C.U.I. 11001600001920170601101 Número Interno 58194 Casación JHONNATAN STIVEN MURILLO LOPEZ HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP5827-2021 Radicado 58194 (Aprobado Acta Nro.307) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala expone los motivos por los cuales ha de inadmitirse la demanda de casación presentada por la defensa de JHONNATAN STIVEN MURILLO LOPEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de noviembre de 2019, mediante la cual, confirmó la emitida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad el 15 de marzo de 2019, a través de la cual, condenó al procesado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones.

I.

HECHOS Fueron establecidos por las instancias de la siguiente forma: “ Ocurrió a las 4:45 de la mañana del 16 de septiembre de 2017, cuando agentes de la policía adelantaban labores de vigilancia en el sector de la carrera 98B con calle 75 sur, barrio El Recreo de la localidad de Bosa en esta ciudad, momento en el que observaron una multitud de personas que alteraban el orden público, situación por la que decidieron intervenir y requisar a los ciudadanos. En dicha circunstancia a JHONNATAN STIVEN MURILLO LÓPEZ lo hallaron en posesión de un revolver Smith & Wesson, calibre 32, sin cartuchos, apto para disparar, del cual carecía de salvoconducto”.

II. ACTUACIÓN RELEVANTE El 17 de septiembre de 2017 se realizaron audiencias preliminares ante el Juzgado Cincuenta y Uno Penal Municipal con función de Control de Garantías, donde se declaró legal la aprehensión de JHONNATAN STIVEN MURILLO LÓPEZ y le fue formulada imputación como autor de porte ilegal de arma, tipificado en el artículo 365, inciso 1 C.P.; cargo que no aceptó. El delegado desistió de procurar medida de aseguramiento.

El 5 de diciembre siguiente, el ente acusador radicó el escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Veinte Penal del Circuito; despacho que presidió el 16 de febrero de 2018 la respectiva audiencia en la que se reiteró el cargo anteriormente formulado. Tras un aplazamiento solicitado por la defensa, la preparatoria se llevó a cabo el 11 de mayo del 2018.

El juicio oral se desarrolló en sesiones del 27 de julio y 22 de octubre. El 30 de noviembre de ese año, las partes presentaron alegatos de cierre y el juez anunció sentido condenatorio de fallo. El 15 de marzo de 2019 el juzgado reconoció a un nuevo profesional como defensor de MURILLO LÓPEZ y corrió traslado del artículo 447 del C.P.P. La fiscalía expuso que el procesado I) era administrador del bar Géminis, II) residía en la carrera 94B No. 83-50 sur ubicada en Bogotá, III) que no posee antecedentes penales y por ende la pena tendría que ubicarse en el cuarto mínimo.

Respecto a los mecanismos sustitutivos de la sanción expresó que el quantum fijado por la norma excede el límite dispuesto como requisito objetivo. Por otro lado, el defensor requirió en dicha etapa procesal que al momento de dosificar la pena se aplicara el disminuyente punitivo consagrado en el artículo 56 del C.P., por encontrarse su prohijado en una situación de marginalidad.

Precisó que a pesar de que la etapa procesal indicada para ello ya había fenecido, no pudo presentar dicha solicitud por cuanto hasta ahora asumía el conocimiento del proceso. Con relación a sus condiciones sociales y laborales señaló que es una persona leal, de buenas costumbres, es miembro activo de la fundación Funganas dedicada al desarrollo de programas de beneficencia, así como dueño y administrador del establecimiento comercial Géminis Bar, lugar en el que provee empleo a muchas personas.

Así mismo, instó a que se reconociera la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia pues MURILLO LÓPEZ es progenitor de dos menores: N. D. y C. S[footnoteRef:1]., de 11 y 3 años de edad, respectivamente, quienes además ya iniciaron su vida escolar. Explicó que aún cuando los infantes se encuentran acompañados por sus progenitoras, el único apoyo económico con el que cuentan es el proporcionado por el procesado. [1: Se reserva la identidad del menor, por expresa disposición del artículo 153 de la Ley 1098 de 2006.] Finalizadas las intervenciones de las partes, el a quo profirió condena a la pena principal de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES.

De la misma manera, se le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término fijado a la pena principal y la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el lapso de doce meses. Se notificó en estrados la sentencia. La defensa interpuso el recurso de apelación. El 20 de noviembre de 2019 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal, confirmó la totalidad de la sentencia impugnada.

La defensa del señor MURILLO LÓPEZ interpuso el recurso de casación ante la Honorable Corte Suprema de Justicia. III. LA DEMANDA DE CASACIÓN 3.1. En un primer cargo, por la senda de la causal primera de casación, el recurrente acusa la no aplicación de la ley sustancial. Refiere que la segunda instancia no aplicó el artículo 381 -conocimie nto para condenar- el artículo 5 -imparcialidad- y el artículo 7 -presunción de inocencia- de la ley 906 del 2004, lo cual conllevó a la vulneración del debido proceso que predica el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Agrega que los elementos estructurales contenidos en el artículo 381 del C.P.P., no se encontraban acreditados para proferir sentencia condenatoria puesto que “si bien es cierto los uniformados – policiales- presentaban un supuesto de hecho relacionado con las circunstancias de Tiempo, modo y lugar” respecto de su poderdante, “también lo es que en juicio en lo términos señalados en el artículo 16 de la ley 906 del 2004, se aportaron al proceso sendas declaraciones coherentes, auténticas y fiables de los señores JENNY JASBLEIDY RIOS GONZALEZ, EDWIN ALEJANDRO CACERES VELASQUEZ y el mismo acusado JHONNATAN STIVEN MURILLO LOPEZ y estos bajo la gravedad del juramento enunciaron taxativamente que la presunta arma de fuego no fue hallado en el poder del sentenciado MURILLO LOPEZ sino se encontraba a un costado del grupo de personas cuya requisa se efectuaba por parte de las autoridades de policía. (sic) Alega que la segunda instancia no valoró objetivamente los testimonios de JENNY JASBLEIDY RIOS GONZALEZ, EDWIN ALEJANDRO CACERES VELAZQUEZ y JHONNATAN STIVEN MURILLO LÓPEZ, al estimarlos de incongruentes y falsos, otorgándoles plena credibilidad a los testimonios de los agentes, en razón, a ser miembros activos de la Policía Nacional, contar con un entrenamiento y la labor realizada.

Dejando a un lado “ el principio de igualdad, de imparcialidad y objetividad en la valoración de los diferentes elementos materiales probatorios allegados al proceso y debatidos en juicio”. (sic) Manifiesta que existen pruebas directas - testimoniales- que dan cuenta de hechos notoriamente contrarios a los expuestos por los policiales, las cuales no fueron tenidas en cuenta al momento del ejercicio de valoración probatoria, pues de lo contrario, la decisión hubiese sido absolutoria en virtud del principio de in dubio pro reo.

Por lo mismo afirma, que, al momento de resolver en segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá evidenció problemas de percepción en los testimonios de los policías respecto del color del casco, el número de individuos presentes al momento de la captura y la hora en que sucedieron los hechos, al señalar en uno de los apartes de la sentencia “cierto es respecto a la descripción del color del casco existió una incongruencia entre los uniformados que realizaron el procedimiento de captura”.

De la misma manera, pone de presente el inconformismo frente al procedimiento de cadena de custodia efectuado sobre el arma incautada. Solicita a la Sala casar la sentencia y en su lugar, dictar una de reemplazo de carácter absolutorio. 3.2. En el segundo cargo, con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente acusa la violación directa de la ley sustancial.

Empieza por señalar que el debido proceso “es un principio jurídico procesal según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener una oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez.” Por consiguiente, el Estado tiene la obligación de asistir y proteger a los niños para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos.

Manifiesta que el ad-quem al no conceder la prisión domiciliaria a favor de su poderdante, incurrió en la violación directa de la ley sustancial “por un apego extremo y una aplicación mecánica de las formas, renunciando conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos.” Para el recurrente el Tribunal ignoró dos elementos materiales probatorios, que, si bien es cierto, no fueron presentados en la audiencia de individualización de pena y sentencia, sí, se allegaron como anexos al recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Para el demandante, los elementos de juicio no valorados – reportes psicológicos pertenecientes a las progenitoras de los menores — son trascendentales ya que dan cuenta de aspectos de vital importancia a tener en cuenta – síntomas de ansiedad de una de las menores—, dando lugar a la condición de padre cabeza de familia que ostenta el condenado.

Solicita, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia impugnada y conceder al acusado la prisión domiciliaria. IV. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda de casación, por cuanto incumple lo previsto en los artículos 183 y 184 inc. 2° del C.P.P., como más adelante se verá, además de que los cargos están indebidamente planteados y sustentados, lo cual deja a la demanda desprovista de aptitud para ser admitida.

En lo sustancial, los reproches carecen de fundamento, de donde se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario. Primer cargo. El recurrente invoca la violación directa de la ley sustancial, por la no aplicación de la norma legal llamada a regular el caso. El casacionista da a entender que la violación directa es consecuencia de la no observancia de los artículos; 381 -conocimiento para condenar-, 5 -imparcialidad- y 7 -presunción de inocencia- de la ley 906 del 2004, al momento de resolver por parte del Tribunal Superior de Bogotá, el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en razón a que, según la tesis del censor, las pruebas debatidas en juicio no suministraban el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

Olvida el censor, que, al denunciar la violación directa de la ley sustancial desde el prisma de la idoneidad formal, se exige aceptar los hechos decretados por las instancias. Esto implica no discutir su contenido ni la valoración de las pruebas efectuada por los juzgadores y abordar la censura desde un plano estrictamente jurídico. Pautas no tenidas en cuenta, pues su argumentación está dirigida a cuestionar la valoración probatoria.

Además, el demandante, en forma precaria, se limitó a invocar la causal referida sin motivar, el por qué el juzgador dejó de aplicar la disposición sustancial que regulaba el caso, o porque erró al aplicar la norma ajena a la controversia, o bien acertando en su escogencia, se equivocó en la interpretación de la disposición desnaturalizando su sentido.

Por lo tanto, si se buscaba plantear violación directa de la ley, debió desarrollar el cargo en el ámbito del raciocinio puramente jurídico, pues de lo contrario se quebranta el principio de autonomía de las causales y el de no contradicción. Cierto es que, en la formulación del presente cargo, el defensor se circunscribió a enunciar la causal y a señalar escuetamente los supuestos errores de raciocinio que incurrió el juzgador al momento de valorar la prueba, alegando además, que, si el Tribunal hubiese valorado determinadas pruebas – testimonios de la defensa[footnoteRef:2]- otro hubiese sido el sentido del fallo.

Alegación que no encuentra asiento en sede de casación, por sustentarse en simples discrepancias de apreciación. [2: Testimonios de JENNY JASBLEIDY RIOS GONZALEZ, EDWIN ALEJANDRO CACERES VELAZQUEZ y JHONNATAN STIVEN MURILLO LÓPEZ] Cuando se invocan errores en la valoración probatoria el casacionista tiene el deber no sólo de identificar la prueba y el tipo de error de manera precisa, sino que, principalmente, debe demostrar en qué consistió el yerro y su trascendencia para variar el fallo cuestionado, respetando las pautas establecidas por la jurisprudencia –transgresión de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia— si lo que pretende es plantear un error de raciocinio.

Además es la causal tercera y no la primera la llamada a resolver ese tipo de errores de apreciación probatoria. Al margen de lo anterior, las instancias explicaron ampliamente las razones por las cuales la actividad probatoria desplegada en sede de juicio oral, otorgaba el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad del procesado.

Concluyendo además, que los testimonios de los integrantes de la policía[footnoteRef:3] fueron consistentes y creíbles, por cuanto brindaban un relato lógico y detallado, con suficientes pormenores, para establecer cuándo y cómo ocurrieron los hechos. [3: Agente EDISON JAVIER SUAREZ QUINBAYO y JANIER DAVID POLOCHE LAVERDE.] A partir de sus dichos, el Tribunal descartó las supuestas contradicciones en el aspecto temporal y espacial de la conducta, los problemas de percepción en los testimonios de los agentes respecto del color del casco y las circunstancias de tiempo, modo y lugar, denunciadas por el casacionista en el recurso de apelación. “Ahora bien, le asiste razón a la defensa con relación a que la dirección de dicho establecimiento comercial, por ende también del lugar de los hechos, no pudo ser determinado de forma concreta.

Por un lado, el agente Edison Javier Suarez Quimbayo, durante el juicio al momento de refrescar memoria, dejó entrever inconsistencias respecto a la ubicación precisa del sitio donde intervinieron, aspecto que tampoco fue posible puntualizar con la información aportada por los testigos de descargo, quienes igualmente otorgaron diferentes direcciones del área donde se encontraban en aquel momento” “Sin embargo, resulta preciso señalar que a pesar de dichas incongruencias los deponentes fueron coherentes al afirmar que la intervención de los oficiales se produjo en inmediaciones de la carrera 98B entre calles 73 y 75 sur de esta ciudad, así como también describieron al unísono las condiciones de tiempo, modo y lugar que se presentaban en aquel instante, como la presencia de un gran número de personas que departían a altas horas de la madrigada” (…) “De esa forma, la corporación advierte que no hay duda respecto a las circunstancias en que se dieron los hechos así como también se vislumbra con claridad el motivo por el cual la patrulla de policía, durante sus funciones de vigilancia, decidió detenerse en aquel punto para intervenir y realizar control de la situación que se desarrollaba ante la presencia de una multitud que se encontraba perturbando la tranquilidad pública” (…) “Cierto es que respecto a la descripción del color del casco existió una incongruencia entre los uniformados que realizaron el procedimiento de captura, no obstante, tal diferencia no resta credibilidad a lo depuesto por ambos agentes toda vez que se ratificó a través de los testimonios del acusado y su acompañante Cáceres Velásquez, la existencia de dicho equipo de protección para la conducción de motos”.

(…) “Obsérvese que a instancias del juicio, bajo la gravedad de juramento, los policiales brindaron descripciones claras y detalladas acerca de la actitud del procesado y de las maniobras que aquel realizaba con el casco para esconder el arma, situaciones que lograron ser visualizadas debido a que las condiciones climáticas, de luminosidad y de corta distancia eran las adecuadas para ello” Ahora bien, respecto de la tesis defensiva según la cual, El Tribunal no valoró objetivamente los testimonios de JENNY JASBLEIDY RIOS GONZALEZ, EDWIN ALEJANDRO CACERES VELAZQUEZ y JHONNATAN STIVEN MURILLO LÓPEZ, al estimarlos de incongruentes y falsos, –otorgándoles plena credibilidad a los testimonios de los agentes— se observa que el censor no se sujeta al principio de corrección material que rige la casación, según el cual, los argumentos de la demanda deben coincidir con la actuación procesal, al punto de plasmar afirmaciones no consignadas en el cuerpo de la sentencia, con el fin de suscitar un supuesto error de apreciación, con miras a sacar avante la absolución de su defendido.

Frente al inconformismo del demandante por el procedimiento de cadena de custodia realizado al arma incautada por los uniformados, las instancias concluyen que, ambos agentes narraron la forma de incautación, embalaje y rotulación, en lo que también fueron coherentes en explicar que “ se deja a disposición en un cartón, es decir, se expone en un cartón, en una caja” y posteriormente “se deja a disposición de los peritos.” Actuación que además, fue corroborada por la perito en balística, Dra. Norma Cristina López Corral, quien en juicio detalló las características del arma, el modelo de fabricación original y que resultaba apta para disparar.

En síntesis, lo que el recurrente busca con el recurso extraordinario es que la Sala realice un nuevo análisis probatorio, le otorgue prevalencia a su postura sobre la de los juzgadores y concluya que no existió la conducta punible, pretensión que no es posible satisfacer en esta sede, por cuanto esa simple disparidad de pareceres no constituye como un yerro que habilite la intervención del tribunal de casación. Por consiguiente, el cargo no cumple la carga argumentativa para prosperar.

Segundo cargo. El recurrente invoca la violación directa de la ley sustancial, por la no aplicación de la norma legal llamada a regular el caso. Para el demandante, los elementos de juicio supuestamente no valorados por el ad-quem – reportes psicológicos pertenecientes a las progenitoras de los menores —son trascendentales, ya que dan cuenta de aspectos de vital importancia a tener en cuenta – síntomas de ansiedad de una de las menores—, dando lugar a la condición de padre cabeza de familia que ostenta el condenado.

Es visible que, el cargo propuesto, no se compadece con la causal de casación invocada y que lo planteado es una valoración alternativa de los medios de conocimiento, que pretende anteponerse a la efectuada en la sentencia, pese a que dicha polémica culminó con el fallo de segundo grado, sin que sea la casación el escenario propicio para exponer esa plana divergencia de pareceres.

Nuevamente la Sala precisa, que, si el recurrente buscaba plantear violación directa de la ley, debió desarrollar el cargo en el ámbito de raciocinio puramente jurídico, pues de lo contrario se quebranta el principio de autonomía de las causales y el de no contradicción. Esta confusión argumentativa va en contravía de los postulados de claridad, precisión y debida fundamentación que deben acompañar la demanda.

En cuanto a la inaplicación del artículo que debía regular, es un típico alegato de instancia, donde adicionalmente el ataque se queda en el simple enunciado al referir genéricamente en la supuesta asignación probatoria que se le debió haber dado a las pruebas no valoradas por la segunda instancia, más no acredita los errores de apreciación y valoración en los que incurre el fallador.

Al margen de lo anterior, las instancias explicaron ampliamente las razones por las que las pruebas aportadas no tenían la fuerza necesaria para acreditar la condición de padre cabeza de familia por parte del condenado. “Para el caso, está probado que los infantes cuentan con sus progenitoras, Deisy Paola Jurado Briceño y Gina Paola Sosa Sánchez, quienes no están ausentes y, por el deber de solidaridad que tienen son las primeras llamadas a continuar velando por el bienestar de sus descendientes ante la ausencia temporal del padre.

Tampoco se descartó la presencia de los abuelos maternos de los menores, de sus tíos paternos, los cuales fueron relacionados en los demás anexos allegados.” “Por otro lado, no se probó que las madres de los infantes se encuentren incapacitadas para desempeñar algún oficio que les provea los recursos indispensables para sostener sus núcleos familiares.” “Ahora bien, el defensor allega como anexo a su recurso dos reportes psicológicos pertenecientes a las progenitoras de los menores, no obstante, no debe olvidarse que “la verdad del proceso acusatorio se produce en el juicio, con inmediación y confrontación, y no por fuera de él” de allí que la valoración de la documentación aportada por el recurrente ante esta instancia, vulneraría el debido proceso y el derecho de las demás partes a confrontarla toda vez que ellas, en especial la a quo, no detallaron el contenido del mismo a instancias de la audiencia en que se corre traslado del artículo 447 del C.P.P.” En síntesis, la argumentación expuesta por el censor es deficiente, en la medida en que simplemente da a entender un apego excesivo a la formalidad legal, por parte de las instancias, al no apreciar ciertos elementos de prueba que fueron aportados de manera extemporánea.

En efecto, el demandante sin ningún fundamento, se limitó a indicar, que, en el asunto analizado, se había transgredido el interés superior del menor por la omisión probatoria en que incurrieron los falladores. La Sala comparte la determinación de los juzgadores de no tener en cuenta la documentación aportada en la segunda instancia - anexada al recurso de apelación—, la cual no fue detallada en su contenido en la audiencia donde se corría traslado del artículo 447 del C.P.P. Se concluye, además, que los elementos probatorios referenciados por el censor, no tienen la eficacia y trascendencia necesaria para restar la influencia decisiva de aquellas en las que se fundamentó la no concesión del beneficio pretendido.

Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. Contra esta decisión procede la insistencia, en los términos indicados en la providencia CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322.

En merito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JHONNATAN STIVEN MURILLO LOPEZ. 2. Contra esta decisión procede la insistencia, en los términos indicados en la parte considerativa. Notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18