en una actuación con ausencia de defensa técnica y (iii) incurrir en falsos raciocinios. El primer error, de carácter formal, fue el de formular todos los cargos como principales y no disgregar los subsidiarios. Es más, después de formular el primer cargo alegando dos nulidades en el mismo, presenta un segundo cargo por falso raciocinio informando que “se plantea como primero este cargo”, desconociendo así el principio de prioridad que rige la casación y que obliga al recurrente a plantear los cargos en un orden lógico conforme las consecuencias que producen al proceso». CASACIÓN - Procedencia / CASACIÓN - Medio de control de legalidad y de constitucionalidad Tesis: «La segunda equivocación fue el de entrar en profundas contradicciones en cada uno de los cargos en relación con la naturaleza y características de la causal escogida. Estas falencias obligan a la Corte, en aras de elaborar una providencia estructurada y no repetitiva, a recordar la naturaleza de las causales escogidas en este asunto y, posteriormente, en cada cargo, exponer las reglas de sustentación y los principios propios de la casación quebrantados por el recurrente. Veamos: El artículo 181 del CPP/2004 establece que el recurso extraordinario de casación, como control constitucional y legal procede contra las sentencias de segunda instancia cuando se afectan derechos o garantías fundamentales por: “[…] 2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.”». NULIDAD - Vicios de estructura y de garantía / NULIDAD - Principios / NULIDAD - Finalidad / NULIDAD - Causales / NULIDAD - Principio de trascendencia: no se configura Tesis: «La segunda causal de casación, elegida por el recurrente en su primer cargo, consagra los eventos donde se debe declarar la nulidad de la actuación por presentarse vicios en el procedimiento -de estructura- o quebrantar el derecho de defensa -vicios de garantía—. Cuando se acude a esta causal, si bien las formalidades son menores, no se exime al libelista de presentar una demanda lógica que atienda los principios que rigen la nulidad (taxatividad, protección, convalidación, residualidad y trascendencia). La naturaleza de la causal impide controvertir los hechos y la valoración probatoria, su finalidad es denotar que a lo largo del proceso no se cumplieron las normas del procedimiento (errores in procedendo), ya que su objetivo es resguardar el debido proceso en sus aspectos sustanciales. Quien acuda a esta causal, como en el sub examine, lo que pretende es anular el proceso y retrotraer la actuación hasta el momento donde se produjo la irregularidad trascendente para subsanarla conforme lo establece la ley. Acá se advierte otro error del casacionista, pues en el mismo cargo, además de plantear dos situaciones diferentes -captura en flagrancia y derecho de defensa técnica-, no solicitó expresamente la nulidad de la actuación ni expuso en concreto desde dónde se debe retrotraer la actuación para corregir las falencias presentadas. La solicitud del recurrente estuvo dirigida a que se “case la sentencia recurrida y en su lugar dicte la que en derecho corresponda de acuerdo con los cargos y peticiones formuladas”. Frente a esa petición, debe aclararle la Sala al defensor que la casación no es un albur; precisamente el hecho de que las dos sentencias de las instancias lleguen a la Corte con una doble presunción de legalidad y de acierto, le impone al recurrente ser específico en sus pretensiones, pues esa es la forma de concretar el supuesto agravio que alega en casación. La carga argumentativa en la casual segunda exige del casacionista que explique en el respectivo cargo, sin entrar en contradicciones ni formular múltiples yerros sin ilación alguna: (i) los motivos del disenso (establecer la nulidad que se configura, es decir: incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de defensa, conforme los artículos 456 y 457 del CPP/2004); (ii) las normas de carácter procesal vulneradas; (iii) las irregularidades con alcance sustancial y las circunstancias que generaron el quebrantamiento de la estructura del debido proceso (vicios de estructura) o de las garantías fundamentales de las partes (vicios de garantía). También es obligatorio atender los principios que rigen las nulidades, especialmente el de trascendencia, pues sin la comprobación de un perjuicio concreto para los intervinientes, no se amerita invalidar la actuación penal. La Corte, de antaño ha señalado que: “la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia). Frente a este último postulado la Sala ha dicho que: "significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja”». NULIDAD - Vicios de estructura y de garantía / NULIDAD - Vicios de estructura y de garantía: Diferencias / NULIDAD - Vicios de garantía: se configuran, cuando resultan quebrantados o desconocidos los principios o derechos procesales y sustanciales que definen el debido proceso / CASACIÓN - Principio de claridad: se vulnera Tesis: «En relación con el cargo, en concreto, encuentra la Corte varias falencias. La primera, formular en el mismo la afectación a la estructura del debido proceso (por no legalizarse la supuesta captura en flagrancia ante un juez de control de garantías), y la vulneración del derecho de defensa (porque las actuaciones de los abogados desconocieron los trámites del proceso abreviado). Olvidó el recurrente disgregar los vicios de estructura y los vicios de garantía, lo cuales deben ser diferenciados al ser vulneraciones que afectan dos ámbitos que, aunque relacionados, son distintos: el primero refiere la falta de competencia o la pretermisión de las formas propias del juicio, mientras que el segundo alude al derecho de controvertir, en toda la dimensión del término, no solo las pruebas sino todos los argumentos de la contraparte a lo largo del proceso. Por ende, la argumentación no puede realizarse con fundamento en iguales supuestos y con apoyo en las mismas razones críticas, como ocurre en el presente asunto. Esa confusión quebranta los principios de claridad y precisión, que conlleva a la inadmisión del cargo. No obstante esas irregularidades formales, se advertirá frente a cada reparo alegado por el defensor en relación con la segunda causal de casación, los errores propios de su inconformidad». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de legalización de captura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura en flagrancia: deber de valoración por parte de la Fiscalía Tesis: «Nulidad por no haber legalizado la captura en flagrancia. En este acápite, el defensor solo se limitó a criticar que los policías realizaron una captura en flagrancia sin que la misma se hubiera legalizado por un juez de control de garantías. El reproche es intrascendente, pues los posibles vicios que se presenten en las audiencias preliminares de legalización de captura no generan la nulidad de la actuación. Esta Sala, desde los albores de la Ley 906 de 2004 ha sostenido: “La aprehensión ilegal no genera nulidad del proceso, según reiterada opinión de la Sala, porque toda actuación procesal puede comenzar, adelantarse y culminar sin que haya alguien capturado. La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento. Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad, la cual puede ser recobrada no con la invalidación de las audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad por captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma, que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido como mecanismo de control expedito dentro del mismo proceso o acudiendo ante el juez de la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006. Y si no se utilizan en el instante apropiado los mecanismos de control dentro del proceso o la acción de hábeas corpus, la irregularidad ocurrida en la retención de una persona en manera alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso, pues la protección del derecho tiene lugar en la oportunidad procesal pertinente y a través de las vías que en concreto consagra la ley. Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se legaliza la privación física de la libertad a través de la medida de aseguramiento y expedida ésta se deduce que la restricción del derecho a la libertad es conforme a derecho, razón por la cual es absolutamente fuera de lugar en casación plantear como circunstancia de nulidad la supuesta captura ilegal del procesado, simplemente porque no se trata de un acto que incida en la estructura del proceso penal. El proceso no se afecta o atrofia por una captura ilegal y la misma no es causal de nulidad, pues a la luz de la legislación procesal vigente, los actos procesales son ineficaces por prueba ilícita, incompetencia del juez y violación a garantías fundamentales, y, según lo dispuesto por el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, “no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas” En el caso que hoy concita la atención de la Sala “resulta irrelevante establecer, en este preciso estadio procesal, si la captura resultó legal o no, o en condiciones de flagrancia o no” , como quiera que, en este estado del proceso, la privación de la libertad obedece no a la captura realizada el día de marras o a la medida de aseguramiento, sino a la emisión de la sentencia de primera instancia que lo condenó a 48 meses de prisión por el delito de Violencia intrafamiliar. Lo que no logra entender el defensor, es que no puede decretarse una nulidad cuando no se agravió derecho alguno del procesado. En el proceso penal, la captura pudo haber sido ilegal pero el Fiscal, como funcionario judicial que sigue siendo en el sistema acusatorio, está en la obligación de corregir la situación y por ende dejar en libertad al capturado y no ponerlo a disposición del juez de control de garantías, como en este caso sucedió Igual actitud puede tomar el Fiscal, cuando considera que el delito comporta medida de aseguramiento formalmente (artículo 313.3 CPP/2004), pero esa situación objetiva, le resulta insuficiente para sustentar la medida ante un Juez de control de garantías, entonces, realizando una ponderación frente a la naturaleza del delito y en relación con los fines de la medida de aseguramiento, puede dejar en libertad al capturado con el compromiso de que éste acate las citaciones dentro del proceso. En el Sub examine, el escrito de acusación se desprende que “en el momento que se disponía hacerlo [pegar al menor] llegó la policía e intervino, logrando su captura en flagrancia [haciendo referencia a B.]”. No obstante, también del escrito de acusación y del traslado realizado al procesado y a la defensa (artículo 536 CPP/2004) se advierte que J. L. B. N. no estuvo privado de la libertad, y bajo esas condiciones, resulta inocuo e ilógico que el defensor, a sabiendas de que no existe la posibilidad de alegar una nulidad sin un perjuicio material a su defendido, pretenda tal declaratoria para que al procesado se le legalice una captura supuestamente en flagrancia, precisamente cuando ningún juez de control de garantías así lo ha declarado. El argumento frente a la legalización de la captura presentado por el recurrente no permite admitir el cargo». NULIDAD - Defensa técnica: es necesario acreditar que el resultado dañoso para el procesado proviene de abandono, negligencia o manifiesta contrariedad con la lex artis del abogado / DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado / CASACIÓN - Principio de sustentación suficiente: se vulnera / CASACIÓN - Principios de claridad y precisión: se vulneran / DEFENSA TÉCNICA - Técnica en casación: principio de trascendencia / DEFENSA TÉCNICA - No se vulnera Tesis: «Nulidad por “Falta o Ausencia de Defensa Técnica” En este acápite el abogado planteó la nulidad, sin indicar desde dónde debe invalidarse la actuación para subsanar el yerro alegado, situación que de entrada permite inadmitir el cargo, ante la falta de concreción en el supuesto daño irrogado al procesado. Aunque el recurrente denotó una serie de irregularidades, nueve, para alegar la nulidad, no demostró la trascendencia de los supuestos errores cometidos por los colegas que lo antecedieron en la defensa. Esas irregularidades las hizo consistir en las siguientes situaciones: […] Las nueve supuestas irregularidades planteadas por el defensor, no demuestran el desconocimiento del proceso penal (ordinario y abreviado) de sus antecesores, sino su particular criterio sobre cómo habría asumido él la defensa. El censor entremezcla en un solo cargo los vicios de estructura con los de garantía. En las nueve críticas que enuncia no distingue entre la configuración de un vicio en el procedimiento achacable al funcionario judicial o la de uno atribuible al desconocimiento de la garantía de la defensa a causa de la impericia de los abogados que lo antecedieron. De esa manera quebranta el principio de claridad y adecuada sustentación de los cargos que rigen la casación, situación que nuevamente impone inadmitir el cargo. También desconoce el recurrente el principio de trascendencia porque no demuestra cómo las actuaciones de los anteriores defensores indefectiblemente conllevaron a la absoluta ausencia de defensa técnica. Así lo ha reiterado esta Corporación: “…para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el condenado estuvo en total orfandad defensiva durante el devenir procesal, bien sea por carencia de nombramiento de defensor, por desatención de los deberes del ejercicio profesional o por falta de idoneidad del togado , que generaran una situación de desamparo total, circunstancia que no encuentra acreditada la Sala” En este caso no se puede predicar una total ausencia del derecho de defensa en las audiencias en que participaron los defensores de B.N., debido a que se observa un desempeño activo (no pasivo) del defensor que designó desde la audiencia concentrada el acusado, obsérvese». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Elementos materiales probatorios y evidencia física: Concepto / SISTEMA PENAL / CUSATORIO - descubrimiento probatorio / SISTEMA PENAL / CUSATORIO - Descubrimiento probatorio: reglas jurisprudenciales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: Finalidad / SISTEMA PENAL / ACUSATORIO - probatorio: Principios / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: obligaciones de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: enunciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: etapas, descubrimiento, enunciación, solicitud y práctica probatoria Tesis: «La Sala de Casación, de antaño, ha sabido diferenciar entre los elementos materiales probatorios y la evidencia física de los medios probatorios. Aspectos plenamente compatibles con el procedimiento penal abreviado adicionado al sistema por la Ley 1826 de 2017. Así, en AP29/06/2007 (27607) se expuso: Esa obligación de descubrimiento que para la fiscalía operó en curso de la audiencia de formulación de acusación, surge para la defensa, en respeto del principio de igualdad de armas, al comienzo de la audiencia preparatoria, pero no para que, como sucedió en la diligencia examinada, se ocupe el defensor de señalar cuáles serán las pruebas que hará valer en el juicio - ya que ello ocurre en un momento subsecuente como se verá más adelante-, sino con el específico propósito de poner en conocimiento de las otras partes e intervinientes, sus “elementos materiales probatorios y evidencia física”, conforme lo delimita el numeral 2° del artículo 356 del C. de P.P. y dentro de la definición que para estos medios suasorios contempla el artículo 275 ibidem. ENUNCIACIÓN Cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y evidencia física de su contraparte, dan a conocer, conforme su particular teoría del caso, evidentemente planteada también con base en lo que se sabe ha recogido ésta, cuáles serán las pruebas que aducirán en el juicio -vale decir, las que allí se practicarán, por lo general de carácter testimonial, y los elementos materiales probatorios y evidencia física a aportar-, sin establecer respecto de ello ningún tipo de argumentación de conducencia o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciación no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias”. (Resaltado fuera de la decisión original) Se debe partir de la base que los conceptos de descubrimiento y enunciación no son sinónimos. Si bien con el paso del tiempo se ha olvidado tal diferenciación y se han tratado los conceptos como si fueran iguales o como si se pudiesen realizar en iguales oportunidades para Fiscalía y Defensa, no puede desconocerse que el descubrimiento es ante todo un acto de lealtad procesal para que las partes muestren a los sujetos procesales (la otra parte y a los intervinientes) los elementos materiales probatorios y la evidencia física con la que cuentan en su poder, para de esa forma garantizar el derecho de contradicción. Ahora, para la Fiscalía la imposición legal de descubrir los elementos materiales probatorios, la evidencia física y, solo para ella, los medios de prueba, entre ellos los testimonios, nace, para el Procedimiento Especial Abreviado, en la etapa de creación del escrito de acusación que debe trasladar a los restantes sujetos procesales. Ello es así por cuanto a la Fiscalía se le exige, en el procedimiento especial abreviado, que el escrito de acusación cumpla con los requisitos del artículo 337 y con los específicos del 538 CPP/2004), por ello debe descubrir (no enunciar), los elementos materiales probatorias, la evidencia física y los medios de prueba. Así lo dispone el artículo 337 del CPP/2004: “CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN Y DOCUMENTOS ANEXOS. El escrito de acusación deberá contener: […] El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: […] c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación. […] f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía. g) Las declaraciones o deposiciones.” El deber de la defensa de “descubrir” y “enunciar” se le otorga en la audiencia concentrada, como ya se dilucidó al transcribir el artículo 542.7.8. del CPP/2004. Finalmente, para concluir con las diferenciaciones entre las cargas de las partes en relación con la etapa del descubrimiento y la enunciación, debe también quedar claro que el Fiscal en la acusación (escrito y traslado) no está obligado a realizar la “enunciación”, pues ésta se hace para Fiscalía y defensa en la audiencia concentrada que, como ya se dijo, comprende no solo los elementos materiales probatorios y la evidencia física sino “la totalidad de las pruebas que se harán valer en el juicio” (artículo 542.8.1 CPP/2004). En esas condiciones, y para el caso particular, los argumentos expuestos por el recurrente resultan errados. El Juez 2º Promiscuo Municipal de San Marcos (Sucre), en la audiencia concentrada expuso que decretaba el testimonio de la víctima O.O.S. “para que venga a declarar que fue lo que realmente sucedió así como lo dice el señor defensor”, decisión que descarta cualquier irregularidad en cabeza del defensor». NULIDAD - Defensa técnica: no se configura, evento en que no se presentó ausencia de defensor / NULIDAD - Defensa técnica: no se configura / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / CASACIÓN - Principio de crítica vinculante: se vulnera / NULIDAD - Principio de protección Tesis: «También se descarta la ausencia de defensa técnica por el hecho de no solicitar nulidades, o esgrimir causales de incompetencia, impedimento o recusación en la audiencia concentrada, pues, actuando bajo el principio de lealtad procesal, ningún abogado está obligado a realizar tales pedimentos solo por el hecho de que la ley lo faculte, sino que los mismos deben obedecer a su real ocurrencia. Recuérdese que el artículo 143.1 y .9, permiten al juez sancionar con multa a quien realice tales solicitudes de manera infundada. (i) En relación con la crítica frente a que se escuchara la versión de la víctima “O.S.R.”, se recuerda que no la negaron. Y en punto a la valoración del mismo, era un aspecto que escapaba a su decisión. (ii) Que no obren constancias de la realización de la audiencia del 14 de abril de 2020, es un aspecto tan irrelevante que no merece mayor consideración. La carpeta registra una actuación el 18 de marzo de 2020 comunicando que el 14 de abril de 2020 se llevaría a cabo la audiencia de juicio oral, y la siguiente, del 9 de julio de 2020, fija nueva fecha para el 16 de julio de 2020, siendo un hecho notorio que el 19 de marzo el país entró en emergencia sanitaria por la crisis generada por el COVID 19. (iii) El que en la sesión de juicio oral del 16 de julio de 2020 hubiera actuado un defensor público, obedece a que habiéndosele comunicado la fecha al procesado y a su defensor, los mismos no concurrieron a la misma, por lo que la Administración de Justicia no puede cesar por la negligencia de las partes. No obstante, el Juez dejó la constancia de ese hecho y expuso que ante la no presencia del procesado, se le trataba como inocente y procedió a adelantar el juicio, y el que la defensa no presente teoría del caso no es una obligación sino una facultad, razón por la cual se descarta una irregularidad sustancial o ausencia total de defensa por tal motivo. Después se escuchó el testimonio del Policía Edgardo Valeta a quien el defensor prefirió no contrainterrogarlo, sin que tal actitud sea conclusiva de la falta de defensa, sino que bien puede obedecer a una estrategia defensiva. (iv) Ahora, en la audiencia del 13 de agosto de 2020, también actuó el defensor público y contrainterrogó de manera vehemente a la testigo M.I.O.V., tanto que el Juez tuvo que intervenir para que la testigo contestara de manera clara y no evasiva la pregunta del defensor. Si bien no contrainterrogó a todos los testigos, también, se insiste, es válido sostener que no lo hizo conforme a su estrategia defensiva. (v) No es cierto, como lo sostuvo el recurrente, que en la sesión del 19 de agosto de 2020 el defensor de confianza no contrainterrogara a O.O.S. Al revisar lo acaecido tal fecha se observa que la víctima se presentó en compañía del procesado e indicó que estaban conviviendo La víctima manifestó que era su voluntad declarar y expuso que para el día de los hechos estaba discutiendo verbalmente con su esposo, donde no hubo agresión física sino levantamiento de voz, y que fueron los policías los que le dijeron que tenía que decir que hubo agresión física para que le tomaran la denuncia, ella lo hizo porque estaba enojada con él. Desmintió los hechos de la denuncia y expuso que B.N.no golpeo a su hijo. Culminadas las preguntas de la Fiscalía, se le concedió la palabra al defensor de confianza para que manifestara si deseaba contrainterrogar, a lo que respondió afirmativamente e hizo uso de ese derecho. Es claro que el recurrente faltó al principio de corrección material que rige la casación y que lo obliga a sustentar el cargo conforme la estricta realidad procesal. Tal actitud obliga a inadmitir el cargo. Pero además, era apenas obvio, que conforme al testimonio de la víctima, el defensor de confianza el 2 de septiembre de 2020 solicitara la absolución, sin que con esa actitud se observe irregularidad alguna. (vi) El 23 de noviembre de 2020, el juez dejó la constancia de que el Dr. P. (abogado de confianza) manifestó que tenía problemas de conectividad con el internet; sin embargo, “previo diálogo con él, se concertó que independientemente del fallo se pudiera adelantar la audiencia del 447, es decir, la audiencia de sentido del fallo y una vez proferido el sentido del fallo, pudieran entrar a notificarle la respectiva sentencia, el despacho considera entonces que dentro de este sistema abreviado de la Ley 1826, no se tiene ningún tipo de vulneración, él ha declinado, no asistir, simplemente que le notifiquen el fallo vía correo electrónico para que una vez enterado pueda interponer los respectivos recursos en caso de que su sentencia sea desfavorable” El juez emitió sentido de fallo condenatorio por el delito de violencia intrafamiliar sin el agravante, corrió traslado del artículo 447 y se corrió traslado de la sentencia para notificar a los sujetos procesales con el fin de interponer los recursos. No se observa vulneración ni a la estructura del proceso ni al derecho de defensa en cabeza de B.N., por cuanto el Juez dejó constancia que fue el propio abogado quien solicitó que la audiencia y el traslado del artículo 447 del CPP/2004 se llevara a cabo sin su presencia, y ello lo hizo actuando bajo el principio de la lealtad procesal, teniendo en cuenta que los problemas de conectividad radicaban en cabeza suya. En este punto debe recordarse que, en virtud al principio de protección no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia total de defensa técnica. En este caso no se advierte, como quiera que al defensor se le corrió el traslado de la sentencia, tal y como lo ordena el artículo 545 del CPP/2004, y con base en ello logró interponer el recurso de apelación, garantizándosele así su derecho a controvertir la condena. A lo anterior debe sumarse que también en virtud al principio de protección, esa actitud de manifestar ausencia voluntaria a la audiencia no configura una irregularidad de carácter sustancial, es meramente formal y fue convalidada con el consentimiento expreso del defensor». NULIDAD - Defensa técnica: no se configura, evento en que no se presentó ausencia de defensor / NULIDAD - Defensa técnica: no se configura / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / CASACIÓN - Principio de crítica vinculante: se vulnera / NULIDAD - Principio de protección Tesis: «También se descarta la ausencia de defensa técnica por el hecho de no solicitar nulidades, o esgrimir causales de incompetencia, impedimento o recusación en la audiencia concentrada, pues, actuando bajo el principio de lealtad procesal, ningún abogado está obligado a realizar tales pedimentos solo por el hecho de que la ley lo faculte, sino que los mismos deben obedecer a su real ocurrencia. Recuérdese que el artículo 143.1 y .9, permiten al juez sancionar con multa a quien realice tales solicitudes de manera infundada. (i) En relación con la crítica frente a que se escuchara la versión de la víctima “O.S.R.”, se recuerda que no la negaron. Y en punto a la valoración del mismo, era un aspecto que escapaba a su decisión. (ii) Que no obren constancias de la realización de la audiencia del 14 de abril de 2020, es un aspecto tan irrelevante que no merece mayor consideración. La carpeta registra una actuación el 18 de marzo de 2020 comunicando que el 14 de abril de 2020 se llevaría a cabo la audiencia de juicio oral, y la siguiente, del 9 de julio de 2020, fija nueva fecha para el 16 de julio de 2020, siendo un hecho notorio que el 19 de marzo el país entró en emergencia sanitaria por la crisis generada por el COVID 19. (iii) El que en la sesión de juicio oral del 16 de julio de 2020 hubiera actuado un defensor público, obedece a que habiéndosele comunicado la fecha al procesado y a su defensor, los mismos no concurrieron a la misma, por lo que la Administración de Justicia no puede cesar por la negligencia de las partes. No obstante, el Juez dejó la constancia de ese hecho y expuso que ante la no presencia del procesado, se le trataba como inocente y procedió a adelantar el juicio, y el que la defensa no presente teoría del caso no es una obligación sino una facultad, razón por la cual se descarta una irregularidad sustancial o ausencia total de defensa por tal motivo. Después se escuchó el testimonio del Policía Edgardo Valeta a quien el defensor prefirió no contrainterrogarlo, sin que tal actitud sea conclusiva de la falta de defensa, sino que bien puede obedecer a una estrategia defensiva. (iv) Ahora, en la audiencia del 13 de agosto de 2020, también actuó el defensor público y contrainterrogó de manera vehemente a la testigo M.I.O.V., tanto que el Juez tuvo que intervenir para que la testigo contestara de manera clara y no evasiva la pregunta del defensor. Si bien no contrainterrogó a todos los testigos, también, se insiste, es válido sostener que no lo hizo conforme a su estrategia defensiva. (v) No es cierto, como lo sostuvo el recurrente, que en la sesión del 19 de agosto de 2020 el defensor de confianza no contrainterrogara a O.O.S. Al revisar lo acaecido tal fecha se observa que la víctima se presentó en compañía del procesado e indicó que estaban conviviendo. La víctima manifestó que era su voluntad declarar y expuso que para el día de los hechos estaba discutiendo verbalmente con su esposo, donde no hubo agresión física sino levantamiento de voz, y que fueron los policías los que le dijeron que tenía que decir que hubo agresión física para que le tomaran la denuncia, ella lo hizo porque estaba enojada con él. Desmintió los hechos de la denuncia y expuso que B.N.no golpeo a su hijo. Culminadas las preguntas de la Fiscalía, se le concedió la palabra al defensor de confianza para que manifestara si deseaba contrainterrogar, a lo que respondió afirmativamente e hizo uso de ese derecho. Es claro que el recurrente faltó al principio de corrección material que rige la casación y que lo obliga a sustentar el cargo conforme la estricta realidad procesal. Tal actitud obliga a inadmitir el cargo. Pero además, era apenas obvio, que conforme al testimonio de la víctima, el defensor de confianza el 2 de septiembre de 2020 solicitara la absolución, sin que con esa actitud se observe irregularidad alguna. (vi) El 23 de noviembre de 2020, el juez dejó la constancia de que el Dr. P. (abogado de confianza) manifestó que tenía problemas de conectividad con el internet; sin embargo, “previo diálogo con él, se concertó que independientemente del fallo se pudiera adelantar la audiencia del 447, es decir, la audiencia de sentido del fallo y una vez proferido el sentido del fallo, pudieran entrar a notificarle la respectiva sentencia, el despacho considera entonces que dentro de este sistema abreviado de la Ley 1826, no se tiene ningún tipo de vulneración, él ha declinado, no asistir, simplemente que le notifiquen el fallo vía correo electrónico para que una vez enterado pueda interponer los respectivos recursos en caso de que su sentencia sea desfavorable” El juez emitió sentido de fallo condenatorio por el delito de violencia intrafamiliar sin el agravante, corrió traslado del artículo 447 y se corrió traslado de la sentencia para notificar a los sujetos procesales con el fin de interponer los recursos. No se observa vulneración ni a la estructura del proceso ni al derecho de defensa en cabeza de B.N., por cuanto el Juez dejó constancia que fue el propio abogado quien solicitó que la audiencia y el traslado del artículo 447 del CPP/2004 se llevara a cabo sin su presencia, y ello lo hizo actuando bajo el principio de la lealtad procesal, teniendo en cuenta que los problemas de conectividad radicaban en cabeza suya. En este punto debe recordarse que, en virtud al principio de protección no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia total de defensa técnica. En este caso no se advierte, como quiera que al defensor se le corrió el traslado de la sentencia, tal y como lo ordena el artículo 545 del CPP/2004, y con base en ello logró interponer el recurso de apelación, garantizándosele así su derecho a controvertir la condena. A lo anterior debe sumarse que también en virtud al principio de protección, esa actitud de manifestar ausencia voluntaria a la audiencia no configura una irregularidad de carácter sustancial, es meramente formal y fue convalidada con el consentimiento expreso del defensor». CASACIÓN - Principio de proposición jurídica completa: se vulnera / ERROR DE HECHO - Falso raciocinio / FALSO RACIOCINIO - No se configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: concepto / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: concepto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades Tesis: «El primer error, de orden formal, que permite a la Corte inadmitir la demanda, consiste en omitir la enunciación de manera concreta de las normas de derecho sustancial que indirectamente consideró vulneradas con la sentencia de segunda instancia, vulnerando el principio de proposición jurídica completa que rige la casación, impidiendo con esa omisión conocer la finalidad que se persigue en el caso concreto. La segunda equivocación, también de orden formal, está dada en sustentar el cargo con plena descontextualización del tipo de error que escogió, en este caso, el “falso raciocinio”, por cuanto solo resumió lo que le convenía respecto de cada testimonio y sostuvo que fueron mal valorados, sin hacer un claro juicio jurídico sobre cómo se equivocó el Tribunal al valorar cada uno de esos medios alejado de los criterios de la sana crítica. Debe recordar la Sala que la causal tercera escogida por el casacionista consagra los eventos donde se violenta indirectamente la ley sustancial. En este caso, el recurrente debe demostrar que las pruebas aportadas al plenario fueron erróneamente apreciadas o valoradas y que la sentencia tiene trascendentales errores de hecho originados en: A) Un falso juicio de existencia, por (i) omisión en la valoración de una prueba legalmente aportada, o (ii) por suposición de una prueba que no obra en el acervo probatorio. B) Un falso juicio de identidad: (i) por adición, cuando el funcionario agrega aspectos que objetivamente la prueba no contiene; (ii) por cercenamiento, el cual se presenta cuando los juzgadores le quitan a la prueba uno o varios aspectos importantes o de carácter objetivo; o (iii) por tergiversación, cuando se deforma el contenido de la prueba de manera objetiva. Y C) Un falso raciocinio, no “falso juicio de raciocinio” como lo alegó el recurrente, dado que el raciocinio contiene implícitamente la capacidad de realizar un juicio de razón, de entendimiento y de discernimiento para acomodar las ideas y los argumentos correctamente». FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de la experiencia o leyes de la ciencia / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: debe tener en cuenta el recurrente que las categorías de la ciencia, la lógica y la experiencia son distintas en su base ontológica, no es posible mezclarlas / FALSO RACIOCINIO - Principios de la lógica: técnica en casación / FALSO RACIOCINIO - Leyes de la ciencia / FALSO RACIOCINIO - Regla de la experiencia / FALSO RACIOCINIO - Leyes de la ciencia / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / ERROR DE DERECHO / ERROR DE DERECHO - Falso juicio de legalidad / ERROR DE DERECHO - Falso juicio de convicción: concepto Tesis: «La Corte, en varias providencias, ha indicado que el falso raciocinio vulnera la sana crítica como criterio de valoración probatoria y que a ese error se llega porque el funcionario judicial desconoce: Las máximas de la experiencia: postulados genéricos que se consolidan por medio de la observación y la identificación de un proceso repetitivo en un contexto temporal y espacial determinado; “para que una conclusión ofrezca fiabilidad a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Sólo a partir de tal referente de valoración es dable verificar si, al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso”. Los principios de la lógica: como ciencia, la lógica estudia la estructura y coherencia del razonamiento expuesto en la sentencia. En consecuencia, los principios que permiten dar una argumentación coherente son: (i) identidad -una cosa sólo puede ser lo que es y no otra, (ii) no contradicción -una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo-, (iii) tercero excluido -entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdadera-y (iv) razón suficiente -cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente- (Radicado 42606 del 24 de septiembre de 2014, y AP1598-2018 en el Radicado 51349 del 25 de abril de 2018). Las leyes de la ciencia: corresponden a un conjunto de conocimientos y fenómenos comprobables y de carácter universal. “No se trata de desconocer la prueba científica como medio probatorio en su integridad para dejarlo de valorar, por cuanto ello implicaría un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, sino desconocer los axiomas que rigen cada ciencia en particular al momento de valorar la prueba”. Ahora, la violación indirecta de la ley sustancial también puede obedecer a errores de derecho. En este caso, la defensa aseguró que el Tribunal erró al valorar el testimonio de los policías captores “pues su producción no cumplió con los estándares de legalidad de conformidad con los artículos 301, 302 y 303 de la ley 906 de 2004”. Esa afirmación le impone a Sala el deber de aclararle al defensor que los errores de derecho indirectos son: A) El falso juicio de legalidad: se vulneran las normas que regulan la forma en que se producen, aducen o incorporan los medios de prueba. B) El falso juicio de convicción: se desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley; la prohibición del artículo 381 inciso 2º del CPP/2004, de fundamentar la sentencia condenatoria “exclusivamente en pruebas de referencia”, es el típico ejemplo de esta clase de yerro, al constituir una tarifa legal negativa. Cada uno de los errores de hecho y de derecho que conducen a la violación indirecta de la ley sustancial son de distinta naturaleza y tiene características propias que no pueden confundirse ni entreverarse en los cargos, so pena de hacerlos confusos y quebrantar los principios que rigen la casación de técnica, autonomía y de no contradicción. Además, cada error de falso raciocinio intrínsecamente también es distinto y excluyente. No se puede alegar en el mismo cargo y sobre la misma prueba que el juez desconoció los principios de la lógica y al mismo tiempo las máximas de la experiencia y los postulados de la ciencia, como quiera que, aunque los tres axiomas referidos comparten su origen en la sana crítica, cada uno tiene su propia entidad. En el presente caso, el defensor comete el error de alegar un falso raciocinio (sin especificar cual) en la valoración de los policías captores, porque al no haberse legalizado la captura en flagrancia “su producción no cumplió con los estándares de legalidad de conformidad con los artículos 301, 302 y 303 de la ley 906 de 2004”. Tal argumento además de equivocado, como se explicó en el punto 5.1.1., constituye una queja frente a la vulneración al debido proceso probatorio, que constituye un falso juicio de legalidad, porque está manifestando que se vulneran las normas que regulan la forma en que se producen, aducen o incorporan los medios de prueba, en este caso el testimonio del Policía E.V.M. Este error en la sustentación del cargo conduce a su inadmisión». DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «En conclusión, la demanda en general, por la cantidad de errores que presenta en la sustentación de los cargos, dista de las exigencias formales y sustanciales requeridas para generar un pronunciamiento de fondo, motivo por el que se inadmite. Del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes que permita conocer de oficio el asunto. Finalmente, resta comunicar que de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, de presentarse los presupuestos legales y jurisprudenciales».

HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP5849-2024 Radicado 60532 Aprobado Acta Nro. 235 Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS Decide la Sala la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de JAIME LEONARDO BAYONA NUÑEZ, en contra de la sentencia del 8 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo que confirmó la condena a 48 meses de prisión proferida en su contra por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal de San Marcos (Sucre) el 23 de noviembre de 2020 como autor del delito de violencia intrafamiliar.

CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 2 II.

HECHOS: El 4 de octubre de 2019, en el barrio Calancala del municipio de San Marcos (sucre) JAIME LEONARDO BAYONA NÚÑEZ discutía con su esposa Osiris Osorio Santos, por lo que el hijo de ésta SFSO, menor de edad, se molestó y tiró una taza al suelo en señal de desaprobación, por lo que el esposo reaccionó e iracundo persiguió al menor para castigarlo, Osiris Osorio se interpuso y fue lanzada sobre el sofá y gritó pidiendo ayuda por la ventana a su vecina Rebeca de Carmen Pineda, en ese momento BAYONA tomó al menor por el cuello y le pegó un golpe en un codo, causándole dos hematomas.

Cuando la Policía arribó al sitio, el patrullero Edgardo Valeta Martínez observó cuando BAYONA golpeó a OSIRIS, lo capturó y lo dejó a disposición de la Fiscalía, entidad que le otorgó la libertad y no le solicitó medida de aseguramiento. III. ACTUACION PROCESAL 3.1. El 14 de febrero de 2020, en virtud a los dispuesto en la Ley 1826 de 2017 (Procedimiento especial abreviado), se corrió el traslado del escrito de acusación donde la Fiscalía acusó a JAIME LEONARDO BAYONA NUÑEZ por el delito de Violencia intrafamiliar agravada, el acusado no aceptó los cargos.1 El mismo día se radicó el escrito y el proceso fue 1 Fl. 2 ss.

PDF ‘’ Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021094009244’’ https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 3 repartido al Juzgado 2º Promiscuo Municipal de San Marcos, donde se realizó la audiencia concentrada del artículo 542 CPP/2004 el 12 de marzo de 20202. 3.2.

El juicio oral inició el 16 de julio de 20203 y culminó el 23 de noviembre de la misma anualidad con sentido de fallo condenatorio y la lectura de la sentencia señalada en los vistos.4 La defensa apeló. 5 3.3. El fallo fue confirmado en segunda instancia6 y el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la demanda.7 IV.

LA DEMANDA Después de transcribir, en extenso, las consideraciones fijadas en las sentencias de primera y segunda instancia, y la apelación, formuló 2 cargos -sin distinguir entre principal y subsidiario-. 4.1. Primer cargo. 2 Fl. 25 ss. PDF ‘’Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021094009244’’ 3 Fl. 41 ss. PDF ‘’Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021094009244’’ 4 Fl. 47 SS.

PDF ‘’Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021094009244’’ 5 Fl. 78 ss. ‘’PDF Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021094009244’’ 6 Fl. 8 ss. ‘’ Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021094143673’’ 7 Fl. 61 ss. ‘’ Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021094143673’’ https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 4 Lo dividió en dos acápites.

En el primero demandó la nulidad por vulnerar el debido proceso. En el segundo denunció la ausencia de defensa técnica y enunció nueve (9) irregularidades que en su concepto vulneran el derecho de defensa. 4.1.1. “Nulidad por la Vulneración del debido Proceso en aspectos sustanciales”. Acudió al artículo 181.2 del CPP/2004 y expuso que fueron múltiples las irregularidades cometidas por la Fiscalía, los defensores que actuaron y el Juez de conocimiento, como quiera que el informe de Policía Judicial FPJ-3 daba cuenta que BAYONA fue capturado en flagrancia el 4 de octubre de 2019, cuando los policiales Edgardo Valeta Martínez y Andrés Felipe Ducuara Gómez, lo sorprendieron maltratando físicamente a Osiris Osorio Santos y a su hijastro, y sin que medie constancia alguna, cuatro meses después, desconociendo el procedimiento en casos de flagrancia (artículos 301, 302 -el cual transcribió- y 303 CPP/2004), se corrió el traslado de la acusación por el delito de Violencia Intrafamiliar agravada que tiene pena mínima de 4 años y comporta detención preventiva (artículo 313.2).

El recurrente extrañó la legalización de la captura en flagrancia ante un Juez de control de garantías y cuestionó el hecho de que los policiales captores testificaron en el juicio que capturaron a BAYONA en flagrancia. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 5 4.1.2.

“Nulidad por Falta o Ausencia de Defensa Técnica”. En este acápite, después de explicar extensamente lo que es el derecho de defensa, señaló nueve irregularidades sin numerarlas. Indicó que en la audiencia concentrada del “12/03/2020”, el procesado otorgó poder al Dr. Hugo Rafael Díaz quien no presentó pruebas, ni alegó causales de nulidad, incompetencia, impedimento o recusación, demostrando la falta de conocimiento del proceso penal abreviado, pues era inexplicable que manifestara que no existían causales de nulidad e impedimentos para después solicitar la suspensión de la audiencia para conocer el proceso.

Criticó que al momento de descubrir las pruebas, la defensa mencionara a la víctima “Osiris Santo Romero”, prueba que le negaron por falta de oportunidad y argumentación para solicitar un testigo común. Como otras irregularidades señaló: No se realizó la audiencia del 14 de abril de 2020 sin que consten las razones de su fracaso, y así acaeció en varias oportunidades.

El 16 de julio de 2020 sin que hubiera notificación, consentimiento, revocatoria de poder o paz y salvo del abogado particular, se presentó el Dr. José Sierra Lambraño como defensor público, que no conocía el proceso https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 6 y no hizo uso de la declaración inicial y no contrainterrogó al Policía Edgardo Valeta Martínez, una vez interrogado por la fiscalía la defensa publica, manifiesta que no contrainterrogara.

En audiencia del 13 de agosto de 2020, actuó el defensor público y con el desconocimiento del procesado y su defensor particular “y en su presencia”, se escucharon varios testimonios. El 19 de agosto de 2020, aparece nuevamente el defensor particular Hugo Pastrana Diaz, en compañía de la víctima Osiris Osorio Santos, la cual no fue contrainterrogada, y el 2 de septiembre de 2020 con base en ese testimonio pidió la absolución. El 23 de noviembre de 2020, solo con la presencia de la Fiscalía, el Juez emitió sentido de fallo condenatorio, corrió el traslado del artículo 447 CPP/2004 y profirió la sentencia, corriendo traslado al defensor particular, Dr. Hugo Rafael Pastrana Diaz.

Para el recurrente, la presencia del defensor en la etapa del artículo 447 es necesaria porque es donde se “puede pedir Nulidades, aportar pruebas sobre solicitud de Beneficios Administrativo, ejercer los recursos de ley”. Adujo el casacionista que esas irregularidades las avaló el Tribunal cuando debió anular el juicio oral “e incluso pudo decretar desierto el recurso”. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 7 Criticó que se permitiera la actuación de un defensor público sin que mediara el consentimiento del procesado y que no se promoviera “un incidente de Reparación Integral” cuando desde la audiencia concentrada la víctima y su compañero permanente habían restablecido sus relaciones sentimentales o, “en su defecto un principio de oportunidad, uno se pregunta si ellos conocían la existencia de estas figuras”. 4.2.

Cargo Segundo. Acudió al artículo 181.3 CPP/2004 y destacó un error de hecho por “Falso Juicio de Raciocinio”. Después de hacer un análisis extenso de las formas de valorar la prueba conforme la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia, y de exponer lo que es el llamado “Falso juicio de Raciocinio”, indicó que lo planteaba “como primero este cargo”, porque el Tribunal, frente a los hechos del 4 de octubre de 2019, “da total credibilidad a todos los testigos de cargos presenciales de los hechos”, a saber: Rebeca del Carmen Pineda, sostuvo que no evidenció problemas entre ellos sino el día del problema, que no vio nada pero escuchó cuando Osiris pidió ayuda porque su compañero le quería pegar al niño. Para la defensa estuvo erradamente valorado porque no indicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 8 El médico legista expuso que ese día atendió a las víctimas por una riña familiar donde un señor agredió a su hijastro menor quien presentó hematomas en el codo y cuello por presión y concedió una incapacidad de 15 días (relato consignado en el informe).

Heidi Manchego Álvarez, psicóloga de la Comisaria de Familia de San Marcos, valoró a las víctimas y expuso que la situación generó ansiedad y tristeza y manifestó que en varias ocasiones había sucedido lo mismo, pero esta vez se involucró al hijo. María Isabel Ortega Valdez, trabajadora social de la Comisaria de Familia de San Marcos, expuso que atendió a las víctimas porque Osiris denunció a su pareja por violencia intrafamiliar, realizó la visita domiciliaria pero donde un hermano a donde se fueron a vivir; manifestó que tienen una hija en común utilizada por él para acercarse a Osiris.

Andrés Ducuara Gómez, investigador del CTI, fue el encargado de los actos urgentes, arraigo y antecedentes, y realizó el informe FPJ -3 de captura en flagrancia. Edgardo Valeta Martínez; miembro de la Policía Nacional, manifestó que recordaba que lo capturaron en flagrancia por una pelea con su pareja y porque estaba golpeando al hijastro.

La víctima, Osiris Santos Osorio, negó en juicio todos los cargos y manifestó se reconcilió con su pareja, con quien https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 9 convivía desde hace 10 años, que fue la policía quien la indujo a mentir para detenerlo y que los maltratos sufridos por su hijo fueron producto de una caída de su bicicleta.

Este testimonio fue tomado por los falladores como una retractación, desestimándolo y construyendo la sentencia con base en los otros testigos, quebrantando la sana crítica y las leyes de la experiencia, violando indirectamente la ley sustancial por falta de aplicación de los principios contemplados en el artículo 380 del CPP/2004 que informa que las pruebas deben confrontarse entre sí y deben cumplir con las reglas de producción y valoración de acuerdo a lo narrado en el juicio oral, la naturaleza del objeto percibido y las circunstancias de lugar, tiempo y modo.

Frente al testimonio de los policías recordó que declararon como captores en flagrancia, la cual no se legalizó ante un Juez de control de garantías, por lo que el Tribunal erró al valorarlos “pues su producción no cumplió con los estándares de legalidad de conformidad con los artículos 301, 302 y 303 de la ley 906 de 2004”. En relación con el médico legista, la psicóloga y la trabajadora social, expuso que no se les interrogó “en debida forma” pues obviaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que percibieron los hechos y sus informes no fueron incorporados por negativa del juez.

Adujo que resultaba errada la crítica de los falladores al testimonio de Osiris Osorio Santos, para desacreditarla como https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 10 quiera que “la Lógica, la Sana Critica, las Leyes de la experiencia nos enseña, que hay que darle credibilidad al testigo hasta que se demuestre lo contrario”, y la Fiscalía no la controvirtió pues era su testigo y el contrainterrogatorio es para la parte contraria (defensa).

Para el recurrente, faltó aplicar el artículo 403.3.4.6 CPP/2004, para impugnar la credibilidad del testigo. La trascendencia de los errores en que incurrió el Tribunal conllevó a que con los “testigos principales” se probaran los hechos “con grado de certeza”; de no presentarse esos yerros el fallo hubiera sido absolutorio. En un capítulo independiente de los cargos, señaló que las normas violadas lo fueron el artículo 29, 229 y 230 de la Constitución Política y solicitó que, de no cumplirse los requisitos de admisión, se admita y case de oficio.

V. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación exige el cumplimiento de unos específicos requisitos formales y sustanciales orientados a demostrar, a través de un juicio técnico jurídico, que en la declaración de justicia contenida en la sentencia de segunda instancia (amparada de la doble presunción de legalidad y acierto -como en el presente asunto-), se vulneró la ley sustancial directa o indirectamente por haber incurrido en trascendentes errores de hecho o de derecho, o que la misma se profirió en un juicio https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 11 viciado de nulidad, situaciones en las cuales la Corte Suprema de Justicia debe entrar a corregirlos para proteger la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o para unificar la jurisprudencia. La casación no constituye una sede adicional para prolongar el debate probatorio de las instancias ordinarias, por eso, cuando se soslayan las reglas que imponen formular y argumentar los cargos con claridad y precisión debe inadmitirse la demanda, igual decisión debe adoptarse cuando de su contexto “se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso” (inciso 2º del artículo 184 del CPP de 2004).

Además de tener la obligación de realizar una demanda clara y precisa, se deben respetar los principios que rigen la casación, para que los cargos formulados no sean contradictorios y sean autosuficientes y autónomos. En el presente asunto, el defensor alejado de las reglas previstas en la ley (artículo 184 CPP/2004) y de la técnica propia del recurso de casación desarrollada por la jurisprudencia, en una demanda extensa, de libre confección y donde prevalece la idea de imponer sus propios criterios, formuló dos cargos, acudiendo a las causales segunda y tercera del artículo 181 del CPP/2004, para acusar a la sentencia de segunda instancia de (i) desconocer la estructura del debido proceso (ii) proferirse en una actuación https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 12 con ausencia de defensa técnica y (iii) incurrir en falsos raciocinios.

El primer error, de carácter formal, fue el de formular todos los cargos como principales y no disgregar los subsidiarios. Es más, después de formular el primer cargo alegando dos nulidades en el mismo, presenta un segundo cargo por falso raciocinio informando que “se plantea como primero este cargo”, desconociendo así el principio de prioridad que rige la casación y que obliga al recurrente a plantear los cargos en un orden lógico conforme las consecuencias que producen al proceso.

La segunda equivocación fue el de entrar en profundas contradicciones en cada uno de los cargos en relación con la naturaleza y características de la causal escogida. Estas falencias obligan a la Corte, en aras de elaborar una providencia estructurada y no repetitiva, a recordar la naturaleza de las causales escogidas en este asunto y, posteriormente, en cada cargo, exponer las reglas de sustentación y los principios propios de la casación quebrantados por el recurrente.

Veamos: El artículo 181 del CPP/2004 establece que el recurso extraordinario de casación, como control constitucional y legal procede contra las sentencias de segunda instancia cuando se afectan derechos o garantías fundamentales por: https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 13 “[…] 2.

Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.” 5.1. Primer cargo. La segunda causal de casación, elegida por el recurrente en su primer cargo, consagra los eventos donde se debe declarar la nulidad de la actuación por presentarse vicios en el procedimiento -de estructura- o quebrantar el derecho de defensa -vicios de garantía—.

Cuando se acude a esta causal, si bien las formalidades son menores, no se exime al libelista de presentar una demanda lógica que atienda los principios que rigen la nulidad (taxatividad, protección, convalidación, residualidad y trascendencia). La naturaleza de la causal impide controvertir los hechos y la valoración probatoria, su finalidad es denotar que a lo largo del proceso no se cumplieron las normas del procedimiento (errores in procedendo), ya que su objetivo es resguardar el debido proceso en sus aspectos sustanciales.

Quien acuda a esta causal, como en el sub examine, lo que pretende es anular el proceso y retrotraer la actuación hasta el momento donde se produjo la irregularidad trascendente para subsanarla conforme lo establece la ley. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 14 Acá se advierte otro error del casacionista, pues en el mismo cargo, además de plantear dos situaciones diferentes -captura en flagrancia y derecho de defensa técnica-, no solicitó expresamente la nulidad de la actuación ni expuso en concreto desde dónde se debe retrotraer la actuación para corregir las falencias presentadas.

La solicitud del recurrente estuvo dirigida a que se “case la sentencia recurrida y en su lugar dicte la que en derecho corresponda de acuerdo con los cargos y peticiones formuladas”. Frente a esa petición, debe aclararle la Sala al defensor que la casación no es un albur; precisamente el hecho de que las dos sentencias de las instancias lleguen a la Corte con una doble presunción de legalidad y de acierto, le impone al recurrente ser específico en sus pretensiones, pues esa es la forma de concretar el supuesto agravio que alega en casación. La carga argumentativa en la casual segunda exige del casacionista que explique en el respectivo cargo, sin entrar en contradicciones ni formular múltiples yerros sin ilación alguna: (i) los motivos del disenso (establecer la nulidad que se configura, es decir: incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de defensa, conforme los artículos 456 y 457 del CPP/2004);

(ii) las normas de carácter procesal vulneradas; (iii) las irregularidades con alcance sustancial y las circunstancias que generaron el quebrantamiento de la estructura del debido proceso (vicios de estructura) o de las garantías fundamentales de las partes (vicios de garantía). https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 15 También es obligatorio atender los principios que rigen las nulidades, especialmente el de trascendencia, pues sin la comprobación de un perjuicio concreto para los intervinientes, no se amerita invalidar la actuación penal.

La Corte, de antaño ha señalado que: “la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia).

Frente a este último postulado la Sala ha dicho que: "significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad.

Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja”8. En relación con el cargo, en concreto, encuentra la Corte varias falencias. La primera, formular en el mismo la afectación a la estructura del debido proceso (por no legalizarse la supuesta captura en flagrancia ante un juez de control de garantías), y la vulneración del derecho de defensa (porque las actuaciones de los abogados desconocieron los trámites del proceso abreviado). 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 26 de noviembre de 2003, radicación 11135. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 16 Olvidó el recurrente disgregar los vicios de estructura y los vicios de garantía, lo cuales deben ser diferenciados al ser vulneraciones que afectan dos ámbitos que, aunque relacionados, son distintos: el primero refiere la falta de competencia o la pretermisión de las formas propias del juicio, mientras que el segundo alude al derecho de controvertir, en toda la dimensión del término, no solo las pruebas sino todos los argumentos de la contraparte a lo largo del proceso.

Por ende, la argumentación no puede realizarse con fundamento en iguales supuestos y con apoyo en las mismas razones críticas, como ocurre en el presente asunto. Esa confusión quebranta los principios de claridad y precisión, que conlleva a la inadmisión del cargo. No obstante esas irregularidades formales, se advertirá frente a cada reparo alegado por el defensor en relación con la segunda causal de casación, los errores propios de su inconformidad. 5.1.1.

Nulidad por no haber legalizado la captura en flagrancia. En este acápite, el defensor solo se limitó a criticar que los policías realizaron una captura en flagrancia sin que la misma se hubiera legalizado por un juez de control de garantías. El reproche es intrascendente, pues los posibles vicios que se presenten en las audiencias preliminares de legalización https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 17 de captura no generan la nulidad de la actuación. Esta Sala, desde los albores de la Ley 906 de 2004 ha sostenido: “La aprehensión ilegal no genera nulidad del proceso, según reiterada opinión de la Sala, porque toda actuación procesal puede comenzar, adelantarse y culminar sin que haya alguien capturado.

La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento. Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad, la cual puede ser recobrada no con la invalidación de las audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad por captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma, que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido como mecanismo de control expedito dentro del mismo proceso o acudiendo ante el juez de la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006.

Y si no se utilizan en el instante apropiado los mecanismos de control dentro del proceso o la acción de hábeas corpus, la irregularidad ocurrida en la retención de una persona en manera alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso, pues la protección del derecho tiene lugar en la oportunidad procesal pertinente y a través de las vías que en concreto consagra la ley.

Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se legaliza la privación física de la libertad a través de la medida de aseguramiento y expedida ésta se deduce que la restricción del derecho a la libertad es conforme a derecho, razón por la cual es absolutamente fuera de lugar en casación plantear como circunstancia de nulidad la supuesta captura ilegal del procesado, simplemente porque no se trata de un acto que incida en la estructura del proceso penal.

El proceso no se afecta o atrofia por una captura ilegal y la misma no es causal de nulidad, pues a la luz de la legislación procesal vigente, los actos procesales son ineficaces por prueba ilícita, incompetencia del juez y violación a garantías fundamentales, y, según lo dispuesto por el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, “no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas”.9 9 CSJ AP08/08/2007 (27754) reiterado en AP1560-2024 https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 18 En el caso que hoy concita la atención de la Sala “resulta irrelevante establecer, en este preciso estadio procesal, si la captura resultó legal o no, o en condiciones de flagrancia o no”10, como quiera que, en este estado del proceso, la privación de la libertad obedece no a la captura realizada el día de marras o a la medida de aseguramiento, sino a la emisión de la sentencia de primera instancia que lo condenó a 48 meses de prisión por el delito de Violencia intrafamiliar.

Lo que no logra entender el defensor, es que no puede decretarse una nulidad cuando no se agravió derecho alguno del procesado. En el proceso penal, la captura pudo haber sido ilegal pero el Fiscal, como funcionario judicial que sigue siendo en el sistema acusatorio, está en la obligación de corregir la situación y por ende dejar en libertad al capturado y no ponerlo a disposición del juez de control de garantías, como en este caso sucedió. Igual actitud puede tomar el Fiscal, cuando considera que el delito comporta medida de aseguramiento formalmente (artículo 313.3 CPP/2004), pero esa situación objetiva, le resulta insuficiente para sustentar la medida ante un Juez de control de garantías, entonces, realizando una ponderación frente a la naturaleza del delito y en relación con los fines de la medida de aseguramiento, puede dejar en 10 CSJ AP1560-2024 (58836) https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 19 libertad al capturado con el compromiso de que éste acate las citaciones dentro del proceso.

En el Sub examine, el escrito de acusación se desprende que “en el momento que se disponía hacerlo [pegar al menor] llegó la policía e intervino, logrando su captura en flagrancia [haciendo referencia a BAYONA]”. No obstante, también del escrito de acusación y del traslado realizado al procesado y a la defensa (artículo 536 CPP/2004) se advierte que JAIME LEONARDO BAYONA NÚÑEZ no estuvo privado de la libertad, y bajo esas condiciones, resulta inocuo e ilógico que el defensor, a sabiendas de que no existe la posibilidad de alegar una nulidad sin un perjuicio material a su defendido, pretenda tal declaratoria para que al procesado se le legalice una captura supuestamente en flagrancia, precisamente cuando ningún juez de control de garantías así lo ha declarado.

El argumento frente a la legalización de la captura presentado por el recurrente no permite admitir el cargo. 5.1.2. Nulidad por “Falta o Ausencia de Defensa Técnica” En este acápite el abogado planteó la nulidad, sin indicar desde dónde debe invalidarse la actuación para subsanar el yerro alegado, situación que de entrada permite inadmitir el cargo, ante la falta de concreción en el supuesto daño irrogado al procesado. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 20 Aunque el recurrente denotó una serie de irregularidades, nueve, para alegar la nulidad, no demostró la trascendencia de los supuestos errores cometidos por los colegas que lo antecedieron en la defensa.

Esas irregularidades las hizo consistir en las siguientes situaciones: (i) No presentar pruebas, ni alegar nulidades, incompetencia, impedimento o recusación en la audiencia concentrada del “12/03/2020”, lo cual consideró “inexplicable”. (ii) Criticó que descubriera como prueba a la víctima “Osiris Santo Romero”, prueba que le negaron por falta de oportunidad y argumentación. (iii) No se realizó la audiencia del 14 de abril de 2020 sin que consten las razones de su fracaso.

(iv) Admitir el 16 de julio de 2020 un defensor público, sin que hubiera notificación, consentimiento, revocatoria de poder o paz y salvo del abogado particular. (vi) En la audiencia del 13 de agosto de 2020, actuó el defensor público, donde se escucharon varios testimonios. (vi) En la sesión del 19 de agosto de 2020, donde aparece nuevamente el defensor de confianza, no se contrainterrogó a la víctima Osiris Osorio Santos, y después el 2 de septiembre de 2020, con base en ese testimonio pedir la absolución. (vii) Proferir sentido de fallo condenatorio sin la presencia del defensor y correr traslado del 447 CPP/2004, etapa en la cual “puede pedir Nulidades, aportar pruebas sobre solicitud de Beneficios Administrativo, ejercer los recursos de ley”.

(viii) No haber promovido “un incidente de Reparación Integral”; y (ix) No promover un principio de oportunidad cuando para la https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 21 audiencia concentrada la víctima y su compañero habían restablecido sus relaciones sentimentales.

Las nueve supuestas irregularidades planteadas por el defensor, no demuestran el desconocimiento del proceso penal (ordinario y abreviado) de sus antecesores, sino su particular criterio sobre cómo habría asumido él la defensa. El censor entremezcla en un solo cargo los vicios de estructura con los de garantía. En las nueve críticas que enuncia no distingue entre la configuración de un vicio en el procedimiento achacable al funcionario judicial o la de uno atribuible al desconocimiento de la garantía de la defensa a causa de la impericia de los abogados que lo antecedieron.

De esa manera quebranta el principio de claridad y adecuada sustentación de los cargos que rigen la casación, situación que nuevamente impone inadmitir el cargo. También desconoce el recurrente el principio de trascendencia porque no demuestra cómo las actuaciones de los anteriores defensores indefectiblemente conllevaron a la absoluta ausencia de defensa técnica.

Así lo ha reiterado esta Corporación: “…para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el condenado estuvo en total orfandad defensiva durante el devenir procesal, bien sea por carencia de nombramiento de defensor, por desatención de los deberes del ejercicio profesional o por falta de idoneidad del https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 22 togado11, que generaran una situación de desamparo total, circunstancia que no encuentra acreditada la Sala”12 En este caso no se puede predicar una total ausencia del derecho de defensa en las audiencias en que participaron los defensores de BAYONA NÚÑEZ, debido a que se observa un desempeño activo (no pasivo) del defensor que designó desde la audiencia concentrada el acusado, obsérvese: (i) Es falso que el defensor que actuó en la audiencia concentrada del 12 de marzo de 2020 no hubiese presentado pruebas.

Lo que se verifica de la revisión de la audiencia es que el defensor no fue omisivo, sino que con el fin de que no se aplazara la diligencia, y como quiera que ese mismo día el procesado le otorgó poder, solicitó una suspensión de 15 minutos para conocer el escrito de acusación que se le había trasladado a la anterior abogada. Una vez se retomó la sesión de audiencia, manifestó que no descubriría elementos materiales probatorios ni evidencia física, y posteriormente, después de la intervención de la Fiscal, requirió como testigo a la víctima Osiris Osorio Santos,13 de la cual la Fiscal se opuso por haberla realizado de manera “extemporánea”.

Esa extemporaneidad no era cierta, como quiera que lo único que manifestó el defensor era que no iba a realizar descubrimiento de elementos 11 Cfr. CSJ., AP de 1º de febrero de 2012, Radicado 38139. 12 CSJ AP6545-2014, radicado 38044; AP5254-2018, radicado 54119; AP714-2021, radicado 52052; AP 4425 -2021, radicado 53647 13 Reg. 00:10:18 “70708600129120190024101_L707084089002CSJdownloa_07_20200312_150000_ V” https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 23 materiales probatorios y evidencia física, pero sí solicitó un testimonio, que en últimas fue decretado.

En ese sentido, ningún desconocimiento del proceso penal se advierte en la actuación del defensor. Obsérvese que lo que dispone el artículo 542 del CPP/2004: “AUDIENCIA CONCENTRADA. Una vez instalada la audiencia y corroborada la presencia de las partes, el juez procederá a: 1. Interrogar al indiciado sobre su voluntad de aceptar los cargos formulados y verificará que su contestación sea libre, voluntaria e informada, advirtiéndole que de allanarse en dicha etapa sería acreedor de un beneficio punitivo de hasta la tercera parte de la pena.

En caso de aceptación, se procederá a lo dispuesto en el artículo 447. 2. Se hará el reconocimiento de la calidad de víctima. En los eventos en que la acción penal la ejerza el acusador privado, la víctima será reconocida preliminarmente en la orden de conversión y definitivamente en esta audiencia. 3. Procederá a darle la palabra a las partes e intervinientes para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos y recusaciones. 4.

Acto seguido, interrogará al fiscal sobre si existen modificaciones a la acusación plasmada en el escrito de que habla el artículo 538, las cuales no podrán afectar el núcleo fáctico señalado en tal escrito. 5. Dará el uso de la palabra a la defensa y a la víctima para que presenten sus observaciones al escrito de acusación y sus modificaciones con respecto a los requisitos establecidos en los artículos 337 y 538.

De ser procedente ordenará al fiscal que lo aclare, adicione o corrija de inmediato. 6. Que las partes e intervinientes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios. Si el descubrimiento no estuviere completo, el juez lo rechazará conforme al artículo 346 de este Código. 7. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr010.html#447 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr008.html#337 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html#538 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr008.html#346 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 24 8.

Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público. Lo anterior constará en un listado, el cual se entregará al juez y a las partes e intervinientes al inicio de la audiencia. 9. Que las partes e intervinientes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias.

En este evento, podrán reunirse previamente a la realización de la audiencia para acordar las estipulaciones probatorias que serán presentadas al juez para su aprobación. Si lo anterior no se realiza, el juez podrá durante la audiencia ordenar un receso hasta de una (1) hora a fin de que las partes puedan acordar las estipulaciones. 10. Que la Fiscalía, las víctimas y la defensa realicen sus solicitudes probatorias, de lo cual se correrá traslado a las partes e intervinientes para que se pronuncien sobre su exclusión, rechazo e inadmisibilidad. 11.

Otorgar la palabra a las partes para que propongan las nulidades que consideren pertinentes. 12. El Juez se pronunciará sobre las solicitudes probatorias y las nulidades propuestas en una única providencia. 13. Se correrá traslado conjunto a las partes para que interpongan los recursos a que haya lugar sobre las decisiones de reconocimiento de víctima, resolución de nulidades, solicitudes probatorias y todas las demás que se adopten en esta audiencia y sean susceptibles de recurso.

PARÁGRAFO. Si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física significativo que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas a las partes y en consideración al perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.” (Subrayado fuera de la norma).

El descubrimiento no recae sobre todas las pruebas que se quieren hacer valer en el juicio, sino exclusivamente sobre, como lo dice objetivamente la norma, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, que según el artículo 275 del CPP/2004 son los siguientes: https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 25 “ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA.

Para efectos de este código se entiende por elementos materiales probatorios y evidencia física, los siguientes: a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva; d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; f) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las normas que la sustituyan, adicionen o reformen; h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos, recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.

PARÁGRAFO. También se entenderá por material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo Código”. Como se puede apreciar los testimonios no caben dentro de ninguna de las características dadas por el artículo transcrito. Por eso, son claramente diferenciados en el artículo 382 del CPP/2004 que establece: https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr005.html#206A CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 26 “MEDIOS DE CONOCIMIENTO.

Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”. (subrayado fuera del texto legal). Esa diferenciación no se hace para el momento de la enunciación, como la etapa de la audiencia concentrada que sigue al descubrimiento, por eso el numeral 8º del artículo 542 del CPP/2004, ahora sí, de manera amplia, expone que, después del descubrimiento de la defensa, el juez dispondrá que “la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público”.

Obsérvese que el legislador no reservó la enunciación solamente para los elementos materiales probatorios y la evidencia física como lo consagró en el numeral 7º para la etapa del descubrimiento, sino que en la enunciación admitió que la misma debe hacerse sobre “la totalidad de las pruebas”, lo que incluye aquellos y los testimonios. La Sala de Casación, de antaño, ha sabido diferenciar entre los elementos materiales probatorios y la evidencia física de los medios probatorios.

Aspectos plenamente compatibles con el procedimiento penal abreviado adicionado al sistema por la Ley 1826 de 2017. Así, en AP29/06/2007 (27607) se expuso: “2. DESCUBRIMIENTO https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 27 Esa obligación de descubrimiento que para la fiscalía operó en curso de la audiencia de formulación de acusación, surge para la defensa, en respeto del principio de igualdad de armas, al comienzo de la audiencia preparatoria, pero no para que, como sucedió en la diligencia examinada, se ocupe el defensor de señalar cuáles serán las pruebas que hará valer en el juicio – ya que ello ocurre en un momento subsecuente como se verá más adelante-, sino con el específico propósito de poner en conocimiento de las otras partes e intervinientes, sus “elementos materiales probatorios y evidencia física”, conforme lo delimita el numeral 2° del artículo 356 del C. de P.P. y dentro de la definición que para estos medios suasorios contempla el artículo 275 ibidem. 3.

ENUNCIACIÓN Cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y evidencia física de su contraparte, dan a conocer, conforme su particular teoría del caso, evidentemente planteada también con base en lo que se sabe ha recogido ésta, cuáles serán las pruebas que aducirán en el juicio –vale decir, las que allí se practicarán, por lo general de carácter testimonial, y los elementos materiales probatorios y evidencia física a aportar-, sin establecer respecto de ello ningún tipo de argumentación de conducencia o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciación no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias”.

(Resaltado fuera de la decisión original) Se debe partir de la base que los conceptos de descubrimiento y enunciación no son sinónimos. Si bien con el paso del tiempo se ha olvidado tal diferenciación y se han tratado los conceptos como si fueran iguales o como si se pudiesen realizar en iguales oportunidades para Fiscalía y Defensa, no puede desconocerse que el descubrimiento es ante todo un acto de lealtad procesal para que las partes muestren a los sujetos procesales (la otra parte y a los intervinientes) los elementos materiales probatorios y la evidencia física con la que cuentan en su poder, para de esa forma garantizar el derecho de contradicción. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 28 Ahora, para la Fiscalía la imposición legal de descubrir los elementos materiales probatorios, la evidencia física y, solo para ella, los medios de prueba, entre ellos los testimonios, nace, para el Procedimiento Especial Abreviado, en la etapa de creación del escrito de acusación que debe trasladar a los restantes sujetos procesales.

Ello es así por cuanto a la Fiscalía se le exige, en el procedimiento especial abreviado, que el escrito de acusación cumpla con los requisitos del artículo 337 y con los específicos del 538 CPP/2004), por ello debe descubrir (no enunciar), los elementos materiales probatorias, la evidencia física y los medios de prueba. Así lo dispone el artículo 337 del CPP/2004: “CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN Y DOCUMENTOS ANEXOS.

El escrito de acusación deberá contener: […] 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: […] c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación. […] f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía. g) Las declaraciones o deposiciones.” El deber de la defensa de “descubrir” y “enunciar” se le otorga en la audiencia concentrada, como ya se dilucidó al transcribir el artículo 542.7.8. del CPP/2004. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr008.html#337 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 29 Finalmente, para concluir con las diferenciaciones entre las cargas de las partes en relación con la etapa del descubrimiento y la enunciación, debe también quedar claro que el Fiscal en la acusación (escrito y traslado) no está obligado a realizar la “enunciación”, pues ésta se hace para Fiscalía y defensa en la audiencia concentrada que, como ya se dijo, comprende no solo los elementos materiales probatorios y la evidencia física sino “la totalidad de las pruebas que se harán valer en el juicio” (artículo 542.8.1 CPP/2004).

En esas condiciones, y para el caso particular, los argumentos expuestos por el recurrente resultan errados. El Juez 2º Promiscuo Municipal de San Marcos (Sucre), en la audiencia concentrada expuso que decretaba el testimonio de la víctima Osiris Osorio Santos “para que venga a declarar que fue lo que realmente sucedió así como lo dice el señor defensor”,14 decisión que descarta cualquier irregularidad en cabeza del defensor.

También se descarta la ausencia de defensa técnica por el hecho de no solicitar nulidades, o esgrimir causales de incompetencia, impedimento o recusación en la audiencia concentrada, pues, actuando bajo el principio de lealtad procesal, ningún abogado está obligado a realizar tales pedimentos solo por el hecho de que la ley lo faculte, sino que los mismos deben obedecer a su real ocurrencia. Recuérdese 14 Reg. 00:11:50 “70708600129120190024101_L707084089002CSJdownloa_07_20200312_150000_ V” https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 30 que el artículo 143.1 y.9, permiten al juez sancionar con multa a quien realice tales solicitudes de manera infundada.

(ii) En relación con la crítica frente a que se escuchara la versión de la víctima “Osiris Santos Romero”, se recuerda que no la negaron. Y en punto a la valoración del mismo, era un aspecto que escapaba a su decisión. (iii) Que no obren constancias de la realización de la audiencia del 14 de abril de 2020, es un aspecto tan irrelevante que no merece mayor consideración. La carpeta registra una actuación el 18 de marzo de 2020 comunicando que el 14 de abril de 2020 se llevaría a cabo la audiencia de juicio oral, y la siguiente, del 9 de julio de 2020, fija nueva fecha para el 16 de julio de 2020, siendo un hecho notorio que el 19 de marzo el país entró en emergencia sanitaria por la crisis generada por el COVID 19.

(iv) El que en la sesión de juicio oral del 16 de julio de 2020 hubiera actuado un defensor público, obedece a que habiéndosele comunicado la fecha al procesado y a su defensor, los mismos no concurrieron a la misma, por lo que la Administración de Justicia no puede cesar por la negligencia de las partes. No obstante, el Juez dejó la constancia de ese hecho15 y expuso que ante la no presencia del procesado, se le trataba como inocente y procedió a adelantar el juicio, y el que la 15 Reg. 00:001:50 “70708600129120190024101_R707084089002CSJdownloa_05_20200716_090000_ V” https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 31 defensa no presente teoría del caso no es una obligación sino una facultad, razón por la cual se descarta una irregularidad sustancial o ausencia total de defensa por tal motivo.

Después se escuchó el testimonio del Policía Edgardo Valeta a quien el defensor prefirió no contrainterrogarlo, sin que tal actitud sea conclusiva de la falta de defensa, sino que bien puede obedecer a una estrategia defensiva. (v) Ahora, en la audiencia del 13 de agosto de 2020, también actuó el defensor público y contrainterrogó de manera vehemente a la testigo María Isabel Ortega Valdez, tanto que el Juez tuvo que intervenir para que la testigo contestara de manera clara y no evasiva la pregunta del defensor.16 Si bien no contrainterrogó a todos los testigos, también, se insiste, es válido sostener que no lo hizo conforme a su estrategia defensiva.

(vi) No es cierto, como lo sostuvo el recurrente, que en la sesión del 19 de agosto de 2020 el defensor de confianza no contrainterrogara a Osiris Osorio Santos. Al revisar lo acaecido tal fecha se observa que la víctima se presentó en compañía del procesado e indicó que estaban conviviendo.17 La víctima manifestó que era su voluntad declarar y expuso que para el día de los hechos estaba discutiendo verbalmente con su esposo, donde no hubo agresión física 16 Reg. 02:01:03 “70708600129120190024101_R707084089002CSJdownloa_02_20200813_090000_ V” 17 Reg. 00:04:09 “70708600129120190024101_L707084089002CSJdownloa_09_20200819_140000_ V” https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 32 sino levantamiento de voz, y que fueron los policías los que le dijeron que tenía que decir que hubo agresión física para que le tomaran la denuncia, ella lo hizo porque estaba enojada con él. Desmintió los hechos de la denuncia y expuso que BAYONA NÚÑEZ no golpeo a su hijo.

Culminadas las preguntas de la Fiscalía, se le concedió la palabra al defensor de confianza para que manifestara si deseaba contrainterrogar, a lo que respondió afirmativamente e hizo uso de ese derecho.18 Es claro que el recurrente faltó al principio de corrección material que rige la casación y que lo obliga a sustentar el cargo conforme la estricta realidad procesal.

Tal actitud obliga a inadmitir el cargo. Pero además, era apenas obvio, que conforme al testimonio de la víctima, el defensor de confianza el 2 de septiembre de 2020 solicitara la absolución, sin que con esa actitud se observe irregularidad alguna. (vii) El 23 de noviembre de 2020, el juez dejó la constancia de que el Dr. Pastrana (abogado de confianza) manifestó que tenía problemas de conectividad con el internet; sin embargo, “previo diálogo con él, se concertó que independientemente del fallo se pudiera adelantar la audiencia del 447, es decir, la audiencia de sentido del fallo y una vez proferido el sentido del fallo, pudieran entrar a 18 Reg. 00:28:12 “70708600129120190024101_L707084089002CSJdownloa_09_20200819_140000_ V” https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 33 notificarle la respectiva sentencia, el despacho considera entonces que dentro de este sistema abreviado de la Ley 1826, no se tiene ningún tipo de vulneración, él ha declinado, no asistir, simplemente que le notifiquen el fallo vía correo electrónico para que una vez enterado pueda interponer los respectivos recursos en caso de que su sentencia sea desfavorable”19 El juez emitió sentido de fallo condenatorio por el delito de violencia intrafamiliar sin el agravante, corrió traslado del artículo 447 y se corrió traslado de la sentencia para notificar a los sujetos procesales con el fin de interponer los recursos.

No se observa vulneración ni a la estructura del proceso ni al derecho de defensa en cabeza de BAYONA NÚÑEZ, por cuanto el Juez dejó constancia que fue el propio abogado quien solicitó que la audiencia y el traslado del artículo 447 del CPP/2004 se llevara a cabo sin su presencia, y ello lo hizo actuando bajo el principio de la lealtad procesal, teniendo en cuenta que los problemas de conectividad radicaban en cabeza suya.

En este punto debe recordarse que, en virtud al principio de protección no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia total de defensa técnica. En este caso no se 19 Reg. 00:01:20 “70708600129120190024101_R707084089002CSJdownloa_03_20201123_150000_ V” https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 34 advierte, como quiera que al defensor se le corrió el traslado de la sentencia, tal y como lo ordena el artículo 545 del CPP/2004, y con base en ello logró interponer el recurso de apelación, garantizándosele así su derecho a controvertir la condena.

A lo anterior debe sumarse que también en virtud al principio de protección, esa actitud de manifestar ausencia voluntaria a la audiencia no configura una irregularidad de carácter sustancial, es meramente formal y fue convalidada con el consentimiento expreso del defensor. Súmese a ello que equivocados resultan los planteamientos del casacionista en el sentido de que en el traslado del artículo 447 del CPP/2004, se “puede pedir Nulidades, aportar pruebas sobre solicitud de Beneficios Administrativo, ejercer los recursos de ley”.

Ninguna de las tres posibilidades son viables en el traslado del artículo 447, debido a que, para esa especifica etapa procesal, las nulidades deben solicitarse en la apelación; los beneficios administrativos están consagrados en el artículo 146 de la Ley 65 de 1993, son: “Los permisos hasta de setenta y dos horas, la libertad y franquicia preparatorias, el trabajo extramuros y penitenciaria abierta”, y son de competencia del Instituto Penitenciario y Carcelario; y los recurso de ley se impetran después de proferida la sentencia. (viii) El que el defensor no promoviera “un incidente de Reparación Integral”, es un argumento que carece del requisito de sustancialidad exigido para admitir un cargo, https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 35 pues el incidente de reparación integral únicamente procede cuando se encuentra “En firme la sentencia condenatoria” (artículo 102 CPP/2004).

(ix) Finalmente, respecto de las irregularidades denunciadas, debe quedar claro que el hecho de no haberse promovido un principio de oportunidad (porque para la audiencia concentrada la víctima y su compañero estaban viviendo juntos), no constituye un argumento para predicar la ausencia total de defensa técnica, como quiera que esa decisión es propia de la estrategia defensiva escogida por la defensa, quien en este caso optó por no acudir a una figura anticipada de terminación del proceso, sino agotar todo el juicio para demostrar la inocencia de su procurado, más cuando sabía que la víctima se iba a retractar.

Bajo las anteriores consideraciones es claro que el cargo promovido carece de razones para concluir que la gestión de los anteriores abogados condujo a la falta de defensa absoluta del procesado. El discurso no supera el plano enunciativo porque el demandante se conforma con manifestar una serie desacuerdos -más que errados en su mayoría- con los profesionales que lo precedieron, sin que los mismos puedan alegarse en casación, ya que las simples divergencias en los criterios profesionales no generan la nulidad de la actuación. En esa medida la censura contraviene el principio de crítica vinculante, no respeta el principio de correspondencia https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 36 objetiva y no permite identificar la trascendencia y la necesidad de que el proceso se retrotraiga. 5.2.

Segundo cargo. El primer error, de orden formal, que permite a la Corte inadmitir la demanda, consiste en omitir la enunciación de manera concreta de las normas de derecho sustancial que indirectamente consideró vulneradas con la sentencia de segunda instancia, vulnerando el principio de proposición jurídica completa que rige la casación, impidiendo con esa omisión conocer la finalidad que se persigue en el caso concreto.

La segunda equivocación, también de orden formal, está dada en sustentar el cargo con plena descontextualización del tipo de error que escogió, en este caso, el “falso raciocinio”, por cuanto solo resumió lo que le convenía respecto de cada testimonio y sostuvo que fueron mal valorados, sin hacer un claro juicio jurídico sobre cómo se equivocó el Tribunal al valorar cada uno de esos medios alejado de los criterios de la sana crítica.

Debe recordar la Sala que la causal tercera escogida por el casacionista consagra los eventos donde se violenta indirectamente la ley sustancial. En este caso, el recurrente debe demostrar que las pruebas aportadas al plenario fueron erróneamente apreciadas o valoradas y que la sentencia tiene trascendentales errores de hecho originados en: https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 37 A) Un falso juicio de existencia, por (i) omisión en la valoración de una prueba legalmente aportada, o (ii) por suposición de una prueba que no obra en el acervo probatorio.

B) Un falso juicio de identidad: (i) por adición, cuando el funcionario agrega aspectos que objetivamente la prueba no contiene; (ii) por cercenamiento, el cual se presenta cuando los juzgadores le quitan a la prueba uno o varios aspectos importantes o de carácter objetivo; o (iii) por tergiversación, cuando se deforma el contenido de la prueba de manera objetiva.

Y C) Un falso raciocinio, no “falso juicio de raciocinio” como lo alegó el recurrente, dado que el raciocinio contiene implícitamente la capacidad de realizar un juicio de razón, de entendimiento y de discernimiento para acomodar las ideas y los argumentos correctamente. La Corte, en varias providencias20, ha indicado que el falso raciocinio vulnera la sana crítica como criterio de valoración probatoria y que a ese error se llega porque el funcionario judicial desconoce: 1.- Las máximas de la experiencia: postulados genéricos que se consolidan por medio de la observación y la identificación de un proceso repetitivo en un contexto temporal y espacial determinado;

“para que una conclusión ofrezca fiabilidad a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Sólo a partir de tal referente de 20 AP5323-2021 (rad. 52212), reiterada en AP3987-2023 (56637) y AP2798-2024 (58108) entre muchas otras https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 38 valoración es dable verificar si, al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso”21. 2.- Los principios de la lógica: como ciencia, la lógica estudia la estructura y coherencia del razonamiento expuesto en la sentencia. En consecuencia, los principios que permiten dar una argumentación coherente son: (i) identidad -una cosa sólo puede ser lo que es y no otra, (ii) no contradicción -una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo-, (iii) tercero excluido -entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdadera-y (iv) razón suficiente -cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente- (Radicado 42606 del 24 de septiembre de 2014, y AP1598-2018 en el Radicado 51349 del 25 de abril de 2018). 3.- Las leyes de la ciencia: corresponden a un conjunto de conocimientos y fenómenos comprobables y de carácter universal.

“No se trata de desconocer la prueba científica como medio probatorio en su integridad para dejarlo de valorar, por cuanto ello implicaría un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, sino desconocer los axiomas que rigen cada ciencia en particular al momento de valorar la prueba”22. Ahora, la violación indirecta de la ley sustancial también puede obedecer a errores de derecho.

En este caso, la defensa aseguró que el Tribunal erró al valorar el testimonio de los 21 CSJ AP3322-2021 (radicado 55080) 22 CSJ AP2312-2023 (radicado58686) https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 39 policías captores “pues su producción no cumplió con los estándares de legalidad de conformidad con los artículos 301, 302 y 303 de la ley 906 de 2004”.

Esa afirmación le impone a Sala el deber de aclararle al defensor que los errores de derecho indirectos son: A) El falso juicio de legalidad: se vulneran las normas que regulan la forma en que se producen, aducen o incorporan los medios de prueba. B) El falso juicio de convicción: se desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley; la prohibición del artículo 381 inciso 2º del CPP/2004, de fundamentar la sentencia condenatoria “exclusivamente en pruebas de referencia”, es el típico ejemplo de esta clase de yerro, al constituir una tarifa legal negativa.

Cada uno de los errores de hecho y de derecho que conducen a la violación indirecta de la ley sustancial son de distinta naturaleza y tiene características propias que no pueden confundirse ni entreverarse en los cargos, so pena de hacerlos confusos y quebrantar los principios que rigen la casación de técnica, autonomía y de no contradicción. Además, cada error de falso raciocinio intrínsecamente también es distinto y excluyente.

No se puede alegar en el mismo cargo y sobre la misma prueba que el juez desconoció los principios de la lógica y al mismo tiempo las máximas de la experiencia y los postulados de la ciencia, como quiera que, aunque los tres axiomas referidos comparten su origen en la sana crítica, cada uno tiene su propia entidad. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 40 En el presente caso, el defensor comete el error de alegar un falso raciocinio (sin especificar cual) en la valoración de los policías captores, porque al no haberse legalizado la captura en flagrancia “su producción no cumplió con los estándares de legalidad de conformidad con los artículos 301, 302 y 303 de la ley 906 de 2004”.

Tal argumento además de equivocado, como se explicó en el punto 5.1.1., constituye una queja frente a la vulneración al debido proceso probatorio, que constituye un falso juicio de legalidad, porque está manifestando que se vulneran las normas que regulan la forma en que se producen, aducen o incorporan los medios de prueba, en este caso el testimonio del Policía Edgardo Valeta Martínez.

Este error en la sustentación del cargo conduce a su inadmisión. No obstante ese yerro, el recurrente también comete otra equivocación cuando afirma de manera genérica que al médico legista, la psicóloga y la trabajadora social, no se les interrogó “en debida forma”, pues no expusieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que percibieron los hechos.

Lo cierto es que el argumento es insuficiente, toda vez que le faltó al casacionista demostrar que según las reglas de la experiencia, esos testigos debieron presenciar los hechos y tenían la obligación de deponer claramente sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por ende, el Tribunal debió aplicar una regla de la experiencia y por eso también tenía la carga de sostener cuál fue la que dejó de aplicar y cuál la que ha debido aplicarse.

Ese ejercicio argumentativo brilla por su ausencia. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 41 Finalmente, otro de los errores en la sustentación del cargo, se evidencia cuando sostiene que el testimonio de Osiris Osorio Santos, al ser valorado como una retractación, fue desacreditado, con lo que se desconoce que “la Lógica, la Sana Critica, las Leyes de la experiencia nos enseña, que hay que darle credibilidad al testigo hasta que se demuestre lo contrario, en el Juicio Oral, como se demostraba lo contrario, no controvirtiéndola como hizo la fiscalía, pues ella era su testigo, el Contrainterrogatorio es para la parte contraria en este caso para la defensa”.

Varios errores frente a ese argumento se destacan. El primero, no diferenciar si la errada valoración se dio o por desconocer los principios de la lógica ya referidos o las máximas de la experiencia, pues al conjugarlos en sola idea genérica desconoce el principio de no contradicción. Su deber era demostrar que la errada valoración o lo fue por desconocer los principios de la lógica o (disyuntiva) las máximas de la experiencia, de manera claramente diferenciada y diferenciable.

El segundo error está en incurrir, nuevamente, en la vulneración al principio de corrección material, pues sostuvo que la Fiscal no controvirtió el testimonio de Osiris Osorio Santos por ser su testigo, a la que de paso no pudo contrainterrogar. Esa afirmación contradice la realidad procesal, como quiera que en la sesión de audiencia del 19 de agosto de https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 42 2020, la Fiscal si controvirtió el testimonio de Osiris Osorio Santos, para tal fin confrontó su nueva versión (donde negó que se hubieran producido lesiones físicas ni en ella ni en el menor de edad y que todo obedeció a una discusión verbal y la manipulación de su vecina y los miembros de la Policía Nacional) con la denuncia que la víctima realizara el 4 de octubre de 2019 en contra de BAYONA NÚÑEZ, de esa forma, se la puso de presente, la víctima la reconoció,23 y procedió a leerla en su integridad (recordemos que la audiencia se realizó virtualmente por la emergencia sanitara del COVID- 19), por eso en el interrogatorio realizó varias preguntas que impugnaban la credibilidad de la versión ofrecida en el juicio oral.

También la Fiscal del caso, puso de presente, para impugnar la credibilidad de su propia testigo, los informes del Instituto Colombiano de Medicina Legal donde se le dictamina una incapacidad de 15 días al menor SFSO, y a la testigo. Igual puso de presente las declaraciones dadas por la víctima a las psicólogas de la Comisaría de familia en el presente asunto; una denuncia anterior a los hechos del actual proceso por violencia intrafamiliar del 25 de abril de 2017. 23 Reg. 00:11:07 “70708600129120190024101_L707084089002CSJdownloa_09_20200819_140000_ V” https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 43 Como puede observarse la Fiscalía si controvirtió el testimonio rendido por Osiris Osorio Santo en el juicio oral, que no haya incorporado todos esos documentos donde constaban las declaraciones anteriores al juicio, técnica apropiada para considerar activada la figura del testimonio adjunto en casos de retractación o modificación sustancial de la versión de testigo en el interrogatorio, no le quita el mérito al trabajo controversial realizado por la Fiscal que acudió al juicio; empero, lo importante en relación con la sustentación del cargo, implica que el defensor mintió al sustentarlo al manifestar que la Fiscal no la rebatió. Este error también conduce a la declaratoria de inadmisión del cargo.

En conclusión, la demanda en general, por la cantidad de errores que presenta en la sustentación de los cargos, dista de las exigencias formales y sustanciales requeridas para generar un pronunciamiento de fondo, motivo por el que se inadmite. Del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes que permita conocer de oficio el asunto.

Finalmente, resta comunicar que de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, de presentarse los presupuestos legales y jurisprudenciales. https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 44 En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de JAIME LEONARDO BAYONA NÚÑEZ, por los motivos expuestos en la parte considerativa del presente auto.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra la decisión procede el mecanismo de insistencia, de acaecer los presupuestos legales y jurisprudenciales. Notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala https://ecosistemadigital.cortesuprema.gov.co/#/gestionProceso/70708600129120190024101 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 45 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6356898D6D3342D24701BAED4060E9505F78D1083405B55D2BEAFCC9A32FCAE7 Documento generado en 2024-11-26 CUI. 70708600129120190024101 Número Interno 60532 Casación Jaime Leonardo Bayona Núñez 46