46907(05-10-15 Nbea4ea ale (alomé& e44raala aá CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5832-2015 Radicación n° 46907. Aprobado acta No. 352. Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015). VISTOS La Corte resuelve de plano el impedimento manifestado por el doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla quien, por considerar que en su caso co)ncurre la causal 1 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, informa la necesidad de separarse del conocimiento en segunda instancia del proceso seguido contra Deivis Jhon García Batista, procesado por el delito 1 Impedimento No. 4690 Deivis Jhon García Batis de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

ANTECEDENTES Fueron relatados en la sentencia de primera instancia, como se transcribe a continuación: Se encuentran consignados en el informe de Policía Judicial de fecha diciembre 14 de 2007, en donde manifiestan que siendo las 22:30 horas de ese día, ante una llamada al CAD que daba cuenta de que una persona estaba manipulando un arma de fuego, llegaron a la calle 108 con carrera 12F Barrio La Paz, encontrando a una persona que corresponde al nombre de DEIVIS JHON GARCÍA BATISTA, el hoy sindicado sentado en una silla de ruedas en una parte oscura, y tenía una chaqueta de color gris en las piernas y en ella tenía envuelta un arma de fuego, revólver de fabricación artesanal, calibre 38 con dos cartuchos para el mismo, sin permiso de porte para el mismo.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 6 Seccional de Barranquilla profirió resolución de apertura de instrucción el 15 de diciembre de 2007 y vinculó mediante diligencia de indagatoria a Deivis Jhon García Batista, a quien se le resolvió la situación jurídica el día 20 de los mismos mes y ario, imponiéndole detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, empero suspendiéndole la privación de la libertad porque medicina legal conceptuó que presentaba estado grave por enfermedad. 2 Impedimento No. 46907 Deivis Jhon García Batist El 30 de octubre de 2008, la Fiscalía dispuso el cierre de la investigación y el 10 de octubre de 2012, calificó mérito del sumario con resolución de acusación por la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Le correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla adelantar la etapa del juicio. No obstante, en cumplimiento del Acuerdo PSAA1510335 del 29 de abril de 2015, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se le asignó el conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito• de descongestión de Barranquilla, que asumió el conocimiento el pasado 12 de mayo, celebró la audiencia preparatoria el 18 de junio de 2015 y la pública de juzgamiento durante los días 23 y 25 del mismo mes.

La sentencia de primera instancia se profirió el 29 de julio de 2015. El A quo condenó a Deivis Jhon García • Batista por haberlo declarado autor penalmente responsable de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, imponiéndole la pena principal de 48 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria.

El fallo fue recurrido en apelación por el defensor del procesado. 3 Impedimento No. 4690 Deivis Jhon García Batís La actuación fue recibida en la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y le correspondió resolver la impugnación al Magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, que por auto del 18 de septiembre de 2015, se declaró impedido invocando la causal prevista en el numeral 1 del artículo 99 de la Ley 600 de 20001, toda vez que a su cónyuge le correspondió resolver la situación jurídica del procesado; además, dentro de la misma actuación recibió un testimonio y decretó el cierre de la investigación: Lo anterior, habida cuenta que, quien resolvió la situación jurídica del señor Deivis Jo han (sic) García Batista, fue mi señora esposa Miriam Acosta Hormechea, quien fungía como Fiscal Veintidós Delegada ante los Jueces Penales del Circuito -Unidad [de] Delitos Contra la Seguridad y la Salud Pública-, en dicha decisión le fue impuesto (sic) al procesado, medida de aseguramiento de detención preventiva como puede evidenciarse en el cuaderno original del Juzgado -Folio 34 hasta 37- Como podemos observar en el presente caso, mi señora esposa Miriam Acosta Hormechea, en su función de Fiscal Veintidós Delegada ante los Jueces Penales del Circuito -Unidad [de] Delitos Contra la Seguridad y la Salud Pública-, le impuso medida de aseguramiento al procesado, además de recepcionar una de las declaraciones -folio 40 y 41 del cuaderno del Juzgado-, y ordenó el cierre de la investigación - folio 42 del cuaderno del Juzgado-; situación que permite evidenciar, que existe un interés de su parte por lo decidido en esta causa; lo anterior me obliga a desligarme de la misma.

Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal. 4 Impedimento No. 469 Deivis Jhon García Ba • Mediante proveído del pasado 21 de septiembre, los Magistrados de esa Corporación Luis Felipe Colmenares Russo, Jorge Eliécer Mola Capera y Julio Ojito Palma, no aceptaron el impedimento expresado por el doctor Cabrera Jiménez, tras considerar que la causal de impedimento no se configura por la existencia del vínculo conyugal.

Explican que si bien es cierto, la doctora Miriam Acosta Hormechea resolvió la situación jurídica del procesado y adelantó otros trámites, también lo es que su función culminó en esa fase procesal, concretamente el 30 de octubre de 2008, al decretar el cierre de la investigación. Igualmente, señalaron los Magistrados que la cónyuge del doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, no adelantó ninguna gestión en condición de parte en curso de la fase del juicio, sin que puedan admitir el argumento de que persiste en la señora Fiscal un interés por lo decidido, « pues ese compromiso que alega el colega, no alcanza a juicio de la restante Judicatura, a entrañar una posición jurídica determinada en la que pueda verse comprometido ampliamente el criterio del Magistrado ponente, de manera tal que diezme su capacidad para analizar el material probatorio que como funcionario se enfrentaría en el asunto sometido a su consideración.» Advirtieron los señores Magistrados que el interés al que alude la causal de impedimento debe estar manifiesto en la actuación, y esa circunstancia se echa de menos en este caso, incluso porque la doctora Miriam Acosta 5 Impedimento No. 4690 Deivis Jhon García Bati Hormechea no fue quien dictó la resolución de acusación ni tomó parte en las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento.

Concluyen que la señora Fiscal Acosta Hormechea no tiene ningún vínculo con el proceso desde el 30 de octubre de 2008. De esa forma rechazaron la manifestación del doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, para separarse del conocimiento, porque no demostró en dónde radica el interés que le asistiría a su esposa en el resultado del proceso. Finalmente, destacaron los Magistrados que «la causal invocada, supone que la intervención judicial del pariente o cónyuge del funcionario judicial DEBE SER ACTUAL, es decir, existir al momento en que se recibe el proceso y siendo este ya un hecho pasado o cumplido como se dijo, no hay ninguna razón para que se invoque tampoco tal causal.» En esas condiciones, fue enviada la actuación a esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver de plano el impedimento manifestado por el doctor Jorge Eliécer 6 Impedimento No. 4690 Deivis Jhon García Batis Cabrera Jiménez, atendiendo a que no fue aceptado por la Sala de Decisión y se trata de un Magistrado de Tribunal Superior.

Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, el instituto de los impedimentos consiste en una manifestación unilateral, voluntaria, oficiosa y obligatoria que hacen los funcionarios judiciales con el fin de apartarse del conocimiento de un determinado asunto, cuando adviertan que su imparcialidad se encuentra en entredicho, porque recae sobre ellos una de las causales consagradas en la ley para el efecto.

Sin embargo, este imperativo ético y legal, de clara raigambre constitucional, no obedece a la simple voluntad o capricho del funcionario, para que no signifique simplemente la dejación de la función pública deferida, y tampoco corresponde a las partes seleccionar a su amaño el funcionario encargado de dirimir la controversia. En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho 7 Impedimento No. 469 Deivis Jhon García Bati fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial, según lo previsto por el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1968 y el 234 del Código de Procedimiento Penal.

La causal de impedimento invocada por el Magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, enlistada en el numeral 1 del artículo 99 de la Ley 600, establece «Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal.» Frente a esta causal, la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que el «interés en el proceso», debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso2. 2 Entre otros, autos del 17 de junio de 1998 y 13 de julio de 2005, Radicado Nos. 14.104 y 23.903, respectivamente. 8 Impedimento No. 4690 Deivis Jhon García Batist Por lo anterior, el interés que causa el impedimento tiene que ser real, es decir, existir verdaderamente.

No basta la afirmación que haga un funcionario sustentada en su particular enfoque del asunto, pues de aceptarse ese proceder, la posibilidad de apartarse del conocimiento de un caso quedaría sometida únicamente a la voluntad del juez o magistrado. Por lo tanto, se trata de establecer « si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad.»3 Analizada desde ese punto de vista la manifestación de impedimento del magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, la Corte apoya lo decidido por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Barranquilla, que lo declaró infundado, puesto que de la ocasional y temporal intervención que realizó la cónyuge de aquél, como fiscal del caso, no se deriva un interés de su parte en el resultado del proceso. 3 Auto del 25 de febrero de 2004, Radicado No. 22.016. 9 Impedimento No. 469 Deivis Jhon García Ba En efecto, no fue ella quien calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación; tampoco analizó la prueba y solicitó la emisión de sentencia condenatoria en la audiencia pública de juzgamiento.

Sus actuaciones se limitaron a resolver la situación jurídica del sindicado a quien, incluso, le suspendió la privación de la libertad en centro carcelario, en atención al concepto de un médico forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal; y, a decretar el cierre de la investigación, sin que -se itera- hubiese sido la delegada del ente instructor a cuyo cargo estuviera acusar al implicado o pedir en el juicio que se le condenara, porque se separó del proceso desde la clausura de la instrucción, es decir, desde el 30 de octubre de 2008.

En ningún momento, entonces, comprometió su criterio ni sentó su postura, como para considerar configurado un interés en la suerte final del trámite, ni se señaló por parte del Magistrado que manifiesta su impedimento, la existencia de algún otro tipo de interés, diferente a la condición de fiscal delegada que ostentaba su cónyuge, que permita examinar otras posibilidades insertas en el contenido del artículo 99, numeral 1, invocado.

Por lo demás, en casos similares la Sala ha estimado que si lo previamente actuado por el funcionario judicial en el mismo proceso, apenas fue «ocasional, tangencial, intrascendente y -así- conceptualmente, sin ninguna 10 Impedimento No. 4690.. Deivis Jhon García Batis incidencia en el criterio del juzgador», no existe ninguna razón para dar por estructurada causal impeditiva alguna4.

La situación planteada por el Magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, no se compadece con el supuesto que consagra la causal invocada, razón suficiente para que la Sala declarare infundado el impedimento propuesto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

SEGUNDO. DEVOLVER INMEDIATAMENTE las diligencias al Tribunal de origen a fin de que continúe con el trámite del proceso. 4 Entre otros, autos del 20 de mayo de 1997 y 24 de septiembre de 2008, Radicados Nos. 13.134 y 30.586, respectivamente. 11 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO DyLARLIER EYDElí P TIÑO CABRERA Impedimento No. 469 Deivis Jhon García Ba TERCERO. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase.

JOSÉ LUIS BAR LÓ CAMACHO • Comist n de Servicio JOSÉ LEONID S BUSTOS MARTÍNEZ GUS RIQUE MALO E ÁNDEZ 12 Impedimento No. 469 Deivis Jhon García Ba PATRICIA SALAZAR CUE LUIS G LLE O SALAZAR OTERO'l Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13 e 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014