Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente AP5829-2017 Radicación n.° 48099 Acta 295 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala examina la demanda de revisión presentada por el apoderado judicial de Elkin Antonio Martínez Moreno, contra la sentencia del 10 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en la que confirmó el fallo emitido el 20 de agosto de 2013, por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de ese lugar que lo condenó como coautor del concurso de delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, concierto para delinquir agravado y cohecho por dar y ofrecer.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. Fueron narrados de la siguiente forma en el fallo de segunda instancia[footnoteRef:1]: [1: Folios 31 y reverso, cuaderno de la Corte.] (…) Gracias a la información suministrada por una fuente humana, se conoció la existencia de tres organizaciones delincuenciales dedicadas al tráfico de estupefacientes que operaban en Medellín, Cali y en los municipios de Bahía Solano y Juradó en el Chocó. Una de esas organizaciones estaba al mando de Juan Torres Hurtado.

Con la labor investigativa, también se supo que en algunas oportunidades dichas bandas delincuenciales tuvieron colaboración de funcionarios de las fuerzas armadas colombianas, quienes a cambio de dinero despejaban las zonas por donde serían transportados los estupefacientes en lanchas rápidas. Sin embargo, uno de esos contactos fue un agente en cubierto quien mantuvo a las autoridades al tanto del accionar delictivo de la organización y a quien por la ayuda que supuestamente prestó permitiendo la salida de la droga, le fueron entregados $ 201.000.000.

De igual forma se conoció que Elkin Antonio Martínez era el encargado de coordinar los movimientos de las lanchas que transportaban la droga y de mantener permanente contacto con el agente en cubierto 4, a quien le hacía los pagos que los miembros de las otras organizaciones criminales le enviaban por despejar la zona por donde pasaría el alcaloide.

Mientras que el rol que desempeñó Jorge Enrique Salcedo Pérez fue el de entregar en algunas oportunidades el dinero que la organización le enviaba a ciertas personas como contraprestación por la colaboración que le prestaban. Con fundamento en lo anterior, por solicitud de la Fiscalía, se expidió orden de captura en contra de Elkin Antonio Martínez Moreno, Juan Torres Hurtado y Jorge Enrique Salcedo Pérez, quienes fueron aprehendidos en diligencia de registro y allanamiento. 2.

El 20 de agosto de 2013[footnoteRef:2], el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Medellín sancionó a Elkin Antonio Martínez Moreno como coautor responsable del concurso de delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, concierto para delinquir agravado y cohecho por dar u ofrecer a 24 años y 4 meses de prisión, multa de 5.433 salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses. [2: Cfr. Folio 10 y ss, cuaderno Corte] 3.

Contra esa determinación la defensa interpuso recurso de apelación y el 10 de febrero de 2014[footnoteRef:3], la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad la ratificó. [3: Cfr. Folio 31 y ss, cuaderno Corte] 4. Igualmente, fue interpuesto recurso de casación y mediante providencia CSJ AP, 25 jun. 2014, Rad. 43.576 la Sala la inadmitió[footnoteRef:4], por no observar las exigencias legales. [4: Cfr. Folio 94 y ss, carpeta Corte] LA DEMANDA El apoderado del condenado fundamenta la acción en las causales 3ª y 6ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, para lo cual procede a realizar un recuento de los hechos que motivaron la condena, así como de la actuación procesal adelantada.

Respecto a la causal 3ª sostiene que «las nuevas que proponemos, constituyen la invalidación de los actos propios que convalidaron las pruebas para el resultado de la condena; por lo cual obliga la presentación de un paralelo sobre cada prueba, frente a la nueva prueba propuesta en esta demanda». Destaca que el fallo se edificó, entre otras pruebas, en la incautación de la «LANCHA ATREVETE» que se dijo era propiedad del sentenciado, por lo que anunció como pruebas nuevas para debatir dicha afirmación: i) la Resolución No. 746 del 29 de mayo de 2009, del que se extrae que al momento de la incautación las autoridades no tenían conocimiento del propietario; ii) actuación del primer respondiente (oficio EPJ-4, del 24 de mayo de 2009) en la que da cuenta que al momento del hallazgo no se capturó a ninguna persona; iii) entrevistas rendidas por Álvaro Ochoa Ahumada y Anyer Manuel Gillen Ortíz y, iv) informes ejecutivos suscritos por Ándres Ramírez Castro y César Guisado González.

Señala que no existen pruebas que demuestren que el sentenciado incurrió en los punibles que le fueron atribuidos. Con respecto al numeral 6º, adujo que, «en desarrollo de la actuación procesal el Juzgador de Primera Instancia pretermitió unas pruebas que deberían ser aportadas por la Fiscalía; destacamos que los argumentos presentados por el fallador de primera y segunda instancia, constituyeron en falsas pruebas, habida cuenta que las pruebas que deberían practicarse en el juicio oral, no pudieron ser practicadas por que los responsables de las mismas sobre quienes recaía la carga probatoria del testimonio, no acudieron al juicio y así con las declaraciones de estos que desde luego nunca fueron legalizadas por la judicatura, se dictó sentencia condenatoria en contra de Elkin Antonio Martínez».

Aduce que Carlos Daniel Mosquera, Cesar Guisao y Ángel Guillermo Ortiz declararon en juicio que no conocieron el propietario de la lancha « ATRÉVETE ». Por último requiere que se declaren fundadas las causales invocadas, en consecuencia, se dejen sin efectos los fallos de primera y segunda instancia. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer de la acción de revisión formulada por el apoderado judicial de Elkin Antonio Martínez Moreno, al tratarse de una sentencia emitida en segunda instancia por un Tribunal Superior. 2.

La acción de revisión es un mecanismo extraordinario para remover los efectos de la cosa juzgada y la presunción de legalidad de una decisión jurisdiccional ejecutoriada, cuando ésta entraña un contenido de injusticia material. Por su carácter especial y el fin específico que persigue, el legislador determinó unas causales taxativas para su procedencia que se encuentran reguladas en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004 –que rigió el asunto bajo estudio- y, unos presupuestos mínimos que debe contener la demanda de revisión así como los documentos que deben acompañarla, dispuestos en el precepto 194 ibídem y que resultan indispensables para que la Corte pueda pronunciarse sobre su admisión. 3.

En ese orden, debe decirse que en este caso la demandante no tuvo en cuenta los parámetros normativos acabados de citar lo que deviene en la inadmisión de la acción, como se pasa a ver: 3.1 El libelista invoca el numeral 3º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, esto es, « cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su imputabilidad », sin embargo, no acreditó su configuración. Para la procedencia de la norma debe demostrarse que surgió una prueba o hecho novedoso, desconocido para cuando se llevó a cabo la investigación y el juicio, con la entidad necesaria para variar el sentido del fallo (CSJ AP, 5 ago. 2015, rad 46157, CSJ AP, 29 may. 2013, rad 38312).

(…) En cuanto se refiere a la prueba nueva, la Sala se ha ocupado de sostener, de forma por demás reiterada, que ella se define como todo medio de conocimiento que cumpliendo con los atributos de pertinencia, conducencia y utilidad no integró el acervo probatorio y, por consiguiente, no pudo ser objeto de valoración por parte de los juzgadores, con el ingrediente adicional consistente en tener vocación de acreditar un hecho desconocido y relevante a los fines de la decisión de fondo o de mutar la percepción declarada en la sentencia respecto de un hecho conocido.

En ese orden, no basta que la prueba o el hecho se reputen novedosos, sino que deben ser lo suficientemente trascendentes para acreditar una realidad histórica diferente a la definida en la providencia acusada. En este caso, el apoderado invoca como pruebas nuevas: i) la Resolución No. 746 del 29 de mayo de 2009; ii) actuación del primer respondiente (oficio EPJ-4, del 24 de mayo de 2009); iii) entrevistas rendidas por Álvaro Ochoa Ahumada y Anyer Manuel Gillen Ortíz y; iv) informes ejecutivos suscritos por Andrés Ramírez Castro y César Guisado González, con los cuales pretende demostrar que al momento de la incautación de la sustancia estupefaciente en la lancha denominada «ATRÉVETE» no se produjo ninguna captura y que Martínez Moreno no es propietario de la misma.

Sin embargo, la Sala observa que las referidas no son pruebas nuevas pues fueron conocidas y debatidas en el proceso, en otras palabras, lo pretendido en esta oportunidad por el demandante ya fue objeto de discusión en las instancias, sin que el análisis que el actor da a las mismas, tenga la virtualidad de derrocar la fuerza suasoria de aquellas en las que se edificó el fallo condenatorio.

Además, la verificación de la existencia de personas aprehendidas con la sustancia ilícita en la lancha «ATRÉVETE» o la propiedad de ese bien no son aspectos trascendentes para mutar la sentencia, toda vez que la responsabilidad del mencionado en los punibles endilgados por la Fiscalía fue acreditada con otros elementos probatorios, entre estos, varias interceptaciones telefónicas y elementos de convicción recolectados por agentes encubiertos que participaron en la investigación. Al respecto precisó el A quo: (…) Elkin Antonio fue la primera persona que apareció en la investigación porque fue quien contactó a un funcionario de la armada nacional para que le colaborara inicialmente con la organización de Arcángel, y Jorge Enrique quien laboraba en el Aeropuerto Olaya Herrera, además de enviar víveres y elementos que se necesitaban en el área de Jurado, también entregó algunos de los dineros que la organización entre ellas la de JUAN, le daba a los agentes encubiertos conclusiones que se obtienen no sólo de lo narrado por el investigador de apoyo José Nilxon Rincón Durán sino de las escuchas de las líneas interceptadas, tal como a continuación se expondrá. Y es que si bien en los videos de las entregas de dinero a los agentes encubiertos no aparece la imagen de Elkin Martínez, en las grabaciones de las llamadas sí emerge claramente su intervención para concretar la forma como se harían dichas entregas.

Y es que recuérdese que éste era el enlace inicial de las organizaciones delictivas con el agente encubierto. En las evidencias de video la mediación de Elkin en el pago de éste dinero no fue lo único que hizo también de acuerdo con lo afirmado por Caballero Galindo, Elkin le entregó 71 millones en Juradó al agente encubierto 4. Respecto a Elkin Antonio Martínez Moreno también se cuenta con las siguientes grabaciones, las cuales dan cuenta indudablemente de su responsabilidad en este proceso: (…) En fin, son innumerables las veces en que Elkin Antonio participó en las conductas investigadas no sólo sirviendo como enlace en el pago del dinero al agente encubierto sino para el despeje de las zonas, obsérvese con la prueba 944M, disco 1, abonado 3113463605, el 09 de marzo de 2009, consecutivo 0098884, Elkin y el agente encubierto 4 hablaron del despeje de la zona para hacer movimientos, pidiéndole colaboración éste último para que le dijeran cómo se iba a hacer debido a que la gente que estaba en Bahía Solano se podía dar cuenta, que si era por mar o por aire, a lo que Elkin le respondió que primero en lancha y luego por aire, que por eso necesitaba que le despejaran la bocana.

(…) Las pruebas de la defensa no alcanzan a desvirtuar la actividad ilegal que desempeñaba particularmente Martínez Moreno, pues estos sólo conocen de su calidad de comerciante en Jurado y no de las relaciones que tenía con los hermanos Cardona Sánchez, JUAN TORRES HURTADO y Leslie Alexander Hurtado Barco, es decir, que nada saben de la comisión de las conductas que se le endilgan, por tal razón, sólo es posible afirmar que a efectos de obtener más ingresos, el acusado desempeñaba varias actividades una legal y otra ilícita, ultima por la cual está siendo judicializado.

Aunque Elkin Martínez residiera en Jurado es claro por las escuchas de llamadas telefónicas que tenía contacto permanente con JUAN TORRES y desde este punto de vista se erige la coautoría impropia donde existe una distribución de funciones entre los miembros de la organización. Aunado a lo anterior, es a Elkin Martínez a quien llama Juan Torres para coordinar la entrega de dinero al agente encubierto 4 por la salida de sus cargamentos.

Así que incuestionable resulta su activa participación y por tanto su responsabilidad en la conducta de tráfico de estupefacientes y en el cohecho por dar u ofrecer. Y por evidentes razones en el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico[footnoteRef:5]. [5: Folios 51 a 54] A su turno, el Ad quem, señaló: (…) No resulta cierto que el señor Elkin Antonio Martínez Moreno no hubiera sido mencionado en las conversaciones telefónicas interceptadas por la Fiscalía. Obsérvese que el testigo Ángel Ovidio Caballero, agente de enlace y encargado del control de los infiltrados, afirmó con total certeza que los pagos de 20 millones de pesos hecho al agente encubierto No. 4 en el hotel "Casa Laureles" de Medellín, suma similar entregada en su residencia del barrio Santafé de esta ciudad, y los pagos de 50 y 25 millones realizados en Cali, se hicieron bajo la coordinación estricta del señor MARTINEZ MORENO, según lo reportan las comunicaciones interceptadas.

También manifestó el testigo mencionado que fue este acusado quien contactó personalmente al infiltrado No. 4 para que omitiera los controles de vigilancia marítima y permitir así la salida de las lanchas rápidas cargadas de estupefacientes, así como al agente No. 5 para que coordinara los pagos. Varios CDS contentivos de las interceptaciones telefónicas muestran al señor MARTÍNEZ MORENO dialogando explícitamente con estos 2 agentes encubiertos sobre las actividades a ejecutar y las cuantías de los pagos, y si bien los vídeos aportados por la Fiscalía que muestran varios de esos pagos no muestran concretamente la imagen del acusado, su participación en la empresa criminosa no deja la menor duda, en especial en la coordinación del pago a los funcionarios de la Armada infiltrados.

Todo ese material probatorio fue debidamente descubierto y entregado a las partes, de tal manera que tuvieron la oportunidad de controvertirlo[footnoteRef:6]. [6: Folios 54 y 55 ] Quiere decir lo anterior, que los falladores analizaron las pruebas de cargo y descargo, otorgándole credibilidad a las primeras. Tampoco se puede pasar por alto que el actor también dirige su argumentación a cuestionar el análisis probatorio realizado en las instancias, desconociendo que ello es propio de las etapas que el procedimiento ordinario prevé, no pudiendo subsanarse las falencias de defensa o la inconformidad con la decisión por vía de revisión, pues ésta no es una tercera instancia ni un medio para la reapertura del debate probatorio ya superado.

En ese sentido, esta Corporación en CSJ AP, 25 jul 2007, rad 23690, consideró: (…) el juicio rescindente, en tratándose de la acción de revisión, opera respecto del fallo que se considera injusto gracias a la prueba o hechos nuevos, y no en relación con el trámite o actuaciones ya agotados, independientemente de que se evidencien irregularidades u omisiones trascendentes en curso del proceso, las cuales, se repite, debieron tener como escenario natural de discusión los recursos ordinarios o el extraordinario de casación. 3.2 El libelista acude, igualmente, al numeral 6º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, esto es, « cuando se demuestre que el fallo objeto del pedimento de revisión se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones », sin embargo, el accionante no acreditó su configuración, pues omitió aportar copia de la sentencia ejecutoriada mediante la cual se declara la falsedad de los elementos de juicio que sirvieron de soporte a la condena cuya remoción se persigue.

Al respecto, esta Corporación en proveído CSJ AP, 16 mar. 2005, rad 23085, reiterado en CSJ AP, 13 de feb. 2015, rad 43.817 y CSJ AP, 23 sep. de 2007, rad 28.119, señaló: (…) No obstante, la jurisprudencia ha reconocido que la causal 6ª de la Ley 906 de 2004 equivale a la prevista en el numeral 5º de la Ley 600 de 2000. Si bien el legislador de 2004 no consignó que para demostrar la falsedad de la prueba es necesaria una decisión judicial que así lo declare, es evidente que sólo así puede acreditarse su falta de autenticidad, en cuanto de lo que se trata en la acción de revisión es de remover la cosa juzgada que pesa sobre una sentencia. En efecto, la Sala ha sostenido que aunque el requisito de aportar la sentencia ejecutoriada no fue expresamente contemplado en la Ley 906 de 2004, como sí ocurría en anteriores codificaciones, ello no significa que actualmente no deba adjuntarse porque: "La propia redacción del numeral 6º del artículo 192 del estatuto procesal penal de 2004 lleva a esa conclusión. En efecto, la norma establece: "Cuando se demuestre…que el fallo…se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa…".

Resulta claro que tal situación sólo ocurrirá en el momento en que hay una decisión en firme, pues mientras tanto no puede afirmarse que se ha demostrado la falsedad de la prueba. La acción de revisión fue consagrada para socavar los efectos de cosa juzgada de una providencia injusta, a través de una exposición ordenada y coherente que demuestre sin ambages la ocurrencia del desacierto judicial invocado y la necesidad de rescindir el fallo objeto de cuestionamiento.

El motivo de revisión aludido por el demandante, comporta la ineludible obligación de demostrar mediante sentencia en firme, que el fallo, decisión preclusoria, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria objeto de revisión, se fundamentó en prueba falsa. Quiere decir lo anterior que además de presentar los argumentos fácticos y jurídicos del caso, es necesario que aporte copia de la decisión mediante la cual se declara la falsedad de los elementos de juicio que sirvieron de soporte a la decisión cuya remoción se persigue.

De esa manera se le comprueba a la Sala, fundadamente, que la prueba en cuestión no es auténtica porque así se declaró judicialmente mediante decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada. El demandante luego de exponer críticas a la valoración probatoria plasmada en la sentencia sostiene que las pruebas falsas son « los argumentos presentados por el fallador de primera y segunda instancia», no obstante, se itera, olvidó aportar la decisión judicial que reconozca la calidad de espurios de los medios de convicción de los cuales discrepa, por ende, la confrontación aducida, no es más que la interpretación que da a las pruebas, que por diferir a las expuestas en la sentencia no legitiman la iniciación del proceso pretendido.

De esta manera, al desatenderse lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 194 de la Ley 906, frente a la incorporación de las evidencias que fundamentan la petición, queda sin vocación de admisibilidad la demanda presentada, por tanto, se inadmitirá. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de revisión presentada a favor de Elkin Antonio Martínez Moreno, por conducto de apoderado judicial.

Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase José Francisco Acuña Vizcaya Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa Magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Eyder Patiño Cabrera Magistrado Guillermo Angulo González Conjuez Alfonso Cadavid Quintero Conjuez Abel Darío González Salazar Conjuez César Augusto Reyes Medina Conjuez Hugo Quintero Bernate Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria